Fiscale behandeling van de kosten van een beursintroductie of -emissie

Transcriptie

1 Fiscale behandeling van de kosten van een beursintroductie of -emissie F.P.J. Snel 1 Inleiding Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek: ( ) d) oprichtingskosten, alsmede kosten van wijziging van het kapitaal. 1 Een duidelijke wettelijke bepaling stammend uit de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, die al sinds jaar en dag bestaat. Waarom heeft de belastingkamer van de Hoge Raad sinds 2004 zich dan vier keer moeten buigen over de fiscale behandeling van kosten van een beursintroductie of -emissie? Een belangrijke verklaring is dat een beursintroductie of -emissie aanzienlijke uitgaven met zich brengt. Er is dus zowel voor de belastingplichtige als de Belastingdienst een groot financieel belang. En, we zijn een klein land met een open, internationale economie. Daarom is er vaak sprake van buitenlandse grootaandeelhouders en/of veel buitenlandse activiteiten van de genoteerde onderneming, terwijl de Nederlandse kant relatief klein is. Horen de kosten van een beursgang in zo n geval wel in Nederland? In deze bijdrage zal ik eerst het algemene kader schetsen omtrent de aftrek van kosten voor de vennootschapsbelasting, waarna ik vier uitspraken inzake de kosten van een beursgang zal bespreken (par. 2). Vervolgens zal ik ingaan op de omzetbelasting (par. 3) en zal ik de optie- en aandelenplannen voor het personeel kort bespreken (par. 4). In dit kader zal ik tevens bespreken of er nog onduidelijkheden zijn waarover in de toekomst strijd met de Belastingdienst verwacht mag worden. Ik sluit af met een samenvatting (par. 5). 2 Vennootschapsbelasting 2.1 Algemeen kader aftrekbare kosten in de vennootschapsbelasting In Nederland gevestigde vennootschappen die beursgenoteerd zijn, zijn onder te verdelen in beleggingsfondsen en gewone vennootschappen. Met beleggingsfondsen bedoel ik vennootschappen met de fiscale status van vrijgestelde beleggingstelling als bedoeld in artikel 6a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 of fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van die wet. De eerste is vrijgesteld van vennootschapsbelasting, de tweede onderworpen aan een tarief van 0%. Voor hen beide is de behandeling van kosten in de vennootschapsbelasting niet of nauwelijks van belang. Het onderstaande gaat dus over gewone vennootschappen. Kosten zijn aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting, tenzij er een wettelijke aftrekbeperking geldt of de kosten geen enkel zakelijk doel van de vennootschap 1 Art. 9 lid 1 sub d Wet op de vennootschapsbelasting Onderneming en Financiering 2010 (18) 3 51

2 F.P.J. Snel dienen. Niet alle uitgaven zijn kosten. Er zijn in principe twee soorten uitgaven die geen kosten zijn. Ten eerste zijn het uitgaven ter verwerving van bezittingen, zoals bedrijfsmiddelen. Ten tweede zijn betalingen aan (toekomstige) aandeelhouders als zodanig (meestal) geen kosten. Te denken valt aan dividenden en kapitaalterugbetalingen. Deze betalingen behoren niet tot de winstsfeer maar tot de kapitaalsfeer. Ook bijvoorbeeld premies voor opties op eigen aandelen behoren tot de kapitaalsfeer. Niet alle kosten zijn uitgaven, er zijn ook non-monetaire kosten, zoals de afschrijvingen en waardeverminderingen van bezittingen. Via deze omweg komen uitgaven voor bedrijfsmiddelen terug als afschrijvingskosten. In de vennootschapsbelasting wordt onderscheid gemaakt tussen het totaalwinstbegrip en het jaarwinstbegrip. Het totaalwinstbegrip behelst wat aftrekbaar/ belastbaar is. Vrijstellingen, aftrekbeperkingen en het onderscheid kapitaalsfeer/ winstsfeer behoren tot het totaalwinstbegrip. Het jaarwinstbegrip gaat over de vraag in welk jaar een item geheel of gedeeltelijk in aanmerking moet worden genomen. Waarderingen, afschrijvingen, activering behoren tot het jaarwinstbegrip. Uitgaven in verband met kapitaalstortingen bij oprichting of daarna houden verband met transacties in de kapitaalsfeer. Om buiten twijfel te stellen dat deze uitgaven aftrekbare kosten zijn en niet meegezogen worden in de kapitaalsfeer, heeft de wetgever artikel 9 lid 1 sub d in de Wet op de vennootschapsbelasting opgenomen: De oprichtingskosten zijn thans onder de aftrekposten opgenomen omdat het, indien enkel de emissiekosten worden genoemd, zonder wettelijk voorschrift niet zeker is dat zij met bedrijfskosten kunnen worden gelijkgesteld. 2 Verder geldt dat een vennootschap tegen zakelijke voorwaarden moet handelen met aandeelhouders en andere gelieerde partijen. Het uitgangspunt is dat ze fiscaal gezien moeten handelen als waren ze onafhankelijke derden. Als een vennootschap een te hoge of te lage prijs betaalt in transactie met gelieerde partijen en/of meer kosten op zich neemt dan een onafhankelijke derde gedaan zou hebben, dan wordt de belastbare winst gecorrigeerd. 3 Deze problematiek, dikwijls aangeduid met transfer pricing of het at arm s-length-beginsel, heeft zich inmiddels ontwikkeld tot een eigen vakgebied. Wat betreft het jaar waarin de vennootschap kosten mag aftrekken, bestaat er een keuzemogelijkheid. De uitgaven kunnen ineens afgetrokken worden, in het jaar waarin de emissie plaatsvindt. De uitgaven kunnen ook gezien worden als kostprijs van een immaterieel activum. In dat geval worden de uitgaven afgetrokken via afschrijving op dat activum. 4 2 Kamerstukken II 1959/60, 6 000, nr. 3, p Art. 8b Wet op de vennootschapsbelasting Zie tevens HR 31 mei 1978, BNB 1978/252 (Zweedse Grootmoeder). 4 HR 2 maart 1994, BNB 1994/164, r.o Onderneming en Financiering 2010 (18) 3

3 Fiscale behandeling van de kosten van een beursintroductie of -emissie Na enkele zaken in de jaren vijftig, kwam de behandeling bij emissiekosten/kosten beursnotering slechts zelden aan de orde in de jurisprudentie in de jaren zestig, zeventig, tachtig en negentig. Echter, vanaf midden jaren negentig kregen deze kosten meer aandacht van de belastingdienst, hetgeen resulteerde in vier rechtszaken over de kosten van beursemissies/beursnotering in Deelnemingskosten Veel beursgenoteerde vennootschappen houden deelnemingen. Van een deelneming is in het algemeen sprake als een vennootschap ten minste 5% van de aandelen in een andere vennootschap houdt. Dividenden die de aandeelhouder ontvangt van een deelneming zijn vrijgesteld, als aan bepaalde voorwaarden is voldaan (de zogenoemde deelnemingsvrijstelling). Hetzelfde geldt voor vermogenswinsten. 5 De deelnemingsvrijstelling is uiteraard van groot belang voor houdstermaatschappijen. Als de opbrengst van een (beurs)emissie wordt gebruikt voor de acquisitie van een deelneming, zijn de emissiekosten dan kosten die verband houden met de (acquisitie van) een deelneming? En, als de vennootschap een zuivere houdstermaatschappij is, houden dan niet al haar kosten, inclusief de kosten van een beursnotering, verband met deelnemingen? Deze vragen zijn relevant omdat tot 2004 in de wet stond dat kosten in verband met een deelneming niet aftrekbaar waren, behalve als deze kosten middellijk verband hielden met in Nederland belastbare winst. Vanaf 2005 zijn transactiekosten in verband met de verwerving van deelneming niet aftrekbaar. Dus, kan een beursgenoteerde houdstermaatschappij haar emissiekosten en kosten van een beursnotering wel (volledig) aftrekken, of vallen ze (gedeeltelijk) onder de hiervoor genoemde aftrekbeperking? 6 Deze vragen stonden centraal in de zaak die leidde tot BNB 2005/225. Deze zaak was, in mijn ogen, een achterhoedegevecht. Al in 1994 was de Hoge Raad omgegaan. Waar in oudere jurisprudentie de Hoge Raad ook een indirect verband tussen kosten en deelneming voldoende vond om de aftrek te beperken, had de Hoge Raad in BNB 1994/164 geoordeeld dat [De bedrijfskosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende] primair betrekking hebben op het bestaan van belanghebbende ( ) [en] niet op zodanige wijze verband houden met [voordelen uit deelnemingen] dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. Er moest dus een direct verband bestaan tussen kosten en deelneming om de kosten niet-aftrekbaar te maken. 7 In BNB 1994/164 was echter slechts een specifieke kostenpost in geschil, de kapitaalsbelasting die destijds verschuldigd was over kapitaalstortingen. In BNB 2005/225 nam de Belastingdienst het standpunt in dat vrijwel alle andere kostensoorten niet aftrekbaar waren. De kosten in deze procedure hielden verband met een onderhandse emissie gevolgd door een beursintroductie en herplaatsing van een zuivere houdstermaatschappij die wel een zodanig verband hielden met de 5 Art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting Art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting Zie HR 8 juni 1977, BNB 1977/76 en HR 2 maart 1994, BNB 1994/164, r.o Onderneming en Financiering 2010 (18) 3 53

4 F.P.J. Snel deelnemingen dat deze niet aftrekbaar waren. De Hoge Raad was het niet met de Belastingdienst eens. De kosten van een beursnotering en investor relations hielden geen zodanig verband met voordelen uit deelneming dat deze daaraan konden worden toegerekend. Duidelijker dan in BNB 1994/164 gaf de Hoge Raad in BNB 2005/225 aan dat alle kosten die geen direct verband met deelnemingen hadden niet onder de aftrekbeperking vielen, en dat dit niet alleen gold voor kosten eigen aan de rechtsvorm. 8 Naar mijn mening was BNB 2005/225 voldoende duidelijk. Toch is hetzelfde onderwerp daarna nog tweemaal aan de orde gekomen. De Hoge Raad heeft in die zaken in gelijke zin geoordeeld. 9 Hoewel de oude aftrekbeperking voor deelnemingskosten, zoals vermeld in de inleiding, inmiddels is afgeschaft, blijft deze jurisprudentie van belang omdat aankoopkosten van deelnemingen niet aftrekbaar zijn gebleven. Duidelijk is dat als emissiekosten al geen verband houden met bezit van een deelneming, deze zeker geen verband houden met de aankoop daarvan. Lopende de procedure van BNB 2005/225 lijkt de Belastingdienst zich gerealiseerd te hebben dat het door hem ingenomen standpunt waarschijnlijk geen stand zou houden en dat er andere argumenten waren om emissiekosten (gedeeltelijk) niet-aftrekbaar te verklaren. Dat zal de aanleiding zijn geweest voor de drie volgende procedures. 2.3 Emissiekorting De prijs waartegen aandelen geëmitteerd worden, beïnvloedt de (fiscale) winst niet. Het feit dat een vennootschap een hoger agio had kunnen bedingen dan het gedaan heeft, vormt geen aftrekbare kost. De uitgifteprijs van aandelen bevindt zich in de kapitaalsfeer en niet in de winstsfeer. 10 Bovenstaande redenering werd door de Belastingdienst gebruikt om de emissieprovisie verschuldigd aan de begeleidende banken niet in aftrek te laten. De Belastingdienst nam in twee zaken het standpunt in dat de vennootschap de aandelen geëmitteerd had voor de introductieprijs minus de provisie aan de banken, die op hun beurt de aandelen voor de introductieprijs aan de uiteindelijke beleggers doorverkocht hadden. De emissieprovisie werd door de Belastingdienst gezien als gemist agio en om die reden niet aftrekbaar geacht. Er is ook een andere redenering mogelijk op grond waarvan de emissieprovisie in de kapitaalsfeer getrokken kan worden. Als de banken de minimumomvang en een minimumintroductieprijs garanderen (een overgenomen emissie ), dan is er sprake van een putoptie voor de emittent. De emissieprovisie is dan (deels) een optiepremie. En premies voor opties op eigen aandelen behoren tot de kapitaalsfeer. De opbrengst van de emissie van aandelen behoort niet tot de winst, maar tot de kapitaalsfeer. Een optiepremie ontvangen door een vennootschap in verband met een recht om later tegen een vastgestelde prijs nieuwe aandelen te 8 HR 1 april 2005, BNB 2005/225, r.o HR 30 januari 2009, BNB 2009/190 en HR 23 oktober 2009, BNB 2010/ HR 20 juni 1956, BNB 1956/ Onderneming en Financiering 2010 (18) 3

5 Fiscale behandeling van de kosten van een beursintroductie of -emissie nemen, wordt gezien als onderdeel van het bedrag dat op die aandelen gestort wordt. 11 De positie van de Belastingdienst was mede ingegeven door de angst dat de banken, voor zover in Nederland belastingplichtig, de emissieprovisie belastingvrij zouden kunnen genieten door deze te presenteren als winst op aandelen of opties en die onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. In beide zaken betwisten de belanghebbenden dat er feitelijk sprake was van uitgifte van aandelen tegen een lagere prijs en/of een overgenomen emissie. Daarnaast stelden zij dat ook al zou dat wel zo zijn, de emissieprovisie onmiskenbaar een vergoeding voor door de banken verleende diensten was en dat die daarom (volledig) aftrekbaar was. Uit de wetshistorie kan ook worden opgemaakt dat de gemist-agio-theorie van de Belastingdienst niet gevolgd zou moeten worden: Zoals reeds in de memorie van toelichting is opgemerkt komt het de ondergetekenden niet juist voor de aftrekbaarheid van emissiekosten afhankelijk te stellen van de omstandigheid dat die kosten niet uit agio gedekt kunnen worden. 12 De Hoge Raad heeft de redenering van de Belastingdienst niet gevolgd. Hij oordeelde dat er sprake was van een vergoeding voor door de banken verleende diensten. Deze vergoeding is een aftrekbare kost. Of de banken een garantie geven inzake omvang of prijs doet niet terzake. Ook de precieze civielrechtelijke vormgeving lijkt niet van belang. Ten overvloede merkte de Hoge Raad op dat de banken de emissieprovisie niet onder de deelnemingsvrijstelling konden brengen Toerekening Een beursintroductie is vaak (mede) bedoeld om de bestaande aandeelhouders in staat te stellen hun belang gedeeltelijk te vervreemden. In ieder geval neemt door een beursnotering de liquiditeit van de aandelen toe, wat voor alle aandeelhouders een voordeel is. Een beursnotering kan dus plaatsvinden om aandeelhoudersredenen. Anderzijds, een beursnotering biedt diverse voordelen voor de vennootschap zelf. Een daarvan is dat er meer mogelijkheden zijn om kapitaal aan te trekken. Een andere is dat een beursnotering tot meer media-aandacht leidt (vergelijk de media-aandacht voor Spyker met die voor Donkervoort). Een beursnotering kan dus ook plaatsvinden omwille van de onderneming van de vennootschap zelf. Kortom, een beursnotering heeft in de regel zowel voordelen voor de aandeelhouders als voor de vennootschap. Hoe moeten de kosten dan verdeeld worden? 11 Conclusie van advocaat-generaal Wattel van 19 december 2006 bij zaak nummer , gepubliceerd BNB 2008/ Kamerstukken II 1962/63, 6 000, nr. 9, p. 12. Zie ook: Kamerstukken II 1959/60, 6 000, nr. 3, p Zie HR 9 mei 2008, BNB 2008/198, r.o en en HR 30 januari 2009, BNB 2009/190, r.o Onderneming en Financiering 2010 (18) 3 55

6 F.P.J. Snel Naar mijn mening is er tot op zekere hoogte een keuze. Zelfs als een beursintroductie uitsluitend een herplaatsing van bestaande aandelen betreft, dan nog heeft ook de vennootschap met een nieuwe beursnotering baat daarbij. Om die reden is het naar mijn mening niet onzakelijk als de vennootschap zelf een deel van de kosten draagt. Ook het omgekeerde is waar, zelfs als een beursintroductie uitsluitend de uitgifte van nieuwe aandelen betreft, dan nog hebben ook de oude aandeelhouders van de vennootschap met een nieuwe beursnotering baat daarbij en is het naar mijn mening niet onzakelijk als de aandeelhouders zelf een deel van de kosten dragen. In de praktijk kan zich het probleem voordoen dat sommige voordelen goed kwantificeerbaar zijn, bijvoorbeeld het opgehaalde kapitaal, en andere niet, bijvoorbeeld de verbeterde mogelijkheden om toekomstig kapitaal aan te trekken. Dat maakt het lastig om kosten aan voordelen toe te rekenen en daardoor ook om kosten aan de betrokken partijen toe te rekenen. Ikzelf was intensief betrokken bij een procedure over een beursintroductie die zowel een emissie als een herplaatsing betrof. In casu waren de kosten die direct verband hielden met de herplaatsing (hoofdzakelijk provisies) voor rekening van de verkopende aandeelhouders gekomen. Alle overige kosten (inclusief de kosten van het prospectus en publiciteit) waren ten laste gekomen van de vennootschap. Het Hof Amsterdam oordeelde dat ook een pro rata deel van deze kosten doorbelast had moeten worden aan de verkopende aandeelhouders. Belanghebbende zou de kosten voor haar rekening hebben genomen om haar aandeelhouders te bevoordelen. De pro rata was gebaseerd op het aantal geëmitteerde aandelen ten opzichte van de herplaatste. 14 Dit oordeel van het Hof lijkt misschien op het eerste gezicht vanzelfsprekend, maar dat is het niet. De vennootschap had gesteld dat zij niet verarmd was, de kosten die zij voor haar rekening had genomen zou ze ook gemaakt hebben als de beursintroductie uitsluitend uit een emissie had bestaan. En de vennootschap had gesteld dat het haar niet was toegestaan om de ene aandeelhouder wel een voordeel te doen toekomen en de andere niet. Bij de beursintroductie verkochten sommige aandeelhouders een deel van hun aandelen, andere alles en sommige niets. Dus moet worden aangenomen dat de vennootschap niet beoogd had de verkopende aandeelhouders te bevoordelen, omdat ze daarmee een verboden onderscheid zou hebben gemaakt. De Hoge Raad casseerde het oordeel van het Hof (dat ook een pro rata deel van deze kosten doorbelast had moeten worden aan de verkopende aandeelhouders) niet en zag het als een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het Hof. 15 Overigens, sinds 2007 zijn ook verkoopkosten bij de verkoop van een deelneming niet langer aftrekbaar. Als bij de herplaatsing de verkopende aandeelhouder een Nederlandse vennootschap is die een deelneming houdt, dan zijn de kosten die aan deze aandeelhouder moeten worden doorbelast bij hem niet-aftrekbaar. 14 Hof Amsterdam 25 oktober 2006, NTFR 2007/ HR 30 januari 2009, BNB 2009/190, r.o Onderneming en Financiering 2010 (18) 3

7 Fiscale behandeling van de kosten van een beursintroductie of -emissie 2.5 Mogelijke toekomstige discussiepunten in de vennootschapsbelasting Is het nu voldoende duidelijk hoe de kosten van een beursintroductie, -notering en/of -emissie moeten worden behandeld? Nee. Ten eerste denk ik dat de behandeling van een claimemissie en een emissie in samenhang met een superdividend of een inkoop eigen aandelen nog tot discussie aanleiding kan geven. Enerzijds is er in zo n geval geen sprake van een herplaatsing en kunnen er geen kosten worden doorbelast aan verkopende aandeelhouders. Anderzijds komt een deel van het geld dat nieuwe aandeelhouders betalen (mogelijk) terecht bij (een deel van) de zittende aandeelhouders. Vanuit die optiek zou misschien toch een deel van de kosten aan (een deel van) de zittende aandeelhouders moeten worden doorbelast. Maar, zo ja, welk deel? De pro rata geëmitteerde aandelen versus herplaatste aandelen kan in ieder geval niet gebruikt worden. En, aan wie moeten kosten worden doorbelast? Bij een claimemissie alleen aan degenen die de claim doorverkopen of ook aan degenen die de claim houden en nieuwe aandelen nemen? Ten tweede denk ik dat er discussie mogelijk is welke kosten moeten worden toegerekend aan een (beurs)emissie, indien er een zekere samenhang is met reorganisaties, herfinanciering of (her)investeringen. Bepaalde kosten kunnen dan (indirect) zowel verband houden met de emissie als met de reorganisatie, herfinanciering of (her)investering. Ten derde, kunnen de kosten van een beursintroductie en beursnotering worden doorbelast aan een dochtermaatschappij? Met name als de vennootschap zelf niet of nauwelijks over belastbare winst kan beschikken (dividenden van dochtermaatschappijen zijn veelal vrijgesteld), kan dat fiscaal voordeliger zijn. Ik denk dat dit tot op zekere hoogte verdedigbaar is, omdat veelal de dochtermaatschappijen ook indirect voordeel hebben van de beursnotering van hun moeder. Maar, ik denk dat in Nederland de Belastingdienst de hoogte van het door te belasten bedrag kan betwisten. En, vaak zijn er ook buitenlandse dochtermaatschappijen. Hun recht op aftrek hangt uiteraard af van het belastingrecht wat op hen van toepassing is. 3 Omzetbelasting (BTW) 3.1 Algemeen kader De regels inzake omzetbelasting zijn in belangrijke mate gebaseerd op Europese Richtlijnen; Nederland heeft slechts een beperkte vrijheid om zijn eigen regels te stellen. Binnen de omzetbelasting zijn er twee relevante onderscheiden te maken. Ten eerste het onderscheid tussen ondernemer en niet-ondernemer. Ten tweede dat tussen vrijgestelde en belaste prestaties. Slechts ondernemers kunnen aan hen in rekening gebrachte omzetbelasting eventueel als voorbelasting in aftrek brengen; dat wil zeggen aftrekken van de door hen aan de Belastingdienst af te dragen omzetbelasting of teruggaaf krijgen van de Belastingdienst. Een vennootschap die aan de beurs genoteerd is, is vrijwel altijd een houdstervennootschap of een beleggingsinstelling. Een houdsterven- Onderneming en Financiering 2010 (18) 3 57

8 F.P.J. Snel nootschap is alleen een ondernemer als deze ook leningen verstrekt en/of zich actief bezighoudt met het bestuur van zijn dochters en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt (een zogenoemde moeiende houdster). 16 Een beleggingsinstelling is meestal geen ondernemer voor de omzetbelasting. Uitzonderingen daarop zijn onder andere beleggingsinstellingen die rechtstreeks in vastgoed beleggen. Als de beursgenoteerde vennootschap een ondernemer is, dan kan deze de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek brengen, samengevat voor zover die verband houdt met belaste prestaties of het verstrekken van leningen aan partijen buiten de Europese Unie (art. 15 Wet op de omzetbelasting 1968). Van dat verband is sprake als de gedane uitgave een van de bestanddelen van de prijs van de belaste handelingen vormt. Die uitgaven moeten dus een onderdeel zijn van de kosten van de in een later stadium verrichte handelingen, waarbij van de eerder ingekochte goederen en diensten gebruik wordt gemaakt. Daarnaast is relevant in welk land omzetbelasting verschuldigd is. Bij vergoedingen voor diensten geldt het volgende. Wordt de dienst verleend aan een ondernemer, dan is de hoofdregel dat deze belast wordt in het land waar de afnemer gevestigd is (art. 6 lid 1 Wet op de omzetbelasting 1968). In dat geval betaalt de afnemer aan de dienstverlener de vergoeding exclusief BTW en moet de afnemer zichzelf de BTW in rekening brengen (de zogenoemde verleggingsregeling. Wordt de dienst verleend aan een niet-ondernemer, dan is de hoofdregel dat deze belast wordt in het land waar de dienstverlener gevestigd is (art. 6 lid 2 Wet op de omzetbelasting 1968). 3.2 Kosten beursintroductie, -notering en emissie Ten aanzien van de kosten in verband met een beursintroductie, -notering en/of emissie zijn er enkele specifieke aandachtspunten. Een belangrijk deel van de kosten, namelijk de bankprovisies, is meestal vrijgesteld van omzetbelasting. Vrijgesteld is de vergoeding voor de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren met uitzondering van documenten welke goederen vertegenwoordigen (art. 11 lid 1 sub i onder 2 Wet op de omzetbelasting 1968). Echter, voor zover de banken advies verlenen, is deze vrijstelling niet van toepassing en moet omzetbelasting in rekening gebracht worden. De kosten in verband met een beursintroductie, -notering en/of emissie houden geen direct verband met door de vennootschap geleverde prestaties. Kunnen ze dan wel als voorbelasting in aftrek worden gebracht? Het Hof van Justitie heeft zich over deze materie uitgesproken: (...) nu een aandelenuitgifte een handeling is die niet binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn valt, en Kretztechnik met deze handeling haar kapitaal ten behoeve van haar algemene economische activiteit beoogde te versterken, kan worden vastgesteld dat de kosten van de door haar in het kader van de betrokken handeling verworven diensten deel uitmaken van 16 Zie hierover eveneens HvJ EG 20 juni 1991, zaak C-60/90, FED 1991/633 (Polysar) en HvJ EG 14 november 2000, zaak C-142/99, NTFR 2000/555, FED 2001/179 (Floridienne/Berginvest). 58 Onderneming en Financiering 2010 (18) 3

9 Fiscale behandeling van de kosten van een beursintroductie of -emissie haar algemene kosten en als zodanig bestanddelen van de prijs van haar producten zijn (...) Bijgevolg heeft Kretztechnik, ingevolge artikel 17, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn, een recht op aftrek van alle BTW die heeft gedrukt op de door haar gemaakte kosten voor de verschillende diensten die zij voor haar aandelenuitgifte heeft laten verrichten, mits alle handelingen van die vennootschap in het kader van haar bedrijfsactiviteit belaste handelingen zijn. 17 De kosten van een beursintroductie en/of -emissie worden dus tot de algemene kosten gerekend. De voorbelasting komt geheel in aftrek als de betreffende vennootschap uitsluitend belaste prestaties levert. Levert ze ook onbelaste prestaties, dan is aftrekbaar een pro rata deel van de voorbelasting op de algemene kosten. Echter, de zaak Kretztechnik zag niet op een houdstervennootschap. Bij een houdstervennootschap kan de opbrengst van de emissie geïnvesteerd worden in de deelnemingen. De emissiekosten zijn dan geen onderdeel van de kosten van de in een later stadium verrichte handelingen. Als de houdstervennootschap zich actief bezighoudt met het bestuur van de deelnemingen, dan bestaat er toch recht op aftrek van voorbelasting. Het Hof van Justitie oordeelde dat een handeling (zoals het houden van een deelneming) rechtstreeks kan samenhangen met de organisatie van de activiteit van de groep en dus het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit van de belastingplichtige vormt. Dat lijkt ook zo te zijn als de houdstermaatschappij zich actief met alle deelnemingen bemoeit, maar slechts van sommige een vergoeding ontvangt. Maar wanneer ze zich niet met alle deelnemingen bemoeit, zal er geen recht op aftrek zijn voor zover de emissieopbrengst wordt geïnvesteerd in beleggingsdeelnemingen. 18 Ook in de omzetbelasting is het toerekenen van kosten (voorbelasting) uiteindelijk een feitelijke zaak. Daarom verwacht ik dat er, net als in de vennootschapsbelasting, in de toekomst discussies daarover zullen zijn. 4 Werknemers en bestuurders Een beursemissie of -introductie kan aanleiding zijn voor optie- of aandelenplannen voor bestuurders en werknemers of het uitkeren van bonussen. Het gaat het kader van dit artikel ver te buiten om alle fiscale aspecten daarvan uitgebreid te belichten. Ik beperk me daarom tot enkele losse opmerkingen. Als bestuurders, commissarissen, werknemers en/of andere betrokkenen voorafgaand aan een beursintroductie aandelen mogen kopen voor een te lage prijs, dan is de korting een belastbare beloning. Dat wil zeggen dat er loonheffing moet worden ingehouden door de werkgever. Uiteraard is van te voren niet exact bekend voor welke prijs aandelen kunnen worden uitgegeven. Een hogere prijs bij 17 HvJ EG 26 mei 2005, zaak C-465/03,NTFR 2005/754 (Kretztechnik). 18 Zie HvJ EG 29 november 2009, zaak C-29/08 (SKF), NTFR 2009/2421, V-N 2009/56.13 en R.J.M.C. Lantman en J.B.J. Boender, Concernbenadering in de btw sterker dan ooit, Maandblad Belastingbeschouwingen Onderneming en Financiering 2010 (18) 3 59

10 F.P.J. Snel beursintroductie hoeft nog niet te betekenen dat de eerdere prijs voor werknemers te laag was. Maar, als er geen serieuze waardering heeft plaatsgevonden bij uitgifte aan het personeel, of als deze waardering niet is gevolgd, dan zal er meestal sprake zijn van een te lage prijs. Optieplannen waren in het verleden vaak een fiscaal voordelige manier van belonen. Dat is niet meer zo. Het voordeel wordt bij de werknemer/bestuurder op het moment van uitoefenen van de optie belast als gewoon inkomen (dus tegen het progressieve tarief van maximaal 52%). Het belastbare voordeel is het werkelijke voordeel, dus de waarde van de aandelen minus koopprijs en eventuele optiepremie. 19 De werkgever heeft geen recht op aftrek, omdat er geen sprake is van een uitgave. 20 Dit is dus the worse of both worlds. Voor niet in Nederland wonende en werkende werknemers en bestuurders van een niet Nederlandse vennootschap kan een optieplan nog wel voordelig zijn. In Nederland zullen zij meestal niet belastbaar zijn. En in hun woon- en/of werkstaat kan nog wel een gunstige regeling gelden. Tot slot, als de vennootschap een bonus uitkeert aan bestuurders of werknemers vanwege een geslaagde beursintroductie of -emissie, dan is die bonus slechts aftrekbaar voor de vennootschap voor zover die de werkgever van de ontvangers is. Een bonus voor werknemers of bestuurders van dochtermaatschappijen is geen aftrekbare kost voor de vennootschap, behalve als er een fiscale eenheid bestaat. Als de vennootschap zelf zo n bonus betaalt, is het fiscaal gezien verstandig om het bedrag door te belasten aan de dochtermaatschappij die ook de werkgever is. In dat geval is buiten twijfel dat die de kosten mag aftrekken. De ontvanger is uiteraard inkomstenbelasting verschuldigd over een bonus. Meestal zal die geheven worden via de loonheffing die de werkgever moet inhouden. 5 Samenvatting Ondanks een ogenschijnlijk duidelijke wettelijke bepaling, is er de laatste vijf jaar stevig geprocedeerd over de aftrekbaarheid van de kosten van een beursintroductie en/of -emissie. Inmiddels is er meer duidelijkheid, de kosten zijn aftrekbaar voor de vennootschap, behalve voor zover ze hadden moeten worden doorbelast aan aandeelhouders. Ook over de behandeling van de BTW die op een deel van deze kosten drukt, is er meer duidelijkheid gekomen door jurisprudentie. In de meeste gevallen zal recht op aftrek van voorbelasting bestaan, behalve bij beleggingsinstellingen. Aandelen, opties en bonusregelingen rondom een beursintroductie of -emissie worden in Nederland fiscaal niet gunstig behandeld, er zit geen mogelijkheid in voor een fiscaal vriendelijk voordeel voor het personeel of bestuur. 19 Art. 10a Wet op de loonbelasting Het oude art. 9 lid 1 sub h Wet op de vennootschapsbelasting dat een aftrekrecht gaf, is per 1 januari 2007 ingetrokken. Het aftrekverbod is nu vastgelegd in art. 10 lid 1, onderdeel j, Wet op de vennootschapsbelasting Onderneming en Financiering 2010 (18) 3