Vindplaats: VFP 2015/78 Bijgewerkt tot: Auteur: Mr. C.A. Goosen en mevr. Mr. J. Kroonenberg [*]

Transcriptie

1 Vakblad Financiële Planning, De VBI en het open fonds voor gemene rekening Vindplaats: VFP 2015/78 Bijgewerkt tot: Auteur: Mr. C.A. Goosen en mevr. Mr. J. Kroonenberg [*] De vrijgestelde belegginginstelling (VBI) kennen we sinds augustus In eerdere nummers van het Vakblad Financiële Planning [1] hebben wij de nodige aandacht besteed aan de (on)mogelijkheden van de VBI. Soms terloops maar ook wel eens expliciet hebben wij het gehad over het Open Fonds voor Gemene Rekening (OFvGR) als toegelaten vorm voor het VBI-regime. Uit de praktijk blijkt ons dat er nogal wat vragen bestaan over het hoe en waarom van een OFvGR, zowel aan de juridische, als aan de fiscale kant. Deze vragen bestaan niet alleen aan de kant van de fiscalist, de bankier, maar ook aan de kant van de notaris. Daarom hebben wij in het juni nummer eerst het OFvGR zelf uitgebreid besproken en zullen wij in dit artikel expliciet ingaan op de toepassing van het OFvGR bij de VBI. Inleiding VBI De VBI vinden we in art. 6a Wet op de vennootschapsbelasting Een VBI dient een beleggingsinstelling te zijn die belegt in financiële instrumenten als bedoeld in de Wet financieel toezicht (Wft) [3], met inachtneming van het beginsel van risicospreiding. Een dergelijke instelling kenmerkt zich door het collectief beleggen. Elke VBI kent minimaal twee aandeelhouders, waarbij de grootste aandeelhouder niet meer dan 90% van de aandelen in bezit mag hebben. Het kan ook zijn dat de grootste aandeelhouder maar 50% van de aandelen heeft en dat de overige 50% bijvoorbeeld bij zijn echtgenote in bezit is. Of wellicht heeft de grootste aandeelhouder 90% van de aandelen en zijn twee meerderjarige kinderen bijvoorbeeld samen de overige 10%. Daarnaast zien we ook wel dat de tweede aandeelhouder geen familielid is maar bijvoorbeeld een ANBI [4] of afgescheiden particulier vermogen (APV). In zijn algemeenheid accepteert de belastingdienst een aandeelhouder als tweede aandeelhouder als deze voldoende zelfstandige beschikkingsmacht heeft over zijn of haar aandelen en zijn of haar belang op eigen merites kan financieren. De VBI is vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Hierdoor betaalt de VBI geen belasting maar is ook de verrekening van dividend- en bronbelasting niet mogelijk. Hierdoor kan het voor een aanmerkelijk belanghouder een interessante optie zijn om overtollige liquide middelen niet in zijn bestaande, belaste holding te beleggen, maar in een (aparte) VBI. Belangrijk is wel te realiseren dat de VBI alleen kan beleggen in financiële instrumenten (zie noot 3) en in banktegoeden. Het kopen van onroerend goed of het verstrekken van een lening aan de aandeelhouder of zijn kinderen is niet toegestaan. Pagina 1/7

2 Het OFvGR en de VBI Doorgaans heeft een VBI de vorm van een aandelenvennootschap en dan in het bijzonder een naamloze vennootschap (NV). Dat is goed te verklaren: de meeste VBI s worden gevormd door hetzij een statutaire omzetting van een BV naar een NV, dan wel door een juridische afsplitsing van het belegbaar vermogen naar een nieuwe, juridisch vergelijkbare entiteit, ergo de NV. De BV is niet toegelaten als rechtsvorm voor de VBI. De praktijk maakt graag gebruik van het OFvGR in plaats van de NV. De reden is mede gelegen in het feit dat het OFvGR niet hoeft te worden ingeschreven in de Kamer van Koophandel en er geen verplichting tot deponeren van jaarstukken is. Het afsplitsen van vermogen van de holding BV naar het OFvGR is echter een veel lastiger traject dan dat van een afsplitsing van de holding BV naar een NV. De afsplitsing van de BV naar de NV kan in één stap. Dat heeft alles te maken met het gegeven dat BV en NV rechtspersonen zijn. Op grond van art. BW 2:334b kan splitsing alleen naar partijen met dezelfde rechtsvorm. Expliciet is bepaald dat de NV en de BV als dezelfde rechtsvorm worden aangemerkt (art. BW 2:334b, lid 3). Voor een afsplitsing naar een OFvGR zijn echter meerdere stappen nodig. Onderstaand zullen wij het traject van afsplitsing naar het OFvGR in zes stappen weergeven. Wij gaan dan uit van de volgende case. De heer X is 100% aandeelhouder van de Holding. De Holding bevat door de recente verkoop van de werk BV aan liquide middelen. Daarnaast heeft de Holding een hypothecaire lening ( ) verstrekt aan de heer X. Ook is er in het verleden pensioen in eigen beheer opgebouwd. De commerciële waarde van het pensioen is Tot slot bezit de Holding ook nog het voormalige bedrijfspand ( ). De heer X zal moeten bepalen welk vermogen hij wil onder brengen in de VBI. Dat deel van het vermogen zal worden afgesplitst naar de VBI. In de Holding blijven achter het voormalige bedrijfspand, de hypothecaire lening aan de heer X en voldoende liquide middelen om het pensioen in eigen beheer uit te keren. Tevens wil de heer X ook nog liquide middelen in de holding achter de hand houden om in de toekomst misschien nog onroerend goed te kunnen kopen. In dit geval wordt gekozen om een bedrag van af te splitsen naar de VBI. De heer X is gehuwd op huwelijksvoorwaarden en heeft een meerderjarige zoon. Deze zoon wordt de tweede participant in de VBI. De zoon heeft eigen middelen om zijn inbreng in de VBI te doen. Pagina 2/7

3 Stap 1 De eerste stap is de oprichting van een stichting door de heer X. De heer X wordt enig bestuurder van de stichting. Een stichting kan door één of meerdere personen worden opgericht. De notaris verstrekt een notariële akte van oprichting. De stichting moet bij de Kamer van Koophandel worden ingeschreven. De stichting zal in eerste instantie dienst doen om één aandeel van de Newco te houden. Later zal de stichting gebruikt worden als beheerder en bewaarder voor het OFvGR. De stichting treedt op als juridische bewaarder van de beleggingen. Alle beleggingen van het fonds komen derhalve op naam van de stichting. Sommige banken willen alleen een rekening voor een OFvGR openen indien er sprake van een stichting als beheerder en bewaarder. Het is daar niet mogelijk om een rekening te openen als een particulier beheerder en bewaarder is. Stap 2 Via juridische splitsing van holding wordt een Newco (een Nederlands NV of BV) opgericht. Om niet zichtbaar te laten zijn wie de aandeelhouder is van deze Newco, zal één aandeel zonder winstrecht worden uitgegeven aan de stichting. Er moet rekening gehouden worden met het feit dat het voorstel tot de juridische splitsing moet worden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Bij dit voorstel moeten de ontwerpstatuten van de verkrijgende vennootschap, de winsten verliesrekeningen, de laatste drie jaarrekeningen, voorgenomen samenstelling bestuur, de beschrijving van de splitsende vermogensbestanddelen en een accountantsverklaring worden gevoegd. Daarna moet de splitsing worden aangekondigd in een landelijk dagblad. Hierin moet worden Pagina 3/7

4 vermeld de juridische splitsing en het feit dat de bescheiden bij de Kamer van Koophandel liggen. Dan kan één maand na de publicatie een verklaring van geen verzet (non verzet) worden opgevraagd bij de rechtbank en kan de afsplitsing daadwerkelijk plaatsvinden. Op grond van het besluit van maart 2008 kan deze afsplitsing plaats vinden zonder heffing van aanmerkelijk belang. [5] Er dient wel vennootschapsbelasting te worden afgerekend over eventueel aanwezige stille reserves voorzover begrepen in de bij splitsing over te dragen vermogensbestanddelen. Bij geldmiddelen zal dat niet snel het geval zijn (behoudens bij vreemde valuta). Stap 3 De oprichting van een OFvGR hoeft niet per se notarieel. In praktijk zien we dat hier de notaris wel vaak bij betrokken is. De heer X en zijn zoon worden beiden participanten van het OFvGR. Beiden krijgen dan één participatie. Bij de oprichting van het OFvGR worden ook fondsvoorwaarden opgemaakt. In de fondsvoorwaarden worden onder andere vastgelegd wanneer en tegen welke voorwaarden participaties kunnen worden overgedragen, hoe de waardering plaatsvindt, welke kosten in rekening worden gebracht, hoe de administratie en verslaglegging wordt geregeld en wie de beheerder is. Wij verwijzen hiervoor naar ons artikel in het voorgaande nummer van VFP. Voor de heer X kwalificeert het aandeel in het OFvGR op grond van art. 4.6 Wet IB in combinatie met art. 4.5 Wet IB als een aanmerkelijk belang. Indien er meer tweede aandeelhouders zijn waardoor een ieder minder dan 5% bezit dan kan er sprake zijn van het feit dat er geen aanmerkelijk belang is. Echter, indien de kinderen participanten zijn dan zullen zij op grond van de zogenoemde meetrekregeling [6] alsnog een aanmerkelijk belang hebben. Pagina 4/7

5 Stap 4 De heer X brengt zijn aandelenbelang in tegen uitreiking van nieuwe participatiebewijzen in het OFvGR, ter waarde van Hierbij wordt gebruik gemaakt van de fusiefaciliteit in de Wet op de inkomstenbelasting In beginsel is er sprake van een vervreemding conform art sub Wet IB. Het vervreemdingsvoordeel wordt op verzoek van art Wet IB niet in aanmerking genomen als er sprake is van een aandelenfusie ex art Wet IB. Op grond van dit artikel moet de heer X aannemelijk maken dat de aandelenfusie niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belasting. [7] Naar onze mening is er geen sprake van in overwegende mate uitstellen of ontgaan van belasting omdat de claim op de waardestijging van de aandelen van de oorspronkelijke BV wordt doorgeschoven naar de aandelen in de Newco. Een deel van de verkrijgingsprijs van de aandelen van de Holding BV wordt doorgeschoven naar de verkrijgingsprijs van de aandelen in de Newco. De zoon zal de tegenprestatie voor zijn 10% belang in het OFvGR moeten betalen uit eigen middelen. Ook de zoon ontvangt nieuw uitgegeven participaties. Omdat de zoon minimaal een 10% belang moet hebben dient hij een bedrag van [8] te storten. Het totale vermogen in het fonds is dan Indien de zoon de inbreng niet uit eigen middelen doet maar de participaties geschonken krijgt dan is er sprake van heffing van schenkbelasting en ab heffing. [9] Stap 5 De Newco keert een dividend uit aan OFvGR. Het dividend valt onder de toepassing van de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet VpB. De NV is vennootschapsbelasting verschuldigd over eventuele stille reserves. Doordat de stichting een aandeel heeft zonder winstrecht zal zij geen dividend ontvangen. Het dividend heeft dan ook geen gevolgen voor de stichting. Na de dividenduitkering zal de Newco worden geliquideerd. Bij liquidatie is er sprake van een lege NV en dus een kale liquidatiebalans voor de publicatie bij de Kamer van Koophandel. Pagina 5/7

6 Stap 6 Tot slot moet de VBI status voor het OFvGR bij de belastingdienst in Almelo worden aangevraagd. Aandachtspunt is nog dat, als de belastinginspecteur niet akkoord gaat met het beroep op de deelnemingsvrijstelling bij de dividenduitkering, dan te wachten met het aanvragen van de VBI status voor het OFvGR. Omdat dan zowel de Newco als het OFvGR beiden belastingplichtige zijn er zeker een beroep kunnen worden gedaan op de deelnemingsvrijstelling van art 13 Wet VpB. Als dit niet goed wordt getimed, is dividendbelasting verschuldigd over de uitkering, welke de VBI niet kan verrekenen. Tot slot Uit bovenstaande is al duidelijk geworden dat het voordeel voor de keuze van de OFvGR ten opzichte van de NV is gelegen in de toekomstige privacy. Het nadeel van het OFvGR is hierboven ook belicht. Het via de beschreven route tot stand brengen van een OFvGR met VBI-status is omslachtiger en daarmee bij opzet ook kostbaarder dan een omvorming van BV naar NV of een afsplitsing van BV naar NV sec. Echter, uit de praktijk is ons bekend dat er alternatieve, snellere en niet-publicatieplichtige routes worden ontwikkeld om tot het beschreven eindresultaat te komen. Als dat proven technology blijkt, komen wij hier graag op terug. Informatie: hanneke@sandepark.nl Voetnoten Pagina 6/7

7 [*] Mr. C.A. Goosen is werkzaam als fiscalist bij Loyens & Loeff en mevr. Mr. J. Kroonenberg is werkzaam als financieel planner bij Van Lanschot Bankiers. [2] [2] Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. [1] De VBI en beleggingseisen, VFP nr ; De tweede aandeelhouder en de VBI, VFP nr 7/8 2009; Verpanding VBI aandelen, VFP nr ; Verpanding VBI aandelen (on)mogelijk, VFP nr ; De VBI en het overlijden van de aandeelhouder((s), VFP nr en VBI voor de vermogende particulier, VFP nr [3] Wel met enige beperkingen: zie art. 6a, lid 4, Wet op de vennootschapsbelasting [4] ANBI = algemeen nut beogende instelling [5] Het besluit noemt splitsing met het oog op het vormen van een VBI een zakelijke overweging. In de hier beschreven casus is het samenstel van handelingen gericht op het creëren van een VBI. Maar de bij de afsplitsing betrokken vennootschap wordt geen VBI. Ondanks dat lijkt de toepassing van het besluit in de praktijk niet tot problemen te leiden. [6] Artikel 4.10 Wet IB. [7] MvA Kamerstukken I 1999/2000, en , nr 202a, blz 31. [8] ( :90) x 10= [9] Let op de ab heffing vindt plaats bij de heer X en de heffing van schenkbelasting vindt plaats bij de zoon dus er kan geen beroep worden gedaan op de samenloopregeling waardoor de schenkbelasting zou terugtreden. Pagina 7/7