De BV als APV. Mw. mr. A.E. de Leeuw* de werking van de APV-regeling als zodanig, maar mij beperken tot de vraag wanneer sprake is van een APV.

Transcriptie

1 De BV als APV Mw. mr. A.E. de Leeuw* 1. Inleiding Bij een afgezonderd particulier vermogen (APV), wordt vaak gedacht aan rechtsfiguren als een trust of een (familie)stichting. Kapitaalvennootschappen komen daarbij niet in beeld. Aangezien het APVregime niet van toepassing is indien vermogen wordt afgezonderd, maar daartegenover aandelen of vergelijkbare (participatie)rechten zijn uitgegeven 1, is dit ook logisch. Desalniettemin ben ik van mening dat deze uitzondering niet met zich brengt dat een kapitaalvennootschap nooit (gedeeltelijk) als APV kan kwalificeren, hetgeen ik in dit artikel zal illustreren aan de hand van de BV. 2 Ik zal hierbij niet ingaan op de werking van de APV-regeling als zodanig, maar mij beperken tot de vraag wanneer sprake is van een APV. * Belastingadviseur te Amsterdam en promovenda aan de Universiteit Leiden. (arianne.de.leeuw@loyensloeff.com) 1. Art. 2.14a lid 2 sub a Wet IB 2001, zie nader hieronder. 2. Hierbij zij opgemerkt dat de hierna te bespreken schenking onder last mijns inziens in beginsel ook mogelijk is met andere, al dan niet buitenlandse, kapitaalvennootschappen (beperkingen op grond van buitenlands civiel recht daargelaten) en dat omzetting ook mogelijk is met een NV. 563

2 2. De afzondering van vermogen Blijkens art. 2.14a lid 2 Wet IB 2001 is sprake van een APV bij een afgezonderd vermogen waarmee meer dan bijkomstig een particulier belang wordt beoogd 3, tenzij zich één van de volgende uitzonderingen voordoet: (a) tegenover de afzondering van vermogen zijn aandelen, winstbewijzen, lidmaatschapsrechten, bewijzen van deelgerechtigdheid of vergelijkbare rechten uitgereikt; of (b) tegenover de afzondering van vermogen is een economische deelgerechtigdheid ontstaan. Gezien de onder (a) genoemde uitzondering zal een BV in beginsel niet als APV kwalificeren, omdat bij de inbreng van vermogen in de BV een storting op aandelen plaatsvindt. In de parlementaire geschiedenis is het volgende opgemerkt over kapitaalvennootschappen in verhouding tot de definitie van een APV: en Belangen in aandelenvennootschappen, fondsen voor gemene rekening en andere samenwerkingsverbanden, zoals personenvennootschappen, worden zo uitgesloten. Omdat bij toe of uittreding van een inbrenger of begunstigde een geldelijke tegenprestatie (economische deelgerechtigdheid) wordt verstrekt, komt een dergelijk afgezonderd vermogen niet in beeld. 4 Daarom worden allereerst rechtsfiguren die eigendomstitels (zoals aandelen en winstbewijzen) hebben uitgegeven, zogenoemde kapitaalvennootschappen, niet geraakt omdat de bezitters van de eigendomstitels zelf in zoverre worden belast. 5 Het verkrijgen van een belang in een kapitaalvennootschap voorkomt, logischerwijs, voor wat betreft de desbetreffende inbreng de kwalificatie als APV, aangezien er in de vorm van dit belang reeds een ander aanknopingspunt is om degene die dit vermogen heeft ingebracht in de heffing te betrekken. Dit betekent naar mijn mening echter niet dat inbreng van vermogen in een BV niet op zodanige andere wijze kan geschieden dat dit aangemerkt moet worden als de afzondering van vermogen die tot de kwalificatie als APV leidt. De in de parlementaire geschiedenis genoemde uitsluiting heeft ook slechts betrekking op het hebben van een belang in een kapitaalvennootschap en niet op de betrokkenheid van een kapitaalvennootschap als zodanig. 3. Afzondering van het vermogen Er is slechts sprake van een APV indien vermogen is afgezonderd en daartegenover noch aandelen of dergelijke rechten zijn verkregen, noch een economische deelgerechtigdheid is ontstaan. Mijns inziens zijn ook ten aanzien van een BV situaties denkbaar waarin dit zich voordoet. Hieronder zal ik op twee mogelijkheden ingaan Schenking onder last Stel dat iemand een familiestichting in het leven wil roepen en hiervoor een Nederlandse stichting wil gebruiken, dan kan de inbreng van vermogen de vorm hebben van een schenking onder de last om (al dan niet op discretionaire basis) uitkeringen te doen aan de begunstigden van de stichting. 6 Deze stichting kwalificeert dan als APV, aangezien sprake is van een afgezonderd vermogen met een particulier doel, terwijl de uitzonderingen van art. 2.14a lid 2 sub a en b Wet IB 2001 zich niet voordoen. 7 Eenzelfde overeenkomst kan gesloten worden met andere entiteiten, waaronder een BV, en in theorie zelfs met een natuurlijke persoon. Praktische complicaties, zoals het risico dat het ingebrachte vermogen wordt uitgewonnen voor schulden van deze (rechts)- persoon of de bemoeienis van rechtspersoonlijke organen als een vergadering van aandeelhouders of leden zullen er echter veelal aan in de weg staan dat een dergelijke overeenkomst daadwerkelijk wordt gesloten. De stichting, die (nagenoeg) geen financiële risico s loopt als zij geen andere activiteiten heeft en niet meer organen hoeft te hebben dan een bestuur, leent zich natuurlijk veel beter voor het afzonderen van familievermogen. De omstandigheid dat praktische bezwaren er toe zullen leiden dat een BV in het algemeen niet op deze wijze gebruikt zal worden doet er echter niet aan af dat, indien een BV vermogen verkrijgt krachtens een schenking onder (discretionaire) last, sprake is van de afzondering van vermogen zonder dat daartegenover aandelen zijn verkregen en zonder dat sprake is van een economische deelgerechtigdheid. Vanwege de verplichting voor de BV om het verkregen vermogen aan te wenden voor schenkingen aan de begunstigden hebben de aandeelhouders ook geen aanspraak op het desbetreffende vermogen en kan dit niet aan hen ten goede komen, althans niet in hun hoedanigheid van aandeelhouder Niet zijnde een sociaal belang behartigende instelling. ANBI s worden uitgesloten door het vereiste dat meer dan bijkomstig een particulier belang wordt beoogd. Indien een entiteit in onvoldoende mate een particulier belang nastreeft, maar niet als ANBI of SBBI kwalificeert, is mijns inziens sprake van een overig doelvermogen (deze mogelijkheid is ook genoemd in de parlementaire geschiedenis bij de APV-regeling, zie Kamerstukken II, vergaderjaar 2008 / 2009, , nr. 3, p. 8 9 en Kamerstukken I, vergaderjaar 2009 / 2010, , mr. D, p. 20). 4. Kamerstukken II, vergaderjaar 2008 / 2009, , nr. 3, p Kamerstukken I, vergaderjaar 2009 / 2010, nr. D, p De last is noodzakelijk, om ervoor te zorgen dat de stichting een verplichting tot het doen van uitkeringen heeft, zodat latere uitkeringen niet onder het uitkeringsverbod van art. 2:285 lid 3 BW vallen. 7. Althans voor zover de stichting discretionair is. Blijkens het arrest HR 10 april 2015, V-N 2015/20.10, worden geen bezittingen en schulden van een APV toegerekend aan de inbrenger (of zijn erfgenamen) voor zover geen sprake is van een discretionaire entiteit. 8. Het is natuurlijk denkbaar dat de aandeelhouders en begunstigden (deels) dezelfde personen zijn. 564 WPNR juni 2015/7067

3 Het vermogen kan daarom ook niet beschouwd worden als zijnde gestort op de reeds uitstaande aandelen, zodat niet gezegd kan worden dat deze aandelen op enige wijze zijn uitgereikt tegenover het later ingebrachte vermogen. De aandelen stijgen derhalve als gevolg van de inbreng onder last niet in waarde, zodat geen sprake is van een gevolg voor de fiscale positie van de aandeelhouders van de BV als zodanig. Voor wat betreft dit geschonken vermogen is mijns inziens dan ook sprake van een APV, aannemend uiteraard dat tevens voldaan is aan het vereiste dat met het afgezonderde vermogen meer dan bijkomstig een particulier doel wordt beoogd. 9 Het voorgaande geldt overigens te meer in het geval van een BV met uitsluitend winstrechtloze aandelen 10, aangezien de houders van deze aandelen dan, los van de omstandigheid dat het ingebrachte vermogen hen vanwege de last niet (indirect) ten goede komt, ook op grond van de kenmerken van de aandelen geen economisch belang bij het ingebrachte vermogen kunnen hebben. Het als APV aan te merken deel van het vermogen van de BV wordt toegerekend aan de inbrenger en later zijn erfgenamen volgens de regels van art. 2.14a Wet IB Voorts heeft de kwalificatie als APV gevolgen voor de erf- en schenkbelasting, zie art. 16 tot en met 17a SW. Zoals reeds aangegeven ga ik verder niet op de fiscale gevolgen van de kwalificatie als een APV in. Afgezien hiervan zij opgemerkt dat, aangezien de BV geacht wordt met haar gehele vermogen een onderneming te drijven 13, ook het onder last ingebrachte vermogen betrokken wordt in de heffing van vennootschapsbelasting De stichting omgezet in een BV Een bijzondere wijze waarop een BV kan komen te beschikken over afgezonderd vermogen is de situatie waarin een stichting wordt omgezet in een BV. Deze omzetting is geregeld in art. 2:18 BW en hieraan worden meerdere eisen gesteld. Zo zijn noodzakelijk (i) een besluit tot omzetting, genomen met inachtneming van de voor een besluit tot statutenwijziging geldende vereisten 15, (ii) een besluit tot statutenwijziging en (iii) een notariële akte van omzetting met daarin opgenomen de nieuwe statuten. 16 Voorts is voor (onder meer) de omzetting van een stichting een rechterlijke machtiging nodig. 17 In het geval van de omzetting van een stichting in een andere rechtspersoon, bijvoorbeeld een BV, wordt daarnaast als bijzondere eis gesteld dat uit de statuten van de nieuwe BV moet blijken dat het vermogen dat de stichting bij de omzetting had, alsmede de vruchten daarvan, slechts met toestemming van de rechter anders mag worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. 18 Met andere woorden: ter zake van het oorspronkelijke stichtingsvermogen en de daaruit voortkomende vruchten dient een speciale reserve gevormd te worden, die slechts besteed mag worden in overeenstemming met het doel van de omgezette stichting (de vermogensklem). Art. 2:18 lid 8 BW bepaalt ten slotte expliciet dat de zich omzettende rechtspersoon niet ophoudt te bestaan. Als gevolg van de vermogensklem heeft de door omzetting ontstane BV twee soorten vermogen: het oorspronkelijke stichtingsvermogen, dat onderworpen is aan voornoemde bestedingsbeperking en het overige vermogen van de BV, dat direct na de omzetting zal bestaan uit het op de bij de omzetting uitgegeven aandelen gestorte vermogen. Hierbij is het zowel denkbaar dat de aandelen separaat door de nieuwe aandeelhouder worden volgestort, als dat het stichtingsvermogen voor volstorting wordt gebruikt. Het laatste is overigens beperkt mogelijk: 9. Bij deze beoordeling dient naar mijn mening uitsluitend gekeken te worden naar het onder last geschonken vermogen en niet tevens naar het eventuele overige vermogen dat de BV heeft. 10. Zie N.J. Borgman, Een BV met slechts winstrechtloze aandelen in haar kapitaal?, JBN 2014/28, die betoogt dat dit mogelijk is. 11. Dit laatste geldt het sterkst indien de statuten regelen dat de houders van de winstrechtloze aandelen ook niet delen in een eventueel batig liquidatiesaldo, zie nader het in de vorige noot genoemde artikel van Borgman. Indien dit wel het geval is, hebben de desbetreffende aandeelhouders uiteraard nog enige vorm van belang bij het vermogen van de BV (zij het gezien de last niet bij het ingebrachte vermogen). 12. Indien sprake is van een statutair winstrecht van derden (zie wederom nader het aangehaalde artikel van Borgman), dan zou in deze situatie wellicht betoogd kunnen worden dat dit recht een economische deelgerechtigdheid vormt, dat op grond van de uitzondering van art. 2.14a lid 2 sub b Wet IB 2001 met zich brengt dat geen sprake is van een APV. Ook voor een dergelijk winstrecht geldt mijns inziens echter dat de rechthebbende hierop gezien de bij de inbreng opgelegde last geen economisch belang bij het ingebrachte vermogen heeft, zodat diens economische deelgerechtigdheid, zo het winstrecht al als zodanig gekwalificeerd zou moeten worden, geen betrekking heeft op het desbetreffende vermogen. 13. Zie art. 2 lid 5 Wet Vpb. 14. Denkbaar is om te betogen dat het resultaat dat onder het bereik van de last valt op enig moment uitgekeerd dient te worden aan de lastbevoordeelden, zodat dit niet tot de belastbare winst van de BV gerekend zou moeten worden. Hiertegen spreekt echter dat bij een discretionaire entiteit zoals in casu geen sprake is van een concrete verplichting tot het doen van uitkeringen; hoogstens kan men zeggen dat de gezamenlijke begunstigden op enig moment het gehele onder de last vallende vermogen uitgekeerd zullen krijgen, hetgeen potentieel zeer lang kan duren. Voorts gaat de wetgever er in de parlementaire geschiedenis bij de APVregeling van uit dat een APV vennootschapsbelastingplichtig kan zijn in Nederland, met als gevolg toepassing van de toerekeningsuitzondering van art. 2.14a lid 7 Wet IB 2001 (zie Kamerstukken II, vergaderjaar 2008 / 2009, , nr. 3, p. 57 en Kamerstukken II, vergaderjaar 2008 / 2009, , nr. 9, p. 81). Van deze vennootschapsbelastingplicht kan slechts sprake zijn indien de omstandigheid dat op discretionaire basis uitkeringen gedaan worden niet aan het in aanmerking nemen van winst in de weg staat. 15. Indien een andere rechtspersoon dan een stichting zich omzet, is bovendien vereist dat dit besluit met ten minste 90% van de stemmen genomen wordt. 16. Art. 2:18 lid 2 BW. 17. Art. 2:18 lid 4 BW. 18. Art. 2:18 lid 6 BW. De gedachte achter deze bepaling is om te waarborgen dat het vermogen inderdaad conform het desbetreffende doel wordt besteed. 565

4 de jurisprudentie op dit punt laat een terughoudende rechter zien, die in beginsel geen toestemming 19 geeft voor de volstorting van de aandelen met het vermogen van de zich omzettende stichting. Het lijkt slechts mogelijk om deze toestemming te verkrijgen indien de aandelen direct of indirect zullen worden genomen door een stichting met hetzelfde doel als de zich omzettende stichting of wellicht indien de aandeelhouder behoort tot de kring van begunstigden van de stichting. Evenals bij de BV die een schenking onder last ontvangt, geldt naar mijn mening voor het beklemde vermogen dat hier tegenover geen aandelen zijn uitgereikt. Indien de aandelen separaat zijn volgestort is dit helder: de aandelen zijn uitgegeven tegenover dit separaat gestorte vermogen en deze geven ook geen recht op het beklemde vermogen. Dit mag (behoudens rechterlijke toestemming) slechts worden aangewend conform het oorspronkelijke doel van de omgezette stichting. De aandeelhouders hebben derhalve geen enkele aanspraak op het beklemde vermogen, althans niet in hun hoedanigheid van aandeelhouder. Het is denkbaar dat de aandeelhouder tevens begunstigde van de stichting was en uit dien hoofde voor een uitkering uit het beklemde vermogen in aanmerking zou kunnen komen. Een dergelijke uitkering houdt dan echter geen verband met het aandeelhouderschap. Indien de aandelen daarentegen zijn volgestort met vermogen van de stichting is het naar mijn mening nog steeds zo dat tegenover het beklemde vermogen geen aandelen zijn uitgegeven. Mijns inziens geldt het vermogen dat voor de volstorting gebruikt is als besteed 22, zodat dit niet langer onder de vermogensklem valt en los van het beklemde vermogen staat. Dit vermogen is, aangezien het nu (op enig moment) toekomt aan de aandeelhouders, ook niet langer beschikbaar voor aanwending in overeenstemming met het oorspronkelijke stichtingsdoel. Het beklemde vermogen is echter nog steeds gereserveerd voor dit doel en ook nu hebben de aandeelhouders hier als zodanig geen aanspraken op. Voor wat betreft dit deel kan daarom voldaan worden aan de definitie van een APV. Vereist is uiteraard wel, zowel in deze situatie als in het geval van separate volstorting, dat het stichtingsdoel zodanig van aard is dat eerst de stichting en later (dat deel van) de BV als APV kan kwalificeren. Denkbaar is in dit verband bijvoorbeeld een stichting die de leden van een bepaalde familie ondersteunt. Fiscaal impliceert een omzetting zoals hiervoor beschreven het volgende. Civielrechtelijk blijft een rechtspersoon bij de omzetting voortbestaan. Op grond van art. 28a Wet Vpb wordt echter (i) de omgezette rechtspersoon geacht te zijn geliquideerd, (ii) het vermogen van deze rechtspersoon geacht te zijn uitgekeerd aan de deelgerechtigden daartoe 23 en (iii) het vermogen te zijn ingebracht in de rechtsvorm waarin is omgezet. Onder voorwaarden is echter een geruisloze omzetting mogelijk. 24 Dit is in geval van een stichting overigens slechts relevant voor zover deze vennootschapsbelastingplichtig is. Een stichting is slechts vennootschapsbelastingplichtig indien en voor zover deze een onderneming drijft, dan wel voor zover in concurrentie wordt getreden met een lichaam dat per definitie volledig aan vennootschapsbelasting onderworpen is. 25 Aangezien een BV geacht wordt met haar gehele vermogen een onderneming te drijven 26, is deze echter volledig vennootschapsbelastingplichtig, ook voor het gedeelte dat als APV aan te merken is. De omzetting kan derhalve vennootschapsbelastinggevolgen hebben voor de zich omzettende stichting. Voor zover het stichtingsvermogen niet belast was, mag de BV de waarde in het economische verkeer ten tijde van de omzetting als fiscale kostprijs hanteren. 27 Voor wat betreft de positie van de aandeelhouders hangen de fiscale gevolgen af van de wijze van volstorting van de bij omzetting uit te geven aandelen. Indien de aandeelhouders de aandelen zelf volstorten, vormt de storting geen belastbaar feit. Dit wordt anders indien de aandelen worden volgestort met stichtingsvermogen; dan is sprake van een bevoordeling van de aandeelhouder(s). Veelal zal sprake zijn van een belastbare schenking, maar ook is denkbaar dat de bevoordeling aangemerkt kan worden als bijvoorbeeld loon uit dienstbetrekking, als de nieuwe aandeelhouder een werknemer van de stichting was. 28 Zoals aangegeven zal deze situatie zich echter niet snel voordoen. Afhankelijk van de omvang van het verkregen aandelenpakket valt dit bij de nieuwe aandeelhouders in box 2 of box Het oorspronkelijke stichtingsvermogen is hierbij in beginsel niet van invloed op de waarde van de aandelen, aangezien dit onder de vermogensklem valt. 19. Die nodig is als men aanneemt dat de volstorting een besteding van het stichtingsvermogen is. 20. Over deze laatste mogelijkheid heeft de rechter zich voor zover mij bekend nog niet uitgesproken. 21. Zie nader over deze materie A.E. de Leeuw, Hoe effectief is de vermogensklem?, WPNR 7056, en de daar aangehaalde jurisprudentie. 22. Omdat dit niet meer beschikbaar is voor aanwending conform het stichtingsdoel. 23. Hetgeen overigens bij een stichting niet aan de orde is, aangezien een stichting geen aandeelhouders of leden heeft en deelgerechtigden tot het vermogen (anders dan op grond van een overeenkomst, zoals bij een STAK) derhalve ontbreken. 24. Zie het besluit van 4 april 2011, nr. BKLB 2011/511M. 25. Zie art. 2 lid 1 sub e en 4 Wet Vpb. 26. Art. 2 lid 5 Wet Vpb. 27. Zie het besluit van 4 april 2011, nr. BKLB 2011/511M, punt Zie de casus in de uitspraak van Hof Amsterdam (OK) van 10 november 2011, RO 2012/9 (Kinderopvang Noord-West Friesland). Vergelijk tevens het besluit van 4 april 2011, nr. BKLB 2011/511M, punt 4 onder a. 29. Het is denkbaar dat het aandelenbelang in box 1 valt, bijvoorbeeld als ondernemingsvermogen, maar dit ligt niet voor de hand. 566 WPNR juni 2015/7067

5 Dit heeft derhalve geen invloed op de waarde van de aandelen, zodat dit de fiscale positie van deze aandeelhouders in beginsel niet beïnvloedt. 30 Aannemend dat dit vermogen op grond van het oorspronkelijke stichtingsdoel als APV aangemerkt kan worden, wordt het beklemde vermogen toegerekend aan de inbrenger (in destijds de stichting) dan wel diens erfgenamen op grond van art. 2.14a lid 1 Wet IB Omvang van het afgezonderde vermogen en toerekening Tenzij de BV een heel laag aandelenkapitaal heeft en voorts geen ander vermogen dan het vermogen dat tegenover de verplichting uit de last c.q. het beklemde vermogen staat, beschikt de BV over twee vormen van vermogen: dat wat bij het APV hoort en datgene wat daar buiten valt. 31 Een praktische complicatie is hoe onderscheid tussen beide gemaakt kan worden. Dit is nodig om te bepalen welk deel van het vermogen van de BV in beginsel voor inkomstenbelastingdoeleinden toegerekend zou moeten worden op grond van de APV-regeling en welk deel niet. Toerekening is overigens bij een (in Nederland gevestigde) BV niet aan de orde: omdat deze geacht wordt met haar gehele vermogen een onderneming te drijven en dus al haar winsten regulier belast zijn 32, is het APV in voldoende mate belast om te voldoen aan de toerekeningsuitzondering van art. 2:14a lid 7 Wet IB Het desbetreffende vermogen wordt echter nog wel toegerekend voor toepassing van de Successiewet. 34 Voorts kan toerekening natuurlijk wel aan de orde zijn indien sprake is van bijvoorbeeld een schenking onder last aan een buitenlandse kapitaalvennootschap, die gevestigd is in niet of laag belastende jurisdictie 35, aangezien dan geen sprake is van voldoende belastingheffing op het niveau van het APV. Indien sprake is van een omgezette stichting, is de vraag wat verstaan moet worden onder beklemd vermogen. Hierbij zijn twee benaderingen denkbaar: (i) de activa en passiva van de stichting op het moment van omzetting zijn beklemd of (ii) slechts het saldo hiervan, zodat de vermogensklem dus niet rust op specifieke activa en passiva, maar slechts op een gefixeerde waarde. De Hoge Raad heeft ten minste een gedeeltelijk antwoord op deze vraag gegeven, te weten: het saldo van de activa en passiva van de stichting op het moment van omzetting is beklemd en niet de op dat moment aanwezige activa en passiva. 36 Het valt mijns inziens overigens te betwijfelen of deze interpretatie wel (steeds) strookt met de gedachte achter de vermogensklem; de bedoeling om het vermogen ten behoeve van het stichtingsdoel te waarborgen impliceert juist eerder dat wordt aangeknoopt bij de activa en passiva. Voorts kan het stichtingsdoel zelf naar mijn mening met zich brengen dat specifieke activa behouden moeten blijven. Ter illustratie kan het volgende voorbeeld dienen: Stichting X zet zich op 2 januari 2015 om in BV X. Daarbij worden aandelen uitgegeven aan de enig bestuurder van stichting X, Y, die deze volstort met in contanten. Het vermogen van stichting X voorafgaand aan de omzetting bestaat uit beleggingen met een waarde van ; van schulden is geen sprake. In de loop van 2015 stijgt de waarde van de beleggingen naar Voorts wordt een rendement behaald van Uitgaande van de hiervoor genoemde saldobenadering is het beklemde vermogen gefixeerd op , zodat de vermogenswinst toekomt aan Y. Daarnaast moet een deel van de vruchten toegerekend worden aan het beklemde vermogen. Hoe dit precies moet gebeuren is onduidelijk, maar de beslissing in het hiervoor genoemde arrest impliceert dat een pro rata verdeling acceptabel is. 37 Dat betekent dat een deel van het rendement van ook naar Y toevloeit. 30. Behoudens wellicht de mogelijkheid dat (een deel van) de waardestijging en de winstcapaciteit van het oorspronkelijke stichtingsvermogen toevloeien naar de algemene winstreserves van de BV en daarmee ten goede komen aan de aandeelhouders, op grond van de interpretatie die de Hoge Raad aan de vermogensklem geeft (nader besproken in paragraaf 4). 31. Bij bijvoorbeeld een stichting zal deze verdeling in een APV-deel en een niet APV-deel mijns inziens niet zo snel spelen, aangezien beoordeeld wordt of de stichting meer dan bijkomstig een particulier belang nastreeft (vergelijk art. 2.14a lid 2 Wet IB 2001) en bij bevestigende beantwoording de APV-regeling van toepassing is op het gehele vermogen van de stichting. Een tweedeling in het stichtingsvermogen is evenwel denkbaar bij een stichting die deels als STAK en deels als APV fungeert: voor zover sprake is van een STAK wordt het vermogen niet toegerekend, omdat tegenover de inbreng certificaten zijn uitgegeven en dus op grond van art lid 1 sub a Wet IB 2001 geen sprake is van de afzondering van vermogen. Een dergelijke situatie ligt naar mijn mening echter niet voor de hand. 32. Aannemend uiteraard dat geen sprake is van een FBI of een VBI. Het lijkt echter onwaarschijnlijk dat een BV gelijktijdig zodanig ingericht dat deze (deels) fungeert als APV en tevens aan de vereisten gesteld aan een FBI of VBI voldoet. 33. Deze uitzondering houdt kort gezegd in dat, indien het APV zelf in voldoende mate onderworpen is aan een belasting naar de winst (dat wil in beginsel zeggen belast is tegen een tarief van 10% of meer), het APV-vermogen niet wordt toegerekend voor inkomstenbelastingdoeleinden. 34. Zie art. 16 lid 1 en 17 lid 1 SW. 35. Los van de eventuele heffing van vennootschapsbelasting bij een buitenlandse kapitaalvennootschap kan sprake zijn van andere buitenlandse heffingen. Hier is in algemene termen weinig over te zeggen. Ik ga hier derhalve verder niet op in. 36. HR 21 januari 2011, NJ 2011/352 (Optas). 37. Waarbij een aanvullende vraag is hoe bij deze pro rata verdeling rekening gehouden moet worden met de waardestijging van het vermogen. Een mogelijke benadering is om te kijken naar het gemiddelde percentage van het totale vermogen dat niet beklemd is per begin en einde van het jaar en deze uitkomst te vermenigvuldigen met het rendement, maar een verdere verfijning door het gebruik van meer ijkpunten (in welk geval het moment van realisatie van het rendement een rol gaat spelen) is bijvoorbeeld ook een mogelijkheid. Ik ga hier verder niet op in. 567

6 Het voorgaande klemt te meer als men bedenkt dat het ook mogelijk is dat de inbreng van Y praktisch nihil is, doordat één aandeel van 1 wordt uitgegeven. Dan zouden waardestijgingen en winstcapaciteit van het (oorspronkelijke) stichtingsvermogen kunnen toevloeien aan Y, zonder dat hij hier iets voor opoffert. Een consistente toepassing van de saldobenadering zou echter wel tot deze conclusie leiden Hoewel de saldobenadering mijns inziens op bezwaren stuit, zal ik, aangezien de enige jurisprudentie van de Hoge Raad in deze richting wijst, in de onderhavige context echter wel van de benadering uitgaan. Dit impliceert het vormen van een beklemde reserve, waaruit uitkeringen aan de begunstigde conform het stichtingsdoel gedaan kunnen worden. Uit het voornoemde arrest volgt bovendien dat het beklemde vermogen geen afgescheiden vermogen vormt, maar integraal deel uitmaakt van het vermogen van de BV. 40 In het geval van een schenking onder last lijkt het onderscheid tussen beide vormen van vermogen van de BV mij een kwestie van wat men afspreekt: moeten bepaalde vermogensbestanddelen en de vruchten daarvan gereserveerd blijven voor uitkeringen aan de begunstigden, of gaat het er slechts om dat een bepaalde waarde en het rendement daarvan beschikbaar zijn voor de uitkeringen. 41 Indien het APV-deel van het vermogen bestaat uit specifieke activa en passiva, maakt dit de toerekening (voor zover van toepassing) eenvoudig: de desbetreffende activa en passiva en de vruchten daarvan worden toegerekend. Indien echter wordt uitgegaan van een te reserveren waarde, rijst de vraag welk vermogen onder de APV-regeling toegerekend dient te worden. Aangezien geen sprake is van een connectie met specifieke vermogensbestanddelen, is een mogelijke benadering om voor de toerekening ook aan te knopen bij deze te reserveren waarde en niet meer te kijken naar de samenstelling van het vermogen. Onverkorte toepassing van dit principe impliceert echter dat, indien sprake zou zijn van toerekening voor inkomstenbelastingdoeleinden, ook slechts gekeken zou moeten worden naar een in box 3 te belasten waarde, ongeacht de aard van de vermogensbestanddelen die hier tegenover staan. 42 Dit laatste komt onlogisch over indien bijvoorbeeld het vermogen van de BV uitsluitend bestaat uit aandelen die een aanmerkelijk belang vormen. In een dergelijke situatie ligt het voor de hand om in box 2 te belasten, maar daarvoor moeten in mijn ogen wel de aandelen zelf (of andere rechten die tot een aanmerkelijk belang leiden) toegerekend worden. Voorts wordt het minder eenvoudig indien de BV niet alleen aanmerkelijkbelangaandelen heeft, maar ook portfoliobeleggingen. Neemt men dan een pro rata aandeel (op basis van waarde) in ieder vermogensbestanddeel? Of zoveel mogelijk box 3-vermogen, of juist een maximaal box 2-vermogen? Is er dan aanleiding om toch te kijken naar de aard van het vermogen dat is ingebracht, hoewel de band hiermee voor civielrechtelijke doeleinden is doorgesneden? Een reële benadering lijkt mij om een pro rata aandeel van alle activa en passiva toe te rekenen. Dit past bovendien bij de APV-regeling: indien sprake is van een APV met meerdere inbrengers, dan wordt aan iedere inbrenger een pro rata aandeel in elk activum en passivum toegerekend, op basis van de waarde van de inbreng. 43 Dat dit kan betekenen dat degene die bijvoorbeeld aanmerkelijkbelangaandelen heeft ingebracht daarna deels box 3-vermogen krijgt toegerekend is mijns inziens geen bezwaar: dan is sprake van een (gedeeltelijke) vervreemding van het aanmerkelijk belang, hetgeen in voorkomend geval tot belastingheffing leidt. 5. Ontbreken van afgescheiden vermogen Zoals hiervoor reeds opgemerkt, volgt uit HR 21 januari 2011, NJ 2011/352, dat het beklemde vermogen van een in een BV omgezette stichting geen afgescheiden vermogen vormt. Dit geldt evenzeer voor vermogen dat wordt ingebracht door middel van de inbreng onder last, aangezien hier slechts sprake is van een contractuele basis. Het ontbreken van een afgescheiden vermogen kan aanleiding geven tot de vraag of dit in de weg staat aan de kwalificatie van het beklemde vermogen c.q. het onder last ingebracht vermogen als APV. 38. Voor een nadere beschouwing op dit punt zij verwezen naar mijn hiervoor aangehaalde bijdrage in WPNR 7056 en de aldaar aangehaalde literatuur en jurisprudentie. 39. De omstandigheid dat waardestijgingen en winstcapaciteit van het beklemde vermogen kunnen weglekken naar de aandeelhouder staan er mijns inziens overigens niet aan in de weg dat de BV voor wat betreft het beklemde vermogen als APV kan kwalificeren. Dit weglek-effect brengt niet met zich dat de aandeelhouder als zodanig een aanspraak krijgt op het beklemde vermogen, maar slechts dat de omvang van (de toename van) dit beklemde vermogen als gevolg van de civielrechtelijke interpretatie van de vermogensklem beperkt kan worden. Overigens kan de saldobenadering ook ten gunste van het beklemde vermogen werken: indien de oorspronkelijke stichtingsactiva een waardedaling ondergaan, komt dit ten laste van de aandeelhouder en niet van het beklemde vermogen. 40. In geval van faillissement is het beklemde vermogen derhalve niet beschermd. 41. Oftewel een saldobenadering op contractuele basis. Gezien de nadelen lijkt mij dit niet voor de hand te liggen, maar het is natuurlijk mogelijk om het zo af te spreken. 42. Alsmede bijvoorbeeld dat voor toepassing van de Successiewet de bedrijfsopvolgingsfaciliteit niet van toepassing kan zijn, ook al heeft de BV uitsluitend ondernemingsvermogen. 43. Alsmede de waarde van het al aan een inbrenger toegerekende vermogen op het moment van inbreng door de ander, indien de inbreng niet gelijktijdig plaatsvindt (zie art. 4a lid 2 Uitvoeringsregeling IB 2001). 568 WPNR juni 2015/7067

7 Mijns inziens is dit niet het geval. Allereerst spreekt de tekst van art. 2.14a lid 2 Wet IB 2001 van een afgezonderd vermogen. Ik vat dit aldus op, dat de inbrenger vermogen moet afzonderen van zijn eigen overige vermogen. Het vereiste dat het afgezonderde vermogen een afgescheiden vermogen moet gaan vormen lees ik niet in de wettekst. De enige aanvullende eisen die worden gesteld zijn dat een particulier belang wordt nagestreefd en dat tegenover de inbreng geen aandelen, etc. worden uitgegeven. Aan de eerste eis kan, afhankelijk van het doel van de zich omzettende stichting c.q. de inhoud van de last in geval van schenking worden voldaan. Voorts wordt bij de voornoemde figuren aan de tweede eis voldaan, aangezien de BV geen aandelen uitgeeft tegenover het desbetreffende vermogen en de aandeelhouders hier als zodanig ook geen recht op hebben. 44 dit geval wel tot een APV kan leiden, maar dat dit niet mogelijk zou zijn indien de BV wel overig vermogen van betekenis heeft. Daarnaast zij, als variant hierop, gewezen op de, enigszins theoretische, mogelijkheid dat een schenking onder het doen van een last tot uitkeringen gedaan wordt aan een natuurlijke persoon. Waar bij een BV, mijns inziens overigens ten onrechte, nog betoogd zou kunnen worden dat deze aandeelhouders heeft met een aanspraak op het geschonken vermogen, geldt dit niet voor de natuurlijke persoon. Gelijktijdig heeft deze persoon zelf (in economische zin) geen aanspraken op het geschonken vermogen. Bovendien is geen sprake van aandelen die nog de indruk kunnen wekken dat iets tegenover de inbreng heeft gestaan. In deze situatie kan derhalve, ondanks het ontbreken van een afgescheiden vermogen, het geschonken / afgezonderde vermogen aangemerkt worden als APV. Daarnaast zijn andere situaties denkbaar, waarin een entiteit meer vermogen heeft dan alleen dat van de inbrenger. Ten eerste is dat de situatie waarin sprake is van meer dan één inbrenger. De wetgever gaat in een dergelijk geval zelfs expliciet uit van de vermenging van het vermogen van de verschillende inbrengers, hetgeen duidelijk niet in de weg staat aan de kwalificatie van de inbreng als de afzondering van vermogen. Als tweede kan gedacht worden aan de situatie waarin de inbrenger overleden is en aan de erfgenamen aan wie nadien wordt toegerekend ieders aandeel in het vermogen wordt uitgekeerd. Art. 17 SW schrijft voor dat iedere uitkering aan een erfgenaam dan deels gezien moet worden als een (onbelaste) uitkering van de desbetreffende erfgenaam aan zichzelf en deels als een schenking van de andere erfgenamen aan wie wordt toegerekend. Tijdens de parlementaire geschiedenis is hierover echter opgemerkt dat de erfgenamen dan ieder zonder heffingsgevolgen hun deel uit het APV kunnen halen, mits ieders bezittingen en schulden goed geadministreerd zijn en de handelwijze controleerbaar is. 45 Hoewel mijns inziens te betwijfelen valt of aan deze uitlating vertrouwen te ontlenen is dat eenieder inderdaad zijn aandeel kan ontvangen zonder dat dit tot de heffing van schenkbelasting leidt 46, volgt hier naar mijn mening wel uit dat het uitgangspunt is dat de vermenging van het vermogen op te heffen is, enkel door dit administratief te verdelen. Van een afgescheiden vermogen is echter in zo n geval geenszins sprake. Voorts bestaat de mogelijkheid dat de BV praktisch slechts beschikt over het beklemde c.q. geschonken vermogen, bijvoorbeeld een BV met een geplaatst kapitaal van 1. Hoewel strikt genomen ook dan nog sprake is van vermenging van het afgezonderde vermogen met datgene wat door de aandeelhouders is ingebracht, heeft dit geen praktische betekenis. Mijns inziens kan dan bezwaarlijk gezegd worden dat geen sprake is van een APV. Het zou dan vervolgens merkwaardig zijn als een inbreng in een BV in Ten slotte zou naar mijn mening de consequentie van het niet als APV kunnen aanmerken van het beklemde vermogen c.q. vermogen dat is ingebracht onder een last zijn, dat het mogelijk wordt om een zwevend vermogen te creëren, welke mogelijkheid de wetgever juist met de APV-regeling beoogde te beëindigen. 47 Ervan uitgaand dat geen APV ontstaat is namelijk sprake van de situatie waarin de BV vermogen heeft dat niet toekomt aan haar aandeelhouders, maar ook niet toegerekend kan worden aan de beoogde begunstigden van het vermogen, aangezien deze geen rechtens afdwingbare aanspraken hebben. Aldus ontstaat de situatie dat het vermogen niet meer van de inbrenger is, maar (uitgaande van een discretionaire bevoegdheid om uitkeringen te doen) ook nog niet van de potentiële begunstigden. 48 Het ingebrachte vermogen komt echter evenmin ten goede aan de BV, aangezien tegenover de verkrijging van het vermogen een (althans op het moment van verkrijging) even grote verplichting staat; het eigen 44. Zie paragraaf Kamerstukken II, vergaderjaar 2008 / 2009, , nr. 9, p. 93. Zie tevens Kamerstukken I, vergaderjaar 2009 / 2010, , nr. D, p Zie nader A.E. de Leeuw, Afgezonderd vermogen en toerekening aan meerdere personen (I), WPNR 6959, paragraaf Waarbij zij opgemerkt dat de Belastingdienst van mening lijkt dat een BV nooit een APV kan zijn. In paragraaf 1.1 van de tussentijdse rapportage inzake het Project APV (openbaar gemaakt naar aanleiding van een WOB-verzoek van Fiscaal up to Date, zie fida ) wordt althans zonder enig voorbehoud opgemerkt dat een APV geen kapitaalvennootschap is. 48. Vergelijk Kamerstukken II, vergaderjaar 2008 / 2009, , nr. 3, p

8 vermogen van de BV ondergaat derhalve als gevolg van de inbreng geen wijziging. Om een voorbeeld te geven: 49 X is reeds meer dan tien jaar woonachtig in Zwitserland. 50 Hij is hier destijds naartoe geëmigreerd met de bedoeling om na tien jaar een trust in te stellen en daarin een aanzienlijk deel van zijn vermogen in te brengen. De APV-regeling heeft dit echter verhinderd. X richt nu een vennootschap op in een niet belaste jurisdictie, bijvoorbeeld het Isle of Man 51, Y Ltd. met een gestort kapitaal van 1. Vervolgens schenkt X een bedrag van aan Y Ltd., onder de verplichting voor Y Ltd. om hieruit uitkeringen te doen aan X en de afstammelingen van X op die momenten en in die omvang die het bestuur van Y Ltd. als opportuun voorkomen. Aannemend dat Y Ltd. niet als APV gekwalificeerd kan worden, is het vermogen van Y Ltd. nu zwevend vermogen geworden en zou X naar Nederland moeten kunnen remigreren zonder dat het desbetreffende vermogen alhier aan hem toegerekend kan worden. 52 Daarmee zou de situatie zijn ontstaan die de wetgever met de APV-regeling juist heeft willen voorkomen. Ik kan mij moeilijk voorstellen dat dit de bedoeling van de wetgever is geweest. Kortom, op grond van het voorgaande ben ik van mening dat de omstandigheid, dat bij inbreng van het vermogen in een BV geen afgescheiden vermogen ontstaat, er niet aan in de weg staat om de BV voor dit gedeelte als APV te kwalificeren. toegelicht, hebben de aandeelhouders als zodanig geen aanspraken op het vermogen waaruit de uitkering afkomstig is, noch in geval van beklemd vermogen, noch in geval van vermogen dat is ingebracht onder een last. Civielrechtelijk is dan geen sprake van een winstreserve waaruit een dividenduitkering gedaan kan worden, noch van kapitaal dat terugbetaald kan worden. Fiscaal kan hier dan evenmin sprake van zijn, althans niet zonder fictie die dit expliciet regelt, net zoals de APV-regeling bij fictie vermogen en uitkeringen toerekent aan de inbrenger en later zijn erfgenamen. 7. Conclusie Naar mijn mening kan een kapitaalvennootschap, zoals een BV, (gedeeltelijk) als APV kwalificeren. Dit kan zich voordoen indien vermogen wordt ingebracht, zonder dat de BV hiertegenover aandelen uitreikt (en uiteraard zonder dat sprake is van een agiostorting op bestaande aandelen). Situaties waarin hiervan sprake is, zijn de schenking van het vermogen aan de BV onder de last om hieruit uitkeringen te doen alsmede de beklemde reserve in geval van een stichting die zich heeft omgezet in een BV. Uiteraard is hierbij wel vereist dat met het desbetreffende vermogen meer dan bijkomstig een particulier doel wordt beoogd. De omstandigheid dat het ingebrachte vermogen in deze situaties geen van het overige vermogen van de BV afgescheiden vermogen vormt, staat mijns inziens niet aan de kwalificatie van dit deel van de BV als APV in de weg. 6. Uitkeringen uit de beklemde reserve / uitvoering van de last Volledigheidshalve maak ik tot slot een korte opmerking over uitkeringen door de BV. Civielrechtelijk zal een uitkering van de BV uit de beklemde reserve c.q. uit hoofde van de last als een schenking kwalificeren. Aangezien de BV voor het desbetreffende gedeelte als APV kwalificeert, wordt deze schenking fiscaal echter toegerekend aan de inbrenger 53 en is, indien de schenker (al dan niet fictief) in Nederland woonachtig is, schenkbelasting verschuldigd op basis van het tarief en de vrijstellingen geldend in de (familie)- verhouding tussen de inbrenger en de ontvanger van de uitkering. Aannemend overigens dat daarentegen sprake zou zijn van een zwevend vermogen, dan hangt de fiscale kwalificatie af van de wijze waarop het vermogen door de BV verkregen is: in geval van een in een BV omgezette stichting is sprake van een schenking door de BV 54, met in voorkomend geval heffing van schenkbelasting tegen derdentarief en in geval van een inbreng onder last is alsnog sprake van een schenking door de inbrenger (in de vorm van een derdenbeding). 55 Waar mijns inziens in geen geval sprake van is, is de kwalificatie van de uitkering als dividend (gevolgd door een schenking van de aandeelhouder aan de ontvanger van de uitkering). Zoals hiervoor reeds 49. Hoewel ik overigens ben uitgegaan van een BV om te illustreren hoe een kapitaalvennootschap (deels) als APV kan kwalificeren, ga ik voor dit voorbeeld uit van een vennootschap in een jurisdictie die (behoudens voor bepaalde activiteiten) vennootschapsbelasting heft tegen een tarief van 0%, aangezien met een BV in principe niet de situatie bereikt kan worden dat het vermogen in de vennootschap en / of bij uitkeringen onbelast blijft. In het algemeen kan het gebruik van een buitenlandse vennootschap natuurlijk ook tot fiscale consequenties in het vestigingsland leiden. 50. Bijvoorbeeld in het kanton Schwyz, dat geen schenkingsrecht kent. 51. Het standaard vennootschapsbelastingtarief aldaar is 0% en het Isle of Man kent geen dividendbelasting of schenkingsrecht, zodat er geen risico is dat de uitkeringen gekwalificeerd worden als dividend dan wel belastbare schenking en als zodanig onderworpen zouden zijn aan belastingheffing. 52. X zou daarbij zekerheidshalve zijn positie kunnen versterken door (i) een stichting op te richten die het aandeel van Y Ltd. houdt en (ii) zelf geen lid te zijn van een orgaan van Y Ltd. en / of deze stichting (met name het bestuur), om de mogelijkheid van toerekening aan hem op die basis (waar mijns inziens overigens geen sprake van zou moeten zijn) uit te sluiten. 53. Op grond van art. 17 lid 1 SW. 54. Het vraagstuk of een BV überhaupt wel vrijgevig kan handelen lost zich hier mijns inziens op in de nawerking van het doel van de oorspronkelijke stichting, waar de uitkering (behoudens andere besteding met rechterlijke toestemming) op gebaseerd is. 55. Hierbij zij opgemerkt dat, indien een buitenlandse kapitaalvennootschap gebruikt wordt in plaats van een BV, dit uiteraard in het vestigingsland van deze vennootschap ook fiscale consequenties kan hebben. 570 WPNR juni 2015/7067

9 Hoe de toerekening vervolgens verloopt, hangt af van de wijze waarop het APV-vermogen civielrechtelijk wordt beschouwd: indien de last of eventueel de vermogensklem betrekking heeft op specifieke activa en passiva, dienen deze mijns inziens te worden toegerekend. Indien de last of vermogensklem echter slechts betrekking heeft op het saldo van het ingebrachte vermogen, ligt het naar mijn mening voor de hand om een pro rata deel van ieder vermogensbestanddeel toe te rekenen. Uitkeringen uit dit vermogen worden vervolgens behandeld volgens de hoofdregel en geacht een schenking te zijn van de inbrenger. 571