Instelling. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Instelling Nieuwsbrief Vermeulen Heylen Michiels advocaten Onderwerp Motiveringsplicht vanaf 1 april 2014 voor de meeste ontslagen Datum 28 februari 2014 Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. M&D Seminars 2014 M&D SEMINARS Eikelstraat De Pinte T F info@mdseminars.be

2 Motiveringsplicht vanaf 1 april 2014 voor de meeste ontslagen 1. Algemeen De WAO voorziet geen algemene motiveringsplicht bij ontslag. De WAO bevat in artikel 63 wel en dat enkel voor arbeiders de regeling van het willekeurig ontslag. De Europese regelgeving voorziet wel een vorm van motiveringsplicht: krachtens artikel 30 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie heeft iedere werknemer recht op bescherming tegen kennelijk onredelijk ontslag overeenkomstig het gemeenschapsrecht en de nationale wetgevingen en praktijken. De Wet Eenheidsstatuut heeft de motiveringsplicht bij ontslag niet geregeld. Artikel 38 van de wet bepaalt enkel dat de regeling van willekeurig ontslag voor arbeiders ophoudt van toepassing te zijn vanaf de inwerkingtreding van een cao gesloten in de Nationale Arbeidsraad, algemeen verbindend verklaard bij KB, betreffende de motivering van het ontslag, of, wat de contractuele tewerkstelling in de publieke sector betreft, een gelijkaardige regeling. Die cao kwam er niet voor 31 december 2013 zoals was aangekondigd maar pas op 12 februari 2014, nl. cao nr. 109 betreffende de motivering van het ontslag. Die cao treedt in werking op 1 april 2014 voor de ontslagen gegeven of betekend vanaf die datum. 2. Cao nr Algemeen De bedoeling van cao nr. 109 is - volgens het verslag dat er is bijgevoegd - om de werknemers zicht te geven op de redenen die aan de basis gelegen hebben van hun ontslag, zodat zij de redelijkheid daarvan kunnen beoordelen, zonder dat de werkgevers een te formalistisch kader opgedrongen wordt. Daarnaast creëert de cao een recht op schadevergoeding voor een werknemer die het slachtoffer is van een kennelijk onredelijk ontslag Het recht om de concrete redenen te kennen die tot het ontslag hebben geleid De werkgever zal niet automatisch elk ontslag moeten motiveren, maar alleen wanneer de werknemer daarom vraagt. Bovendien voorziet de cao zelf diverse gevallen waarin die motiveringsplicht niet geldt. Die worden verder besproken. Artikel 3 bepaalt dat de werknemer die ontslagen wordt, het recht heeft om van zijn werkgever de concrete redenen die tot zijn ontslag hebben geleid te kennen. De werknemer die dat wil, richt krachtens artikel 4 zijn verzoek bij aangetekende brief tot de werkgever binnen een termijn van 2 maanden nadat de arbeidsovereenkomst een einde heeft genomen. Wanneer de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn, doet de werknemer zijn verzoek binnen een termijn van 6 maanden na de betekening van de opzeg door de werkgever, zonder evenwel 2 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst te kunnen overschrijden. Met de dag van de betekening van de opzeg wordt bedoeld de dag waarop de kennisgeving van de opzeg uitwerking heeft. De werkgever die een dergelijk verzoek ontvangt, deelt conform artikel 5 bij aangetekende brief de concrete redenen die tot het ontslag hebben geleid mee binnen 2 maanden na de ontvangst van de aangetekende brief met het verzoek van de werknemer. Volgens de commentaar bij de cao begint de termijn van 2 maanden te lopen de derde dag na verzending van de brief door de werknemer. De brief van de werkgever moet de elementen bevatten die de werknemer toelaten om de concrete redenen die tot zijn ontslag hebben geleid te kennen. De werkgever die uit eigen beweging de concrete redenen die tot het ontslag van de werknemer hebben geleid schriftelijk aan die werknemer heeft meegedeeld, is evenwel niet verplicht om op het verzoek van de werknemer te antwoorden, voor zover die mededeling de elementen bevat die de werknemer toelaten om de concrete redenen die tot zijn ontslag hebben geleid, te kennen (artikel 6). De werkgever die de concrete redenen niet meedeelt is een forfaitaire burgerlijke boete verschuldigd

3 aan de werknemer, overeenstemmend met 2 weken loon. Die boete is cumuleerbaar met de vergoeding die wordt toegekend bij kennelijk onredelijk ontslag. (zie verder) 2. In haar advies nr is te lezen dat de NAR vindt dat de boete niet beschouwd mag worden als loon, en er geen socialezekerheidsbijdragen op mogen worden ingehouden. De NAR vraagt in dat advies eveneens dat de reglementering wordt aangepast zodat de vergoeding cumuleerbaar zou zijn met werkloosheidsuitkeringen. De regeling van de motiveringsplicht is niet van toepassing bij een ontslag om een dringende reden (artikel 2, 4) Kennelijk onredelijk ontslag Artikel 8 definieert het kennelijk onredelijk ontslag als een ontslag van een werknemer die is aangeworven voor onbepaalde tijd, dat gebaseerd is op redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst en waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever. Die definitie sluit aan bij de omschrijving van willekeurig ontslag zoals dat voor arbeiders bestond vóór de Wet Eenheidsstatuut. Volgens de commentaar bij dat artikel 8 heeft de toetsing van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag geen betrekking op de omstandigheden van het ontslag. Men toetst of de redenen al dan niet verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of zij berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst en of de beslissing nooit zou genomen zijn door een normale en redelijke werkgever. Bovendien wordt de uitoefening van het ontslagrecht van de werkgever afgetoetst aan hetgeen de uitoefening ervan zou zijn door een normale en redelijke werkgever. Het betreft een beoordelingsbevoegdheid aan de marge gezien de werkgever tot op grote hoogte vrij is te beslissen over wat redelijk is: er dient respect te zijn voor de verschillende beleidsalternatieven die een normale en redelijke werkgever zou overwegen. Het gaat dus om een marginale toetsing. Alleen de kennelijke onredelijkheid van het ontslag mag getoetst worden en niet de opportuniteit van het beleid van de werkgever (te verstaan als zijn keuze uit de verschillende redelijke beleidsalternatieven die hij heeft). De toevoeging van het woord kennelijk aan de notie onredelijk wil precies wijzen op de beleidsvrijheid van de werkgever en de toetsing in de marge. Die laatste is ook ingegeven door de praktische onmogelijkheid om het beleid van de werkgever meer dan marginaal te controleren. Artikel 9 bepaalt dat de werkgever in geval van kennelijk onredelijk ontslag een schadevergoeding aan de werknemer verschuldigd is, die overeenstemt met minimaal 3 en maximaal 17 weken loon. Die schadevergoeding is niet cumuleerbaar met enige andere vergoeding die verschuldigd is door de werkgever naar aanleiding van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met uitzondering van een opzegvergoeding, een niet-concurrentievergoeding, een uitwinningsvergoeding of een aanvullende vergoeding die bovenop de sociale uitkeringen wordt betaald. De commentaar bij artikel 9 verduidelijkt dat de hoogte van de schadevergoeding afhangt van de gradatie van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, en de werknemer er ook voor kan opteren om die vergoeding niet te vragen, maar wel de vergoeding van zijn reële schade, overeenkomstig de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. In het advies van de NAR is te lezen dat de NAR vindt dat de schadevergoeding niet beschouwd mag worden als loon, en er geen socialezekerheidsbijdragen op mogen worden ingehouden. De cao regelt in artikel 10 de verdeling van de bewijslast tussen de werkgever en de werknemer bij betwisting. Die regeling verschilt van de regeling van het willekeurig ontslag zoals dat voorheen bestond voor arbeiders, waarbij in geval van betwisting de werkgever het bewijs moest leveren van "de voor het ontslag ingeroepen redenen" (artikel 63, tweede lid WAO). Voor de werknemer volstond het dus aan te voeren dat hij de redenen van de werkgever betwist als hetzij niet juist, hetzij niet beantwoordend aan de omschrijving van wat aan het ontslag het willekeurig karakter ontneemt (verband met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of berustend op "de noodwendigheden inzake de werking" van de onderneming). Artikel 10 van cao nr. 109 regelt dat heel anders: - Indien de werkgever de redenen van het ontslag heeft meegedeeld met inachtneming van artikel 5 of 6, draagt de partij die iets aanvoert daarvan de bewijslast. - Het behoort aan de werkgever om het bewijs te leveren van de voor het ontslag ingeroepen redenen

4 die hij niet aan de werknemer heeft meegedeeld met inachtneming van artikel 5 of 6 en die aantonen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. - Het behoort aan de werknemer om het bewijs te leveren van elementen die wijzen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag wanneer hij geen verzoek heeft ingediend om de redenen van zijn ontslag te kennen met inachtneming van artikel 4. Drie hypothesen kunnen dus worden onderscheiden, naargelang de werkgever al dan niet de redenen van het ontslag spontaan of op vraag van de werknemer heeft meegedeeld. In de eerste hypothese heeft de werkgever de ontslagredenen correct meegedeeld. In dat geval zal volgens de cao de partij die iets aanvoert daarvan de bewijslast dragen. Wat is dan iets aanvoeren? Van Dale definieert dat als "ter staving van hetgeen beweerd wordt te berde brengen". De werknemer die, na kennis te hebben genomen van de redenen voor het ontslag, beweert dat in de opgegeven redenen of ondanks de opgegeven redenen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, zal dat dan moeten bewijzen. Op hem rust dus in eerste instantie de bewijslast. Maar de werkgever mag niet passief blijven en zal de realiteit van de door hem meegedeelde of van een andere reden die hij naderhand aanvoert, moeten bewijzen (zie W. van Eeckhoutte, De motiveringsplicht van de CAO nr Wie moet wat bewijzen?, Socompact 7-13 februari 2014, www. Socompact.be). In een tweede hypothese heeft de werkgever de ontslagredenen niet correct meegedeeld. In dat geval mag de werkgever nog altijd redenen opgeven die volgens hem het ontslag de kwalificatie "kennelijk onredelijk" ontnemen die de werknemer aanvoert. Maar daarvan moet hij dan het bewijs leveren. In een derde hypothese heeft de werkgever de ontslagredenen niet meegedeeld en heeft de werknemer daarom niet gevraagd, hoewel de cao nr. 109 hem daartoe het recht geeft. In dat geval is het de werknemer die het bewijs moet leveren van "elementen die wijzen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag". Weliswaar staat er niet dat de werknemer dan de kennelijke onredelijkheid van het ontslag moet bewijzen, maar enkel elementen die daarop wijzen. De vraag of de werkgever in het kader van een procedure andere of bijkomende elementen mag aanvoeren dan degene die hij ter kennis bracht, wordt niet beantwoord Op welke ontslagen is de cao van toepassing? De cao beperkt zelf zijn toepassingsgebied. - De regeling van de ontslagmotivering is niet van toepassing. De regeling van de ontslagmotivering is niet van toepassing wanneer er sprake is van een ontslag om een dringende reden (artikel 2, 4). In dat geval geldt de specifieke regeling van de kennisgeving van de motieven, voorzien in artikel 35 WAO. - De cao is helemaal niet van toepassing. Overeenkomstig artikel 2, 2 is de cao, noch m.b.t. de motiveringsplicht, noch m.b.t. het kennelijk onredelijk ontslag van toepassing op de werknemers die ontslagen worden: - tijdens de eerste 6 maanden van de tewerkstelling. Voorafgaande en aaneensluitende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd of voor uitzendarbeid voor een identieke functie bij dezelfde werkgever worden meegeteld voor het bereiken van de eerste 6 maanden tewerkstelling. De definitie van voorafgaande en aaneensluitende contracten is die waarnaar verwezen wordt in artikel 37/4 WAO; - tijdens een arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid; - tijdens een arbeidsovereenkomst voor studentenarbeid; - met het oog op werkloosheid met bedrijfstoeslag; - om aan de voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst een einde te maken vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin de werknemer de wettelijke pensioenleeftijd bereikt; - wegens de definitieve stopzetting van de activiteit; - wegens de sluiting van hun onderneming in de zin van artikel 3 van de Wet van 26 juni 2002 betreffende de sluiting van de ondernemingen; en - in het kader van een collectief ontslag. Artikel 2, 3, eerste lid bepaalt dat dat de cao evenmin van toepassing is op de werknemers die het voorwerp uitmaken van een ontslag waarvoor de werkgever een bijzondere ontslagprocedure vastgelegd bij de wet of een collectieve arbeidsovereenkomst moet naleven, bijv. de ontslagprocedure voor (kandidaat-)leden van de ondernemingsraad of het comité preventie en bescherming.

5 Artikel 2, 3, tweede lid voegt daaraan toe dat de cao ook niet van toepassing is op de werknemers die het voorwerp zijn van een meervoudig ontslag bij herstructurering, zoals gedefinieerd op sectoraal niveau. Krachtens artikel 2, 5 is de cao niet toepasselijk voor de werknemers die onder het structurele uitzonderingsregime van de ontslagregels van artikel 70, 4 Wet Eenheidsstatuut vallen. Ook op de werknemers die onder de tijdelijke uitzonderingsontslagregeling van artikel 70, 1 Wet Eenheidsstatuut vallen is de cao voorlopig niet van toepassing. Vanaf 1 januari 2016 zijn de bepalingen m.b.t. de motiveringsplicht en het kennelijk onredelijk ontslag ook op hen van toepassing. Opmerkelijk is wel dat dat voor beide categorieën werknemers voor de eerste groep voor onbepaalde duur, voor de tweede groep tot 31 december de cao een regeling voorziet waarbij de regeling van het willekeurig ontslag van oud artikel 63 WAO wordt heringevoerd Herinvoering van de willekeurige afdanking voor bepaalde categorieën arbeiders Zoals hierboven vermeld wordt voor de werknemers die onder het structurele uitzonderingsregime m.b.t. de ontslagregels van artikel 70, 4 Wet Eenheidsstatuut vallen en voor de werknemers die onder het tijdelijk uitzonderingsregime van artikel 70, 1 Wet Eenheidsstatuut vallen een uitzondering gemaakt. Voor de eerste categorie geldt voor onbepaalde tijd, en voor de tweede categorie tot 31 december 2015 het artikel 11, dat bepaalt: Voor de bij artikel 2, 5 bedoelde werknemers waarop dit hoofdstuk van toepassing is wordt onder willekeurige afdanking verstaan een ontslag van een werknemer die is aangeworven voor een onbepaalde tijd, om redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst. Bij betwisting behoort het aan de werkgever het bewijs te leveren van de voor het ontslag ingeroepen redenen. Onverminderd artikel 39, 1 van de wet van 3 juli 1978, zal de werkgever die een voor een onbepaalde tijd aangeworven werknemer op willekeurige wijze afdankt, aan deze werknemer een vergoeding moeten betalen die overeenstemt met het loon van 6 maanden, behalve indien een andere vergoeding is vastgesteld door een door de Koning algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst. Ook de overige bepalingen van artikel 63 (oud) WAO worden in cao nr. 109 overgenomen. Dit betekent dat voor die categorieën de facto de bepalingen van artikel 63 WAO, dat overeenkomstig artikel 38 Wet Eenheidsstatuut werd afgeschaft, opnieuw worden ingevoerd. De Raad van State had overigens ernstige kritiek op de wijze van afschaffing van artikel 63 WAO door artikel 38 Wet Eenheidsstatuut: Het komt aan de wetgever toe om met betrekking tot de motiveringsplicht in hoofde van de werkgever, dat als een aspect kan worden beschouwd van de bescherming tegen abusief ontslag, de nodige beleidskeuzes te maken en de essentiële elementen te bepalen van de regeling die aldus tot stand wordt gebracht. In geen geval kan deze aangelegenheid in zijn geheel worden overgelaten aan de sociale partners vertegenwoordigd in de NAR of aan de Koning. (MvT, Parl.St. Kamer , DOC /001, ) In de memorie van toelichting werd hier als volgt op geantwoord: In het kader van zijn autonome bevoegdheid is de NAR bevoegd om een cao te sluiten in de mate dat deze de rechten en verplichtingen van werkgevers en werknemers regelt. De wet bepaalt slechts de gevolgen van het sluiten van een dergelijke overeenkomst door te voorzien dat artikel 63 niet meer van toepassing zal zijn. (MvT, Parl.St. Kamer , DOC /001, 26-27) Ludo Vermeulen, advocaat-vennoot Ludo.vermeulen@vermeulen-law.be Dirk Heylen, advocaat-vennoot Dirk.heylen@vermeulen-law.be