Motivering van het ontslag CAO 109 van de Nationale Arbeidsraad van 12 februari Dossier unisoc. Link CAO 109 Link Advies nr.

Transcriptie

1 Motivering van het ontslag CAO 109 van de Nationale Arbeidsraad van 12 februari 2014 Dossier unisoc Link CAO 109 Link Advies nr INHOUDSOPGAVE 1 Inhoudsopgave Samenvatting Inleiding Gedetailleerde uitleg inzake CAO Toepassingsgebied van CAO Recht van de werknemer om de motieven te kennen die tot het ontslag hebben geleid Verzoek van de werknemer om motieven te verkrijgen Antwoord van de werkgever Spontane mededeling van de motieven Sanctie bij niet mededeling van de (concrete) motieven en wat met de C4? Het kennelijk onredelijk ontslag Begrip 'kennelijk onredelijk ontslag' Sanctie in geval van kennelijk onredelijk ontslag Bewijslast Specifiek geval van de tijdelijke of structurele uitzonderingen op de nieuwe opzegtermijnen... 14

2 4.5 Inwerkingtreding Advies nr van 12 februari 2014 bij CAO Aard van de burgerlijke boete en van de vergoeding Inzake de bewijslast SAMENVATTING CAO 109 voert vanaf 1 april 2014 twee nieuwigheden in in het Belgisch recht: - Het recht van de werknemer om de motieven te kennen die tot zijn ontslag hebben geleid. - Het begrip kennelijk onredelijk ontslag, een systeem afgeleid van het willekeurige ontslag, maar dan in 'lightversie'. Toepassingsgebied van CAO 109: - De CAO geldt voor de privésector. Er zal nog een soortgelijk systeem ingevoerd moeten worden in de openbare sector. - Er wordt in een aantal uitsluitingen van het toepassingsgebied van de CAO voorzien (brugpensioen, pensioen, eerste 6 maanden tewerkstelling, enz.). CAO 109 is evenmin van toepassing wanneer een wet of een (intersectorale, sectorale of bedrijfs-) CAO in een bijzondere ontslagprocedure voorziet. Recht om de motieven te kennen: - De werknemer beschikt over een strikte termijn om zijn verzoek in te dienen. - De werkgever beschikt over een strikte termijn om aan de werknemer de concrete motieven mee te delen die tot het ontslag geleid hebben. - Een spontane mededeling van de motieven blijft mogelijk. Sanctie: - Een werkgever die de bepalingen in verband met de mededeling van de motieven niet naleeft, stelt zich bloot aan het betalen van een boete, die overeenstemt met 2 weken loon, aan de werknemer. - De rechter controleert alleen of de concrete motieven werden meegedeeld. Kennelijk onredelijk ontslag (KOO): er wordt in een aanvullende procedure voorzien om KOO's (uit de lucht gegrepen motieven, représaille, enz.) te bestraffen: - Een KOO is een ontslag dat gebaseerd is op motieven die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming/de dienst en waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever. 2

3 - De rechter voert een toetsing in de marge, hij doet de vergelijking met de abstracte figuur van een normale en redelijke werkgever. Hij toetst dus niet de opportuniteit van het ontslag. - Bij een KOO spreekt de rechter een sanctie uit van 3 tot 17 weken loon. De rechter bepaalt het bedrag van deze vergoeding op basis van het kennelijk onredelijke karakter van het ontslag. - De bewijslast hangt af van de (al dan niet) voorafgaande mededeling van de concrete motieven die tot het ontslag van de werknemer geleid hebben. 3 INLEIDING De op 12 februari 2014 door de sociale partners ondertekende CAO 109 van de Nationale Arbeidsraad opent voor iedere ontslagen werknemer het recht om de motieven te kennen die tot zijn ontslag hebben geleid. Iedere ontslagen werknemer is eveneens beschermd tegen ontslagen die gekwalificeerd kunnen worden als kennelijk onredelijk. Een bijkomende stap naar een harmonisering van het statuut van arbeiders en bedienden 1. Het akkoord tussen de sociale partners geeft namelijk gevolg aan het compromis betreffende de harmonisering van het statuut van arbeiders en bedienden dat de minister van Tewerkstelling Monica De Coninck in juli 2013 is afgesloten. In dat compromis werd besloten dat de kwestie van de motivering van het ontslag behandeld zou worden in de Nationale Arbeidsraad. Ook werd besloten dat de regeling van het willekeurig ontslag van arbeiders (artikel 63 van de Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten) niet langer van toepassing zou zijn op het ogenblik dat de CAO van de NAR over de regeling van de motivering in werking zou treden. CAO 109 moet met enige voorzichtigheid worden gelezen, want alle erin aanwezige nuances zijn van essentieel belang... zoals dit steeds het geval is bij een akkoord tussen sociale partners. Deze nota wil een optimale duidelijkheid scheppen in de bepalingen van de CAO. 1 Tot hiertoe bestond er een fundamenteel verschil tussen arbeiders en bedienden, aangezien de eersten een willekeurig ontslag konden inroepen wanneer het ontslag niet berustte op het gedrag, de geschiktheid of de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst (artikel 63 van de wet betreffende de arbeidsovereenkomsten van 3 juli 1978). De bewijslast rustte volledig op de schouders van de werkgever die gehouden kon zijn een forfaitaire vergoeding te betalen van 6 maanden loon. Bij misbruik konden bedienden slechts een beroep doen op het burgerlijk recht en het bestaan van rechtsmisbruik inroepen. De bediende moest dan een schade, een fout en een oorzakelijk verband bewijzen. Terwijl artikel 63 niet langer van toepassing is vanaf de inwerkingtreding van CAO 109 (1 april 2014) geldt dit niet wat betreft de mogelijkheid voor alle werknemers om rechtsmisbruik in te roepen. De werknemer kan dus in geval van misbruik hetzij het bestaan van een kennelijk onredelijk ontslag inroepen om een forfaitaire vergoeding te verkrijgen, hetzij rechtsmisbruik inroepen om een vergoeding van de reële schade te verkrijgen. Beide vergoedingen zijn uiteraard niet cumuleerbaar. 3

4 Merk ook op dat de NAR op 12 februari 2012 een advies nr bij de CAO heeft uitgebracht. Dit advies wijst op de context van de CAO en vestigt de aandacht van de regering op de punten van het akkoord die nog een wettelijke of reglementaire aanpassing vereisen. Voordat we in detail treden, merken we echter nog op dat de nieuwe in de CAO vastgestelde regels in werking zullen treden voor ontslagen die betekend of gegeven worden vanaf 1 april GEDETAILLEERDE UITLEG INZAKE CAO 109 Het systeem dat de sociale partners in CAO 109 weerhouden hebben, bevat twee afzonderlijke "luiken": - Eerst en vooral een aan de werknemer toegekend recht om de motieven te kennen die tot zijn ontslag hebben geleid, indien hij dit wenst en daartoe een verzoek indient met inachtneming van de vastgestelde procedure. - Ten tweede een nieuw begrip, het kennelijk onredelijk ontslag, dat beschouwd kan worden als een afleiding van het willekeurige ontslag... maar dan in 'lightversie': in vergelijking met het willekeurig ontslag is het in CAO 109 gehanteerde systeem veel evenwichtiger voor de werkgever aangezien het voorziet in een verdeling van de bewijslast tussen de partijen, en in een veel lagere sanctie dan de 6 forfaitaire maanden zoals vastgesteld in artikel 63 van de arbeidsovereenkomstenwet. De toetsingsbevoegdheid van de rechter is eveneens beter afgebakend. 4.1 TOEPASSINGSGEBIED VAN DE CAO 109 CAO 109 is van toepassing op de werknemers en werkgevers van de privésector 2. In artikel 2, 2 en 3 van de CAO worden echter een aantal uitsluitingen van het toepassingsgebied vastgesteld. 2 We herinneren er aan dat voor de contractuelen uit de overheidssector, artikel 63 (willekeurig ontslag van arbeiders) behouden zal blijven zolang geen beslissing genomen is over een systeem dat vergelijkbaar is met dat van CAO

5 De bepalingen van CAO 109 zijn niet van toepassing wanneer het ontslag plaatsvindt: - tijdens de eerste 6 maanden van tewerkstelling 3, - tijdens een arbeidsovereenkomst voor studentenarbeid of uitzendarbeid, - wanneer het ontslag plaatsvindt in het kader van een pensionering of wanneer de werknemer recht heeft op het stelsel van werkloosheid met bedrijfstoeslag (SWT), - in het kader van een 'collectief ontslag', de 'sluiting van een onderneming' of de 'definitieve stopzetting van de activiteit'. Het begrip 'stopzetting van de activiteit' moet aldus worden begrepen dat het betrekking heeft op de gevallen die mogelijk niet onder de strikte voorwaarden vallen die vervuld moeten worden om te maken te hebben met de sluiting van een onderneming in de zin van artikel 3 van de wet van 26 juni 2002 betreffende de sluiting van de ondernemingen. In al deze gevallen is de werkgever niet verplicht de motieven mee te delen aan de werknemer die daarom verzoekt. Het uitblijven van een antwoord door de werkgever of het kennelijk onredelijke karakter van het ontslag kan dan door de werknemer niet voor een rechter worden ingeroepen. Dit belet een werknemer uiteraard niet om een informeel verzoek te doen en belet een werkgever niet om daarop te antwoorden. Een andere belangrijke uitsluiting van CAO 109 betreft de werknemers voor wie een bijzondere ontslagprocedure is vastgesteld door een (sub-)sectorale of bedrijfs-cao 4. Merk op dat deze bepaling, die oorspronkelijk bedoeld was om de bestaande systemen bij de inwerkingtreding van de CAO van de NAR niet in gevaar te brengen, van deze CAO een aanvullend/suppletief instrument maakt: de uitsluiting geldt ook voor nieuwe bijzondere systemen waarover in de toekomst onderhandeld zou worden. Een vraag die onvermijdelijk rijst, is wat te doen met de sectoren of ondernemingen die voor de werknemer in een "minder voordelige" bijzondere ontslagprocedure voorzien dan CAO 109, zoals een CAO die niet zou voorzien in het recht van de werknemer om de motieven aan zijn werkgever te vragen. Worden deze werknemers wel of niet uitgesloten van het toepassingsgebied? Dit punt is waarschijnlijk voor betwisting vatbaar. We kunnen er evenwel van uitgaan dat zelfs als de sectorale/bedrijfs-cao niet expliciet in dergelijk recht voorziet, de aanwezigheid van een specifieke procedure de werknemer over het algemeen in staat stelt de concrete motieven te kennen die tot zijn ontslag hebben geleid 5. De bepalingen van 3 In dit verband bepaalt de CAO dat voorafgaande en aaneensluitende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd of voor uitzendarbeid voor een identieke functie bij dezelfde werkgever worden meegeteld voor het bereiken van de eerste 6 maanden tewerkstelling. De definitie van voorafgaande en aaneensluitende contracten is die waarnaar verwezen wordt in artikel 37/4 van de wet van 3 juli Een CAO is noodzakelijk. Eén specifieke procedure die vastgesteld zou worden in het arbeidsreglement van een onderneming wordt niet uitgesloten van het toepassingsgebied van CAO Wij hebben kennis gekregen van een aantal CAO s voor de socialprofitsectoren: - Een CAO van 26/06/1979 voor PC 319 die voorziet in een 'verbintenis' van de werkgevers om schriftelijk de elementen van het gedrag van de werknemer mee te delen die tot een ontslag kunnen leiden alsook in een kennisgeving van de verbrekingsbeslissing aan de werknemer en aan 5

6 het sectorale/bedrijfsinstrument zullen dus nauwkeurig geanalyseerd moeten worden om aan te tonen dat dit instrument de doelstellingen van CAO 109 naleeft en dat de bijzondere regeling toegepast kan worden in plaats van de bepalingen van CAO 109. In geval van twijfel lijkt het ons beter om CAO 109 toe te passen. Dezelfde bepaling voorziet eveneens in een uitsluiting van het toepassingsgebied van CAO 109 wanneer een bijzondere ontslagprocedure wordt vastgesteld door een wet (betreft bijvoorbeeld het geval van de preventieadviseur of de werknemersafgevaardigden in de OR/CBPW) of een CAO van de NAR (betreft vooral het geval van vakbondsafgevaardigden) 6. Tot slot werd eveneens in een gedeeltelijke uitsluiting voorzien wat betreft de dringende reden. Wanneer een dringende reden wordt ingeroepen, dan heeft de werknemer niet het recht om de motieven aan de werkgever te vragen (logisch want hij heeft de motieven reeds gekregen bij de kennisgeving van de dringende reden). Hij kan echter nog steeds een kennelijk onredelijk ontslag inroepen. Deze mogelijkheid is vooral behouden gebleven voor het geval de rechter het bestaan van een dringende reden verworpen zou hebben. 4.2 RECHT VAN DE WERKNEMER OM DE MOTIEVEN TE KENNEN DIE TOT HET ONTSLAG HEBBEN GELEID. Elke werknemer heeft voortaan het recht om, indien hij dit wenst, aan zijn werkgever te vragen welke motieven tot zijn ontslag geleid hebben. De in CAO 109 gebruikte terminologie is belangrijk: het gaat in geen geval om een verplichting voor de werkgever om systematisch de motieven mee te delen in geval van ontslag. Het is pas wanneer een werknemer daarom verzoekt, met inachtneming van een bepaalde procedure, dat de werkgever verplicht is de motieven mee te delen op straffe van een sanctie. Uiteraard belet niets de werkgever om spontaan de motieven aan de werknemer mee te delen, maar deze mededeling moet voorzichtig gebeuren (zie punt 2.2.3). de vakbondsafvaardiging 3 werkdagen vóór de formele kennisgeving van het ontslag. Er wordt ook voorzien in het recht om gehoord te worden. - Verschillende sectoren beschikken ook over een CAO in verband met de procedure die gevolgd moet worden bij het ontslag van een vakbondsafgevaardigde (bijvoorbeeld PC's 330, 331 en 332). We hebben geen weet van bedrijfs-cao's in socialprofitsectoren die in een dergelijke procedure voorzien. 6 Merk op dat de term 'bijzondere ontslagprocedure' geen betrekking heeft op alle gevallen waarvoor een ontslagbescherming bestaat. Moederschapsverlof of tijdskrediet zijn voorbeelden waarin een specifieke wettelijke of conventionele bescherming van de werknemer bestaat MAAR waarvoor geen bijzondere ontslagprocedures bestaat: zij worden dus niet uitgesloten van het toepassingsgebied van CAO 109! Er dient daarentegen opgemerkt dat een cumulatie van een vergoeding voor kennelijk onredelijk ontslag en dergelijke beschermingsvergoedingen niet mogelijk is (zie punt ). 6

7 Merk eveneens op dat, in tegenstelling tot wat oorspronkelijk beoogd werd, de CAO niet voorziet in het recht van de werknemer om vóór het ontslag te worden gehoord. De sociale partners wijzen echter in de overwegingen van de CAO dat een goed HRM-beleid essentieel is bij een ontslag. In het verslag dat aan de CAO voorafgaat wordt ook opgemerkt dat een goed HRM-beleid uitgaat van een permanente (formele of informele) dialoog tussen werkgever en werknemer. Het hoeft geen betoog dat een eventueel onderhoud voorafgaand aan het ontslag deel kan uitmaken van deze dialoog VERZOEK VAN DE WERKNEMER OM MOTIEVEN TE VERKRIJGEN De sociale partners hebben overeenstemming bereikt over een voldoende lange termijn opdat de ontslagen werknemer een verzoek zou kunnen doen aan de werkgever (en eventueel zijn (vakbonds)vertegenwoordigers zou kunnen raadplegen), zonder dat echter een redelijke duur overschreden wordt. Het recht van de werknemer om de motieven te vragen is dus beperkt in de tijd: artikel 4 van CAO 109 bepaalt dat de werknemer zijn verzoek bij aangetekende brief moet doen binnen een termijn van 2 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst. Hier wordt het effectieve einde van de arbeidsovereenkomst bedoeld. In sommige gevallen, wanneer de werknemer de opzegtermijn presteert, kan 2 maanden wachten na het effectieve einde van de arbeidsovereenkomst erg lang zijn. De werkgever zou dan moeilijkheden kunnen ondervinden om de motieven mee te delen aan de werknemer die daarom verzoekt. Daarom werd de volgende regel vastgesteld: wanneer de werknemer de opzegtermijn presteert, dan moet de werknemer zijn verzoek doen (ten laatste) binnen een termijn van 6 maanden na betekening van de opzegging. In dat geval is het maximum van 2 maanden na het effectieve einde van de arbeidsovereenkomst eveneens van toepassing. Deze laatste precisering slaat op twee situaties: wanneer de te presteren opzegtermijn kort 7 is of wanneer tijdens het presteren van de opzegtermijn een onmiddellijke verbreking met verbrekingsvergoeding plaatsvindt. De keuze van de werkgever voor een onmiddellijke verbreking of voor het presteren van de opzegtermijn zal dus gevolgen hebben voor de termijn die de werknemer krijgt om zijn verzoek te doen 8. 7 Voorbeeld: Te presteren opzegtermijn van 4 weken. De werknemer beschikt over de duur van zijn te presteren opzegtermijn + 2 maanden om zijn verzoek te doen. 8 Merk ook op dat de toelichting bij artikel 4 aanvullende informatie geeft om het ogenblik te verduidelijken waarop de termijn aanvangt gedurende welke het verzoek kan gedaan worden. Het doel is om elke betwisting over het al dan niet overschrijden van de termijn uit te sluiten. 7

8 4.2.2 ANTWOORD VAN DE WERKGEVER Artikel 5 van CAO 109 bepaalt dat de werkgever die binnen de gestelde termijn een verzoek ontvangt, zelf over een termijn van 2 maanden beschikt, na de ontvangst van het verzoek van de werknemer, om per aangetekende brief te antwoorden op het verzoek 9. Dit antwoord moet de elementen vermelden die de werknemer in staat stellen de concrete motieven te kennen die tot zijn ontslag hebben geleid. De term 'concreet' is essentieel en werd bewust door de sociale partners gekozen: de door de werkgever meegedeelde motivering moet voldoende zijn zodat de werknemer het motief/de motieven van zijn ontslag kan begrijpen 10. Dit zal door de rechter gecontroleerd worden in geval van beroep. De term 'concreet' leidt daarentegen tot geen enkele beoordeling van de rechter over de opportuniteit van het ontslag. Dit betekent ook dat de werkgever niet noodzakelijkerwijs in detail alle elementen moet vermelden die tot zijn beslissing hebben geleid, op voorwaarde dat de werknemer over voldoende elementen beschikt om de motieven te begrijpen die tot zijn ontslag hebben geleid. Voorbeeld: een werknemer heeft verschillende negatieve functioneringsevaluaties gekregen. Op 17 februari 2014 komt deze werknemer ongerechtvaardigd 2 uur te laat op het werk. De werkgever beslist om hem te ontslaan. Indien de werknemer vraagt om de motieven te kennen die tot zijn ontslag hebben geleid, kan de werkgever niet gewoon de laattijdige aankomst van 17 februari inroepen: hij zal eveneens de elementen van de negatieve evaluaties moeten vermelden, want het zijn al deze elementen die de werkgever gebracht hebben tot de beslissing om de werknemer te ontslaan. Zolang de werknemer echter voldoende geïnformeerd werd over de motieven, is er niets dat de werkgever verplicht om uitvoerig elke gebeurtenis uit het verleden die in aanmerking genomen wordt, te vermelden. Het gaat uiteraard om een subtiel evenwicht dat in acht genomen moet worden en waarvan de contouren ongetwijfeld bepaald zullen worden door de toekomstige rechtspraak. Een werkgever die een te beknopte motivering geeft, stelt zich bloot aan twee gevolgen wanneer de werknemer een beroep instelt: 9 Ook hier geeft de toelichting bij het artikel aanvullende aanwijzingen om iedere onzekerheid/betwisting uit te sluiten over het ogenblik waarop de termijn begint te lopen of over het ogenblik waarop de ontvangst van het verzoek heeft plaatsgevonden. 10 De volgende motiveringen zouden bijvoorbeeld als onvoldoende kunnen worden beschouwd in geval van beroep: 'voldoet niet aan de functie', 'economische redenen'. De verwijzing naar een eerdere (negatieve) evaluatie of een voorafgaand onderhoud wordt niet uitgesloten, maar de redelijke werkgever zal in zijn aangetekende brief de aandacht moeten vestigen op de conclusies van deze evaluatie of van dit onderhoud om iedere betwisting uit te sluiten. 8

9 - Indien de rechter van oordeel is dat de motivering onvoldoende was: een forfaitaire sanctie die overeenstemt met 2 weken loon (zie punt ); - Bij een beroep wegens kennelijk onredelijk ontslag: de werkgever dient de bewijslast te dragen van de motieven die niet aan de werknemer werden meegedeeld. Deze motieven zullen moeten aantonen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was (zie punt 2.3.3) SPONTANE MEDEDELING VAN DE MOTIEVEN De werkgever kan het initiatief nemen om de motieven spontaan aan de ontslagen werknemer mee te delen, bijvoorbeeld in de verbrekingsbrief. Artikel 6 van CAO 109 voorziet expliciet in deze mogelijkheid. Opgelet, in dat geval moeten de spontaan aan de werknemer meegedeelde motieven uiteraard eveneens voldoende volledig zijn opdat deze de motieven zou kunnen begrijpen die tot zijn ontslag hebben geleid. Anders kan een rechter in geval van beroep eveneens van oordeel zijn dat de meegedeelde motieven niet voldoende waren en ten voordele van de werknemer een forfaitaire sanctie uitspreken. Een werkgever die beslist om de motieven spontaan mee te delen, moet dus voorzichtig over deze mogelijkheid nadenken. Een situatie waarbij de werknemer opnieuw zou vragen om de motieven te kennen terwijl reeds een spontane mededeling heeft plaatsgevonden, is niet uitgesloten. In dat geval dient de redelijke werkgever na te gaan of de reeds meegedeelde motieven voldoende zijn. Indien dit het geval is, zal de werkgever niet op dit nieuwe verzoek van de werknemer moeten reageren. In het andere geval heeft de werkgever er alle belang bij de motieven nogmaals te versturen met inachtneming van de reeds beschreven vormvereisten en termijn (zie punt 2.2.2). Laatste detail: de CAO voorziet niet in vormvereisten voor de spontane mededeling van de motieven. De voorzichtige werkgever moet er echter voor zorgen dat hij voldoende bewijs heeft van de mededeling van de motieven. Een aangetekende brief of een door de werknemer ondertekend ontvangstbewijs bij persoonlijke overhandiging lijken ons de meest zekere middelen van mededeling. Een mededeling per of op een andere wijze is echter niet uitgesloten (zelfs mondeling), maar kan moeilijker, zo niet onmogelijk te bewijzen zijn in geval van betwisting. 9

10 4.2.4 SANCTIE BIJ NIET MEDEDELING VAN DE (CONCRETE) MOTIEVEN De sociale partners hebben in een "lichte" forfaitaire sanctie voorzien bij nietmededeling van de motieven, een sanctie die nochtans voldoende zwaar is om de werkgevers ertoe aan te zetten het nieuwe recht van de werknemers na te leven (artikel 7 van CAO 109). De werkgever die de motieven niet meedeelt of die de motieven op een onvoldoende wijze meedeelt aan de werknemer die daartoe binnen de in de CAO vastgestelde termijnen verzoekt, zal aan de werknemer, in geval van beroep, een burgerlijke boete moeten betalen die overeenstemt met 2 weken (bruto)loon. De sanctie is dezelfde als de werkgever de motieven heeft meegedeeld maar de in de CAO toegestane termijnen niet heeft nageleefd. Deze sanctie is cumuleerbaar met een eventuele door een rechter uitgesproken sanctie indien geoordeeld zou worden dat het ontslag kennelijk onredelijk is (zie punt 2.3.2). Merk ten slotte op dat de werkgever die de motieven spontaan aan de werknemer heeft meegedeeld, niet gesanctioneerd kan worden (behalve natuurlijk als deze motieven onvoldoende concreet waren, zoals uitgelegd in het vorige punt) EN WAT MET DE C4? De bepalingen van CAO 109 wijzigen helemaal niets aan de verplichting van de werkgever om de reële motieven van het ontslag mee te delen op de C4 die aan de werknemer overhandigd moet worden. We merken op dat hoewel de C4 meer ruimte voorziet voor het vermelden van de reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (om in te spelen op de CAO van de NAR?), is het volgens ons niet nodig dat de werkgever in de C4 even concreet is als in de toelichting van de motieven waartoe de werknemer op basis van CAO 109 zou verzoeken. De redelijke werkgever moet er echter op toezien dat de op de C4 vermelde motieven en de motieven die opgegeven worden als antwoord op een eventueel verzoek van de werknemer, coherent zijn. 10

11 4.3 HET KENNELIJK ONREDELIJK ONTSLAG Hoofdstuk IV van CAO 1096 gaat over het nieuwe begrip 'kennelijk onredelijk ontslag' 11. Het doel van dit hoofdstuk is de werknemers te beschermen tegen bepaalde gevallen van ontslagen die omschreven kunnen worden als 'kennelijk onredelijk', ontslagen waartoe een 'normale en redelijke' werkgever nooit besloten zou hebben. Zo kan de werknemer die meent benadeeld te zijn door het niet-meedelen van de motieven door de werkgever eveneens, in het kader van dezelfde gerechtelijke procedure, het kennelijk onredelijke karakter van zijn ontslag inroepen. Hoewel ze niet volledig op zichzelf staan, gaat het wel degelijk om twee aparte luiken. Een werknemer zou zich dus perfect kunnen beperken tot het inroepen van het uitblijven van een antwoord op zijn verzoek om motivering. Hij zou ook een beroep kunnen instellen wegens een kennelijk onredelijk ontslag terwijl hij niet aan de werkgever gevraagd heeft om hem de reden mee te delen die tot zijn ontslag hebben geleid (maar in dit laatste geval met gevolgen voor de bewijslast: zie punt 3.3.3) BEGRIP 'KENNELIJK ONREDELIJK ONTSLAG' Artikel 8 van CAO geeft de volgende definitie aan het kennelijk onredelijk ontslag: "Een kennelijk onredelijk ontslag is een ontslag van een werknemer die is aangeworven voor onbepaalde tijd, dat gebaseerd is op motieven die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst en waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever. Het ontslag is dus onredelijk wanneer één van beide elementen van de gegeven definitie ontbreekt: - Wanneer het niet berust op een van de drie bedoelde motieven (geschiktheid, gedrag werking van de onderneming); - Wanneer een normale en redelijke werkgever, in dezelfde situatie, nooit besloten zou hebben om te ontslaan. 11 Merk in dit verband op dat het begrip niet volledig nieuw is in de Belgische wetgeving. Het Hof van Cassatie had dit begrip reeds bekrachtigd (zie Cass. 22 november 2010, R.A.B.G 2011/3, p.177 e.v.). Het begrip 'kennelijk onredelijk ontslag' werd tot nog toe echter in overweging genomen in het specifieke kader van het willekeurig ontslag zoals vastgesteld in artikel 63 van de arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli Onder voorbehoud van toekomstige ontwikkelingen zijn wij echter van mening dat de interpretatie van het begrip dat door het Hof van Cassatie gegeven werd, overgebracht kan worden op de nieuwe regeling van het kennelijk onredelijk ontslag zoals vastgesteld in CAO

12 Het is dus niet voldoende dat het ontslag op een van de drie motieven berust om het bestaan van een kennelijk onredelijk ontslag uit te sluiten. Het is tevens noodzakelijk dat een redelijke werkgever dezelfde beslissing genomen zou hebben. Het commentaar op artikel 8 is essentieel omdat hierin het begrip 'kennelijk onredelijk ontslag' en de toetsingsbevoegdheid van de rechter in geval van beroep verduidelijkt wordt. De toetsing van de rechter is beperkt tot een marginale toetsing. Zo mag hij niet de opportuniteit van het ontslag toetsen - de werkgever blijft duidelijk baas over het beheer van zijn onderneming - maar mag hij wel een toetsing in abstracto uitvoeren van de motieven door te vergelijken met de situatie van een voorzichtige en redelijke werkgever. De rechter kan in dergelijke context bijvoorbeeld niet oordelen dat de werkgever andere oplossingen had moeten vinden in plaats van over te gaan tot een ontslag. Deze beslissing maakt deel uit van de beheersbevoegdheid van de werkgever. Het begrip "kennelijk" versterkt het willekeurige karakter van de situatie nog. Het ontslag moet duidelijk onredelijk zijn, er mag geen enkele twijfel bestaan over dat onredelijk karakter. Het klassieke voorbeeld van een kennelijk onredelijk ontslag is de werknemer die voor het eerst 10 minuten te laat komt na 15 jaar anciënniteit. Hoewel de reden op het gedrag van de werknemer berust, zou de rechter in geval van beroep kunnen oordelen dat een voorzichtige en redelijke werkgever de werknemer in dergelijke situatie niet zou hebben ontslaan. De redenering is dezelfde wanneer de ingeroepen motieven duidelijk uit de lucht gegrepen zijn of het ontslag in werkelijkheid een représaillemaatregel tegen de werknemer is. Bovendien verduidelijkt het commentaar ook dat de rechter zich niet mag baseren op de omstandigheden van het ontslag om te bepalen of het ontslag al dan niet kennelijk onredelijk is. De gevolgde logica loopt parallel met die van het willekeurig ontslag (artikel 63 van de wet van 3 juli 1978) en niet met die van een misbruik van ontslagrecht (rechtsmisbruik) waarvoor vooral de omstandigheden van het ontslag een rol spelen 12. Voorbeeld: de werknemer werd niet gehoord voorafgaand aan het ontslag. De rechter kan dit element niet in aanmerking nemen om te bepalen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Het loutere feit dat de motieven niet meegedeeld werden, terwijl de werknemer daarom verzocht heeft, kan volgens ons, als dusdanig, evenmin de basis vormen voor het bestaan van een kennelijk onredelijk ontslag. 12 We merken al op dat het rechtsmisbruik nog steeds door de werknemer ingeroepen kan worden, maar dat het niet cumuleerbaar is met een procedure inzake kennelijk onredelijk ontslag (zie 3.3.2) 12

13 4.3.2 SANCTIE IN GEVAL VAN KENNELIJK ONREDELIJK ONTSLAG Artikel 9 van CAO 109 bepaalt dat de werkgever in geval van kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding verschuldigd is ter waarde van minimaal drie weken loon en maximaal 17 weken loon. De sociale partners hebben er dus voor gekozen om in een vork te voorzien en niet in een forfaitaire sanctie 13. De rechter zal het bedrag van de vergoeding moeten bepalen op basis van de gradatie van het kennelijk onredelijke karakter van het ontslag en niet op basis van de door de werknemer geleden schade. De vergoeding die de rechter vaststelt, is niet cumuleerbaar met andere vergoedingen (als sanctie) die de werkgever verschuldigd is naar aanleiding van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (bijv. In kader van moederschapsbescherming, bescherming van de werknemer in tijdskrediet, enz.). De werknemer die voor de rechter dergelijke argumenten inroept kan dus niet ook nog een vergoeding voor kennelijk onredelijk ontslag verkrijgen. Een vergoeding voor kennelijk onredelijk ontslag is daarentegen wel cumuleerbaar met een eventuele opzeggingsvergoeding (gewone verbrekingsvergoeding), een niet-concurrentievergoeding, een uitwinningsvergoeding of elke andere vergoeding die betaald wordt in aanvulling op sociale uitkeringen (bedoeld worden bijvoorbeeld de sectorale aanvullende vergoedingen die door een Fonds bij ontslag betaald worden). Tot slot verduidelijkt het commentaar bij artikel 9 dat de werknemer steeds een misbruik (van het ontslagrecht) door de werkgever kan inroepen als hij zijn reële schade vergoed wenst te zien (gemeen verbintenissenrecht, artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek). Maar in dat geval kan de werknemer niet ook nog een kennelijk onredelijk ontslag aanvoeren. De werknemer zal een door de werkgever begane fout, de geleden schade en het oorzakelijk verband tussen beide elementen moeten bewijzen BEWIJSLAST Hoewel deze materie, volgens sommigen, door de wetgever geregeld dient te worden 14, hebben de sociale partners de principes met betrekking tot de bewijslast in CAO 109 willen opnemen. Het spreekt voor zich dat het van cruciaal belang was, zeker voor de werkgeversorganisaties, om de bewijslast die tot dusver vastgesteld 13 Zoals het geval was in artikel 63 van de wet betreffende de arbeidsovereenkomsten van 3 juli 1978 dat in een forfaitaire vergoeding voorziet ter waarde van 6 maanden loon. 14 De CAO geldt alleen tussen partijen (werkgever en werknemer) en bindt de rechter (normaal gesproken) niet in zijn appreciatiebevoegdheid. Daarom wordt door bepaalde partijen geoordeeld dat de wet aangepast moet worden (wat uitdrukkelijk gevraagd werd in het advies nr van de NAR van 12 februari 2014, zie. Paragraaf 4.1). 13

14 werd in het stelsel van de willekeurige afdanking te herbekijken 15 en dit akkoord "vast te leggen" in de CAO. Artikel 10 van de CAO voorziet in een systeem dat gebaseerd is op drie veronderstellingen. Het gedrag in het verleden van de partijen is zeer belangrijk om de bewijslast te bepalen die van toepassing is in geval van een beroep bij een kennelijk onredelijk ontslag. - Algemeen principe: indien de werkgever de motieven van het ontslag heeft meegedeeld met inachtneming van de vastgestelde procedure (zie punt 2.2.2), draagt de partij die voor de rechter feiten aanvoert, de bewijslast van die feiren. Het gaat hier om het gemeen recht van de medewerking van de partijen aan de bewijslast (artikel 870 van het Gerechtelijk Wetboek). Aangezien het de werknemer is die de rechtsvordering instelt, zal hij de elementen moeten aanvoeren die aantonen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De werkgever kan zich baseren op de als antwoord aan de werknemer meegedeelde elementen. Indien hij nieuwe feiten wenst aan te voeren, dan zal hij daarvan echter het bewijs moeten leveren. De rechter zal beslissen op basis van de door de partijen aangevoerde elementen Indien de werkgever de motieven niet heeft meegedeeld aan de werknemer die erom verzocht heeft met inachtneming van de vastgestelde procedure: dan moet de werkgever het bewijs leveren van de voor het ontslag ingeroepen motieven die aantonen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was; - Indien de werknemer niet heeft gevraagd om de motieven te kennen (of de vastgestelde procedure niet in acht genomen heeft: dan moet hij het bewijs leveren van elementen die wijzen op de kennelijk onredelijkheid van het ontslag. 4.4 SPECIFIEK GEVAL VAN DE TIJDELIJKE OF STRUCTURELE UITZONDERINGEN OP DE NIEUWE OPZEGTERMIJNEN De wet van 26 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut voorziet in structurele en tijdelijke uitzonderingen op de nieuwe opzegtermijnen voor 15 Artikel 63 van de wet betreffende de arbeidsovereenkomsten van 1978 voorzag namelijk in een omkering van de bewijslast, dus enkel door de werkgever. Indien hij niet kon aantonen dat het ontslag niet willekeurig was, werd de werkgever de facto veroordeeld tot het betalen van een forfaitaire vergoeding van 6 maanden loon aan de ontslagen werknemer. 16 Een groot verschil met het stelsel van artikel 63 van de wet van 1978 is dat indien de rechter twijfels heeft over het kennelijk onredelijke karakter, het "risico van onvoldoende bewijs" in principe niet meer gedragen wordt door de werkgever maar wel door de werknemer. We moeten evenwel de eerste gevallen van rechtspraak afwachten opdat deze interpretatie bevestigd zou worden. 14

15 bepaalde werknemers 17. Deze uitzonderingen hebben a priori geen betrekking op de socialprofitsectoren. Voor deze werknemers werd besloten dat het stelsel van het willekeurig ontslag van toepassing zou blijven zoals het tot dusver was vastgesteld in artikel 63 van de wet van 3 juli Aangezien artikel 63 niet langer van toepassing zal zijn vanaf de inwerkingtreding van CAO 109, hebben de sociale partners besloten om de inhoud van deze bepaling integraal op te nemen in artikel 11 van CAO INWERKINGTREDING CAO 109 treedt in werking op 1 april 2014 voor de vanaf die datum gegeven of betekende ontslagen. De sociale partners wensten te voorkomen dat er rechtsonzekerheid ontstond voor de ontslagen die voor deze datum hebben plaatsgevonden. Daarom wordt duidelijk gespecificeerd dat de bepalingen van de CAO slechts van toepassing zijn in de gevallen waarin het verlof "gegeven of betekend" werd vanaf 1 april ADVIES NR VAN 12 FEBRUARI 2014 BIJ CAO 109 De collectieve arbeidsovereenkomsten van de Nationale Arbeidsraad worden steeds vergezeld van een advies van de Raad. Deze adviezen hebben als doel bepaalde elementen van de CAO te verduidelijken of aanvullende verzoeken van de sociale partners aan de regering/wetgever op te nemen die als dusdanig niet opgenomen kunnen worden in de CAO. Advies nr hoort bij CAO 109. Dit advies is vrij kort, aangezien CAO 109 zelf voorafgegaan wordt door een Verslag met alle elementen die haar inhoud en de intentie van de sociale partners verduidelijken. Naast een kort overzicht van de context en een beschrijving van de CAO, bevat advies 1891 twee verzoeken van de sociale partners aan de regering: 17 Artikel 70 4 en artikel 70 1 van de wet van 26 december

16 5.1 AARD VAN DE BURGERLIJKE BOETE EN VAN DE VERGOEDING De Raad is van mening dat de aan de werknemer verschuldigde bedragen (bij het niet meedelen van de motieven of bij een kennelijk onredelijk ontslag) niet als loon beschouwd moeten worden. Zij moeten derhalve niet leiden tot het innen van socialezekerheidsbijdragen en kunnen, in voorkomend geval, gecumuleerd worden met door de werknemer ontvangen sociale uitkeringen. De Raad verzoekt bijgevolg om een aanpassing van de noodzakelijke wettelijke/reglementaire bepalingen. 5.2 INZAKE DE BEWIJSLAST Zoals reeds aangegeven, werden er nieuwe regels inzake bewijslast vastgesteld in het kader van een kennelijk onredelijk ontslag (zie punt 2.3.3). Deze moeten in de wet worden opgenomen. De Raad vraagt ook hier om de nodige maatregelen te nemen om de wetgeving aan te passen. 16