Dispensatie op grond van het Toetsingskader AVV

Transcriptie

1 Mr. dr. A. Stege 1 Praktijk Dispensatie op grond van het Toetsingskader AVV 24 Sinds 2007 is dispensatie van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen uitzondering geworden, terwijl dispensatie daarvoor geruime tijd de hoofdregel was indien de werkgever reeds was gebonden aan een rechtsgeldige ondernemings-cao. In deze bijdrage wordt het dispensatiebeleid tot 2007 onder de loep genomen en vergeleken met het aangescherpte beleid sinds Welke redenen zijn aangevoerd voor deze aanscherping en wat zijn de effecten van het aangescherpte beleid geweest in de praktijk? De centrale vraag in deze bijdrage is of met het huidige dispensatiebeleid nog voldoende rekening wordt gehouden met de rechten van dispensatieverzoekende partijen. Het dispensatiebeleid tot 1 januari 2007 Voor 1 januari 2007 was het geruime tijd de hoofdregel dat een werkgever die met een vakbond een ondernemings-cao had gesloten, op zijn verzoek dispensatie werd verleend van een besluit tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van een bedrijfstak-cao waaraan hij anders na algemeenverbindendverklaring gebonden zou zijn. Er werd daarbij geen acht geslagen op de vraag met wat voor een werknemersvereniging die ondernemingscao was gesloten, of op de wijze waarop die cao tot stand was gekomen. In het Toetsingskader AVV werd aanvankelijk slechts opgemerkt dat verenigingen van werkgevers en werknemers onafhankelijk van elkaar moeten zijn, wat wil zeggen dat zij vrij moeten zijn van inmenging van de één in de zaken van de ander bij de oprichting, de uitoefening van werkzaamheden en het beheer van hun organisaties, waarbij een verwijzing werd gemaakt naar ILO-verdrag nr. 98. Dit soepele beleid, dat in het verleden overigens niet altijd zo soepel is geweest, 2 moest er op een gegeven ogenblik wel toe leiden dat de wal het schip zou keren. In het kader van een dispensatieverzoek van een onderneming die een eigen cao met een ondernemingsgebonden werknemersvereniging had gesloten, heeft de minister het dispensatiebeleid aangepast. 3 Hij introduceerde een toets waarmee voortaan de onafhankelijkheid van de werknemersvereniging werd getoetst, alsmede de wijze 1. Mr. dr. A. Stege is advocaat te Amsterdam. 2. Zie M. Houwerzijl, De golfbeweging in het dispensatiebeleid op grond van de Wet avv ( ), in: A.T.J.M Jacobs e.a., Een inspirerende Fase in het sociaal recht (Fase-bundel), Zutphen: Uitgeverij Paris 2007, p Zie besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 december 2003, Stcrt. 2003, 234. van totstandkoming van de ondernemings-cao. Hij stelde de volgende criteria vast: de historie van de werknemersvereniging; de lidmaatschapsbasis van de werknemersvereniging; organisatie en structuur van de werknemersvereniging; financiën van de werknemersvereniging; faciliteiten door de werkgever(s) geboden aan bestuurders/leden van de werknemersvereniging; (voor)geschiedenis cao-onderhandelingen. Nadat de minister de betreffende werknemersvereniging aan voornoemde criteria had getoetst, stelde hij vast dat er geen sprake was van een onafhankelijke vakbond. Zo was de werknemersvereniging op dezelfde dag opgericht als de dag waarop de cao werd gesloten. Voorts was de werknemersvereniging uitsluitend bedoeld voor werknemers van deze specifieke onderneming, waarbij een verplicht lidmaatschap van toepassing was (tenzij een werknemer kon aantonen van een andere werknemersvereniging lid te zijn). Het enige doel van de werknemersvereniging was het sluiten van de ondernemings-cao. Andere activiteiten werden er binnen deze organisatie niet ontplooid. Verder had de werknemersvereniging geen eigen inkomsten en was er geen stakingskas of een stakingsreglement. Aan het verplichte lidmaatschap waren voor de werknemers geen kosten verbonden. Aldus was de vereniging financieel afhankelijk van de werkgever. Tot slot had de werknemersvereniging ten tijde van het sluiten van de cao nog geen ervaring met cao-onderhandelingen. Volgens de werknemers is er ook niet daadwerkelijk onderhandeld, maar is een door de werkgever voorgelegde constructie goedgekeurd. Hier was sprake van een situatie waarin de minister niet meer bereid was het tot dan toe soepele dispensatiebeleid toe te passen. Hij kwam tot de conclusie dat partijen primair tot oogmerk hebben gehad het AVV-besluit van de Cao Uitzendkrachten te ontgaan. De dispensatie werd geweigerd. De beleidsaanscherping is pas na geruime tijd, bij besluit van 20 november 2006, vastgelegd in een nieuwe versie van het Toetsingskader AVV. 4 Daarbij werden niet alleen de nieuwe onafhankelijkheidscriteria voor werknemersverenigingen in het Toetsingskader AVV geïncorporeerd. Ook veranderde het algemene uitgangspunt aangaande dispensatieverzoeken van ja, mits in nee, tenzij. Alleen in uitzonderingsgevallen zou nog dispensatie worden verleend. 4. Zie de bekendmaking van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 20 november 2006, Stcrt. 2006,

2 Praktijk dispensatie op grond van het toetsingskader avv De reden voor aanscherping van het dispensatiebeleid De directe aanleiding voor de wijziging van het Toetsingskader AVV per 1 januari 2007 was een uitspraak van de Raad van State waarin werd vastgesteld dat een dispensatiebesluit voor bezwaar en beroep vatbaar is, aangezien een dergelijk besluit tot concreet aangeduide ondernemingen is beperkt. 5 Naar het oordeel van de minister betekende dit dat dispensatie niet meer automatisch kon worden verlengd, maar bij ieder afzonderlijk verzoek tot algemeenverbindendverklaring opnieuw moest worden aangevraagd. In dit kader dienden er ook duidelijke procedureregels gesteld te worden. Dat deze uitspraak ook tot een aanscherping van het tot dan toe geldende dispensatiebeleid zou moeten leiden, is mijns inziens niet gesteld of toegelicht. Rojer en Van der Veldt geven aan dat het verscherpte dispensatiebeleid huns inziens geen verband houdt met de uitspraak van de Raad van State. 6 Voordat de minister het Toetsingskader AVV wijzigde, heeft hij de Stichting van de Arbeid om advies gevraagd. 7 Aangaande de reden om aan een dispensatie voortaan de eis te stellen dat zwaarwegende argumenten dit dienen te rechtvaardigen, merkte hij op dat voortaan gemotiveerd diende te worden welke specifieke bedrijfskenmerken maatwerk in de dispensatie-cao nodig maken. Daarbij zou worden aangesloten bij de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever dat dispensatie gerechtvaardigd is als de situatie van een onderneming of subsector geheel verschilt van de situatie van de ondernemingen die reeds onder de bedrijfstak-cao vallen. De Stichting van de Arbeid kon zich vinden in het voorstel van de minister om het dispensatiebeleid aan te scherpen. Zij was van mening dat het enkele feit van het bestaan van een ondernemings- of subsector-cao, die is gesloten door jegens elkaar onafhankelijke partijen, niet meer behoorde te volstaan om dispensatie te verkrijgen van de algemeenverbindendverklaring. 8 Zowel de minister als de Stichting van de Arbeid hebben nagelaten toe te lichten waarom de gebondenheid aan een rechtsgeldige cao, welke tussen onafhankelijke partijen is gesloten, niet meer zou moeten volstaan om dispensatie te verlenen. Er blijkt niet dat de minister of de Stichting van de Arbeid het fundamentele recht van derden zich te verenigen en in vrijheid over collectieve arbeidsvoorwaarden te onderhandelen in hun besluitvorming of advisering hebben betrokken. Hetgeen eveneens opvalt, is dat de minister, noch de Stichting van de Arbeid, een verband legt met de Notitie inzake zelfregulering: relatie wetgever, sociale partners/medezeggen- schapsorgaan in de arbeidsverhoudingen. In deze notitie werd aangegeven dat maatwerk op het brede terrein van arbeidsvoorwaarden het uitgangspunt zou zijn. 9 Het nieuwe dispensatiebeleid lijkt haaks te staan op deze eerdere overwegingen van de minister, aangezien het decentralisatie van arbeidsvoorwaardenoverleg niet bevordert. Rojer en Van der Veldt concluderen dat het tegengaan van eenvoudige ontduiking van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen de doelstelling was van de wijziging van de dispensatieregels, onder de voorwaarde dat maatwerk mogelijk moet blijven. De toelichting voor de verscherping van het dispensatiebeleid nader bezien Grapperhaus heeft aangegeven het op prijs te stellen dat de minister het misbruik van cao-recht zou proberen terug te dringen en toonde begrip voor de aanscherping van het beleid, mede met het oog op de doelstellingen vandewetavv. 10 Duk verklaarde zich geen voorstander, aangezien het meerderheden te gemakkelijk de mogelijkheid zou bieden minderheden buiten spel te zetten, hetgeen differentiatie in de weg zou staan. 11 De stelling van de minister dat met de verzwaarde dispensatieregels weer zou worden aangesloten bij de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever dat dispensatie gerechtvaardigd is als de situatie van een onderneming of subsector geheel verschilt van de situatie van de ondernemingen die reeds onder de bedrijfstak-cao vallen, wordt door Rojer en Van der Veldt in twijfel getrokken. De stelling van de minister volgt naar mijn oordeel ook niet uit hetgeen Mok in zijn proefschrift over de mogelijkheid van dispensatie naar voren heeft gebracht. Mok merkt op dat dispensatie nodig kan zijn om te voorkomen dat arbeidsovereenkomsten onder verschillende verbindend verklaarde regelingen zouden vallen of onder een collectief contract en een verbindend verklaarde regeling die niet in overeenstemming met elkaar zijn. Cumulatie van de voor de werknemer gunstigste bepalingen uit de verschillende cao s werd in de literatuur ontoelaatbaar geacht, vooral omdat cao-bepalingen zodanig samenhangen, dat zij een eenheid vormen, die niet willekeurig mag worden verbroken. 12 Het voorkomen van samenloop was een zelfstandige grond voor dispensatie, welke thans naar de achtergrond lijkt verdrongen. Mok vermeldt dat de uitzonderingsbevoegdheid daarnaast een tweede doel heeft, te weten de mogelijkheid ondernemingen uit te zonderen op grond van de omstandigheid dat de toestan- 5. RvS 27 oktober 2004, JIN 2005/ M.F.P. Rojer & C.M.T. van der Veldt, Dispensatie onder de loep, ARBAC 2010 (Academie voor Arbeidsrecht). Ik haal hen in deze bijdrage nog diverse keren aan. 7. Bij brief van 29 maart De stichting was al eerder voorstander van een strenger dispensatiebeleid, zie Stichting van de Arbeid, Dispensatieverlening van bepalingen in CAO s, publicatienr. 6/96 (1996). 9. Kamerstukken I 1999/00, , nr. 222a, p F.B.J. Grapperhaus, Toetsingskader algemeenverbindendverklaring CAO s: voortaan inhoudelijke toetsing van kleine CAO s?, Ondernemingsrecht 2005/ R.A.A. Duk, Ondernemingsrecht 2006/ S. Mok, Het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon NV 1939, p

3 dispensatie op grond van het toetsingskader avv Praktijk den daarin geheel verschillen van die in de ondernemingen welke onder de cao vallen, hetgeen lijkt aan te sluiten bij de huidige bedrijfsspecifieke kenmerken. Van deze uitzonderingsmogelijkheid is al bij de eerste algemeenverbindendverklaring van cao-bepalingen gebruikgemaakt. 13 In het besluit verleent de minister een individuele werkgever dispensatie om één reden, te weten de gemengde aard van het bedrijf, hetgeen verder niet wordt toegelicht. 14 Op basis van dit besluit ligt de conclusie voor de hand dat het huidige dispensatiebeleid verder gaat dan het oorspronkelijke beleid. Destijds was gebondenheid aan een rechtsgeldige ondernemings-cao geen voorwaarde. Dit wordt immers niet als grond aangevoerd voor het verzoek tot dispensatie, noch als grond voor het verlenen daarvan. In 1974 heeft Frenkel weergegeven wat de wetgever zijns inziens voor ogen stond met de invoering van de Wet AVV. 15 Het lijkt dat er in de tijd dat Frenkel zijn bijdrage opstelde vrijwel geen sprake was van werkgevers die dispensatie verzochten vanwege de gebondenheid aan een ondernemings-cao. In zijn bijdrage merkt hij namelijk op dat hem geen recent concreet geval bekend is. Met een verwijzing naar een eerder besluit waarbij de minister een groep elders georganiseerden, althans voor zover voor hen een afzonderlijk contract was afgesloten, van de verbindendverklaring had uitgezonderd, bevestigt Frenkel dat de mogelijkheid bestaat buiten de verbindendverklaring gebracht te worden. Het beleid dat de minister destijds voerde, stuitte kennelijk niet op het bezwaar dat dit in strijd met de bedoeling van de wetgever zou zijn. Frenkel heeft zich er in elk geval niet kritisch over uitgelaten. Het verscherpte dispensatiebeleid per 1 januari 2007 en de effecten daarvan Op basis van het dispensatiebeleid zoals het sinds 1 januari 2007 geldt, dient een werkgever die om dispensatie verzoekt te motiveren om welke redenen het van hem niet gevergd kan worden de algemeen verbindend te verklaren cao-bepalingen na te leven. Hiervoor dienen zwaarwegende argumenten te zijn. Dit kan hij doen door aan te geven welke bedrijfsspecifieke kenmerken een uitzondering rechtvaardigen. Daarnaast geldt nog de eis dat de werkgever gebonden dient te zijn aan een rechtsgeldige ondernemings-cao, die gesloten dient te zijn met een onafhankelijke vakbond. Uitgangspunt is dat sociale partners in eerste instantie zelf beoordelen of aan individuele werkgevers dispensatie verleend kan worden. Voor zover nodig kan daarna dispensatie bij de minister worden verzocht. Er heeft inmiddels een evaluatie van het aangescherpte beleid plaatsgevonden, om te kunnen beoordelen of 13. Idem, p Stcrt. 1937, B.S. Frenkel, De werking van de algemeen verbindendverklaring van bepalingen van c.a.o.-en, SMA 1974, p. 74 e.v. doelstellingen van de gewijzigde beleidsregels behaald zouden zijn. 16 Uit het onderzoek blijkt onder meer dat, doordat aan de AVV-verzoekende partijen de bevoegdheid is gegeven in eerste instantie over dispensatie te beslissen, de macht van deze partijen binnen de arbeidsverhoudingen is toegenomen ten opzichte van de partijen die dispensatie verzoeken. Het vragen van dispensatie aan de AVV-vragende partijen zou in de optiek van een aanzienlijk aantal respondenten geen zin hebben. De onderzoekers noemen dit het ontmoedigingseffect. In een zaak waarbij onder meer het verscherpte dispensatiebeleid van de minister aan de orde kwam, heeft de Raad van State geoordeeld dat getoetst mag worden of bedrijfsspecifieke kenmerken een dispensatie rechtvaardigen. 17 Op basis van het nieuwe beleid heeft de minister geweigerd dispensatie te verlenen aan Intergom Personeelsvoorziening die met de FNV Horecabond een ondernemings-cao had gesloten, aangezien bedrijfsspecifieke kenmerken dit niet zouden rechtvaardigen. 18 De onderneming dient aldus de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de Cao Uitzendkrachten toe te passen, ondanks het feit dat zij een cao heeft gesloten met een vakbond waarvan, zover mij bekend, niemand van mening is dat dit een afhankelijke, gele, bond is. Het verscherpte dispensatiebeleid getoetst aan ILO-normen Naar aanleiding van een klacht van werkgeversorganisatie Altro Via en de vakbond LBV dat de nieuwe dispensatieregels een inbreuk zouden vormen op het recht van partijen zich te verenigen en in vrijheid over collectieve arbeidsvoorwaarden te onderhandelen, heeft het ILO Committee on Freedom of Association zich gebogen over de toelaatbaarheid van de nieuwe dispensatieregels. 19 Het comité kwam tot de conclusie dat het nieuwe dispensatiebeleid verenigbaar is met de ILO-regelgeving. De argumentatie van het comité dat het nieuwe dispensatiebeleid geen inbreuk maakt op fundamentele rechten van buitenstaanders heeft mij niet overtuigd. ILO-verdragen nr. 87 en 98 regelen fundamentele vrijheidsrechten welke tot de hoekstenen van de ILO-regelgeving behoren. 20 In het oordeel wordt niet ingegaan op de vraag waarom de onmogelijkheid voor de klagers om onderdelen van de door hen gesloten cao niet toe te kunnen passen geen inbreuk zou zijn op hun recht in vrijheid over 16. M. Wilkens & P. Donker van Heel, Evaluatie wijziging dispensatieregels Toetsingskader avv, Rotterdam: ECORYS RvS 18 november 2009, LJN BK3635 (NVUB/minister). 18. Zie Stcrt. 2007, 114 in samenhang met de antwoorden van minister Donner op Kamervragen over het nieuwe beleid (brief van 11 juli 2007, kenmerk: AV/CAM/2007/24047, antwoord op vraag 4). 19. ILO Committee on Freedom of Association 18 november 2008, JAR 2008/296. Zie ook K. Boonstra, ILO Comité steunt Nederlandse AVV-praktijk, 2009/ Zie K. Boonstra, The ILO and the Netherlands (diss. Leiden), Leiden: NJCM-Boekerij 1996, p

4 Praktijk dispensatie op grond van het toetsingskader avv collectieve arbeidsvoorwaarden te onderhandelen. De vrijheid van collectief onderhandelen wordt wel degelijk ingeperkt door het algemeen verbindend verklaren van bepalingen van een cao als er geen dispensatie wordt verleend aan partijen die reeds een eigen cao gesloten hebben welke op onderdelen strijdig is. 21 De opvatting van de minister dat dit niet zo zou zijn, 22 deel ik uitdrukkelijk niet. Ook aan de omstandigheid dat uit de ILOregelgeving, noch uit de nationale wetgeving, een rangorde kan worden afgeleid tussen bedrijfstak-cao s en ondernemings-cao s, besteedt het comité geen aandacht. 23 Ik laat hier nog buiten beschouwing dat de organisatiegraad van Nederlandse werknemers (van 28% in 1995 naar 21% in 2008) alsmaar daalt en dat het ledenbestand van de vakbeweging vergrijst. 24 Hierdoor staat de representativiteit van vakbonden onder druk en daarmee ook de legitimiteit van de overeenkomsten die zij sluiten. 25 Van het comité mocht mijns inziens een nadere afweging verwacht worden aangaande enerzijds de verhouding tussen een fundamenteel recht dat in ILO-verdragen is opgenomen en anderzijds de niet-bindende ILO-aanbeveling nr. 91 aangaande de uitbreiding van de werkingssfeer van cao-bepalingen. Ook het recht van werkgevers om zich niet te organiseren, had in mijn optiek in de afwegin- 21. Zie ook W.J.P.M. Fase, De botsing tussen de contracts- en vakverenigingsvrijheid, Deventer: Kluwer 1981, p. 14; Houwerzijl 2007, p Zie bijvoorbeeld zijn overweging hieromtrent bij het besluit van 15 juni 2007 aangaande de Cao Uitzendkrachten, Stcrt. 2007, Zie bijvoorbeeld Boonstra 1996, p Zie webmagazine van 23 september 2009; A. Stege, CAO-actualiteiten: de art.14-werknemer, misbruik van CAO-recht en selectieve algemeenverbindendverklaring, SR 2005/43; G.J.J. Heerma van Voss, Representativiteit van vakbonden en incorporatie van cao s, SR 2006/73; S. Sagel, Representativiteit van vakbonden en gebondenheid van werknemers aan cao s, ArbeidsRecht 2006/44; F.B.J. Grapperhaus & M.A.S.M. Veenstra, Toelating tot cao-onderhandelingen en de positie van kleine vakbonden, SR 2007/ Zie hieromtrent R.M. Beltzer, Vakbonden en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming: de juridische legitimatie erodeert, NJB 2010/1802. gen betrokken moeten worden. 26 Werkgevers hebben het recht zelfstandig collectief te onderhandelen over arbeidsvoorwaarden. De combinatie van het recht van negatieve vakverenigingsvrijheid en het recht op autonome collectieve arbeidsvoorwaardenvorming, maakt mijns inziens dat een ondernemings-cao volledig toegepast moet kunnen worden. Werknemers die bevreesd zijn voor loonconcurrentie dienen ervoor te waken dat hun werkgever uitsluitend onderhandelt met een vakbond die hun belangen behoorlijk behartigt. Conclusie Het huidige dispensatiebeleid is mijns inziens strenger dan noodzakelijk. Het in het verleden geconstateerde misbruik kan worden voorkomen met behulp van de reeds in 2003 door de minister ingevoerde onafhankelijkheidstoetsing van cao-partijen. Deze toetsing acht ik gepast en in het licht van de misbruikgevallen die destijds aan de orde waren ook noodzakelijk. Het probleem van de gele bonden was hiermee feitelijk grotendeels opgelost. De mogelijkheid een ondernemings-cao te sluiten, past bij de fundamentele vrijheid van werkgevers en werknemers om zelf over arbeidsvoorwaarden te onderhandelen. En hoewel er op de overheid een plicht rust collectieve arbeidsvoorwaardenvorming te bevorderen, mede door de werkingssfeer van een bedrijfstak-cao door middel van algemeenverbindendverklaring uit te breiden, gaat die plicht wat mij betreft niet zo ver dat daarvoor een inbreuk op fundamentele rechten toegestaan moet worden. Bij de algemeenverbindendverklaring maakt de minister gebruik van een hem verleende bevoegdheid. Hierbij dient hij niet alleen rekening te houden met de belangen van de partijen die verbindendverklaring verzoeken, maar ook met de belangen én de fundamentele rechten van partijen die door middel van het voeren van collectieve onderhandelingen een andere invulling aan de arbeidsvoorwaarden willen geven. 26. Zie EHRM 13 augustus 1981, A.44 (1981), NJCM-Bulletin 1982, p (Young, James en Webster/Verenigd Koninkrijk); HvJ EG 9 maart 2006, nr. C-499/04 (Werhof), r.o. 23, 33 en

5 Mr. M.C. Veenstra en mr. dr. M.S. Wirtz 1 Reactie Reactie op het artikel Vakantie en verlofstuwmeren: wijzigingen voor zieke én gezonde werknemers 25 In het decembernummer 2 bespreekt Vink het voorstel tot wetswijziging waarin de beperkte vakantieopbouw bij ziekte komt te vervallen. In dit voorstel wordt ook een vervaltermijn geïntroduceerd. In het nieuwe art. 7:640a BW wordt bepaald dat de minimumaanspraak op vakantie vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven. Vink meent dat deze aanpassing verder gaat dan noodzakelijk op grond van het arrest, en komt met een alternatief. Inmiddels is het voorstel als hamerstuk door de Tweede Kamer aangenomen, waarmee de kans tot aanpassing gering is geworden. 3 Desondanks willen wij op enkele stellingen van Vink reageren. Vink betoogt dat uit het arrest voor Nederland volgt dat de verschillen tussen zieke en gezonde werknemers moeten worden gladgestreken. Dat is niet helemaal juist, verschillen kunnen er onder voorwaarden wel degelijk zijn. Echter, voor de Nederlandse situatie is met name van belang r.o. 28 uit het arrest Schultz-Hoff 4 : zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit deze richtlijn voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen. Hieruit volgt dat volledig en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers volgens de Richtlijn evenals hun arbeidsgeschikte collega s ten minste vier weken vakantie dienen op te bouwen ondanks het feit dat zij geen arbeid verrichten. Strikt genomen verplicht het arrest Nederland inderdaad alleen tot aanpassing van art. 7:635 lid 4 BW waarin de beperkte vakantieopbouw bij ziekte is geregeld. Deze beperkte opbouw is echter rechtstreeks gekoppeld aan de beperkte opname van vakantie tijdens ziekte. Een ziektedag kan niet aangemerkt worden als een wettelijke vakantiedag, werkgever en werknemer kunnen hooguit met betrekking tot bovenwettelijke dagen hier afspraken over maken. Door die aanpassing in de opbouw wordt het dus ook noodzakelijk om naar de opname van vakantie te gaan kijken. Ga je over de volledige periode van arbeidsongeschiktheid vakantie opbouwen, dan is het niet meer dan logisch dat je dan voortaan ook volledig vakantie gaat opnemen. Omdat op grond van de wet de 1. Mr. M.C. Veenstra en mr. dr. M.S. Wirtz zijn adviseur juridische zaken bij AWVN in Den Haag / Kamerstukken I 2010/11, , nr. A. 4. HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06 en C-520/06, JAR 2009/58 (Schultz-Hoff). werknemer mag bepalen of en wanneer hij vakantie opneemt, is aanpassing van de huidige wetgeving nodig. Voor een zieke werknemer is er immers in het huidige systeem met de verjaringstermijn van vijf jaar weinig noodzaak om vakantie op te nemen, hij hoeft in de regel niet op zijn werk te verschijnen. Zolang hij geen activiteiten verricht die zijn re-integratie bemoeilijken, mag de zieke werknemer zelf zijn tijd indelen en kan hij dus activiteiten verrichten waarvoor zijn gezonde collega s vakantiedagen dienen op te nemen. Om opname van vakantie toch te stimuleren is in het wetsvoorstel de vervaltermijn opgenomen. Nog steeds kan de zieke werknemer kiezen geen vakantie op te nemen, maar indien hij wel in staat is om op vakantie te gaan, zullen de dagen vervallen wanneer hij ze niet tijdig opneemt. Het opnemen van de vervaltermijn vloeit niet voort uit het arrest zelf, maar uit de aanpassingen in de wet met betrekking tot de opbouw van vakantie die wel uit het arrest voortvloeien. Deze aanpassing raakt alle werknemers. De vakcentrales en Vink betogen dat dit een achteruitgang voor alle werknemers is, die tevens het verlofsparen onmogelijk maakt. Dit laatste is natuurlijk niet juist. Voor de bovenwettelijke dagen verandert er niets aan de huidige verjaringstermijn van vijf jaar en bovendien staat het de werkgever en werknemer vrij om af te spreken dat er toch een gedeelte van de wettelijke dagen gespaard kan worden. De wetgever heeft ook gekozen voor de vervaltermijn om het ontstaan van nog grotere verlofstuwmeren tegen te gaan. Dit raakt ook niet zieke werknemers, maar gelet op de recuperatiefunctie die vakantie beoogt te hebben, kan er moeilijk bezwaar tegen bestaan om de opname van de wettelijke dagen te stimuleren. Zoals gezegd kunnen werkgever en werknemer bovendien desgewenst afwijkende afspraken maken. Vink stelt vervolgens een alternatief voor dat een (ge)rechtvaardig(d)er resultaat zou bieden. Ten eerste het schrappen van art. 7:635 lid 4 BW, ook de kern van het huidige wetsvoorstel. Ten tweede het handhaven van het voorstel om ziektedagen te kunnen aanmerken als vakantiedagen die ten laste van het minimum kunnen worden afgeboekt. En ten derde, en dat is het nieuwe, het de werkgever mogelijk maken om ook bij ziekte vakantiedagen af te schrijven indien de werknemer op vakantie gaat, ongeacht of de werknemer hiervoor zijn toestemming geeft. Ten aanzien van het onder ten tweede gestelde is ons bezwaar, ook bij het wetsvoorstel, dat art. 7:636, 7:637 en 7:638 BW het verrekenen (en dus ons inziens het 20

6 Reactie reactie op het artikel afschrijven) van wettelijke vakantiedagen tijdens/wegens ziekte verbieden. Dit is immers in het huidige voorstel niet opgenomen; de zinsneden uit art. 7:636 en 7:637 BW die het wettelijk minimum waarborgen, zijn gehandhaafd. Ten aanzien van het derde punt is ons bezwaar dat het bij zieke werknemers vaak niet goed mogelijk zal zijn om duidelijk vast te stellen of zij al dan niet met vakantie zijn. Drie weken naar het buitenland lijkt ons duidelijk, maar hoe zit het met een dagje Efteling of een vriend helpen met de verhuizing? Zijn gezonde collega s dienen hiervoor vrij te nemen, maar de zieke werknemer kan dit doen zonder vakantie op te nemen, zolang hij zijn reintegratie niet in gevaar brengt. Hoe merk je dat de werknemer een week, laat staan een dag vakantie geniet? De door Vink voorgestelde aanpassing stimuleert niet tot opname van vakantiedagen en is daarom onnodig en ongewenst. 21