DE PROBLEMATIEK VAN DE ZAAKVERVANGING BIJ HET

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar DE PROBLEMATIEK VAN DE ZAAKVERVANGING BIJ HET CONVENTIONEEL RECHT VAN TERUGKEER Masterproef van de opleiding Master in het notariaat Ingediend door Tomme Charlotte (studentennr ) Promotor: Prof. dr. J. Bael Commissaris: Mevr. H. Baert

2 INHOUDSOPGAVE Inleiding... 4 I. Zaakvervanging... 6 A. Inleiding tot de zaakvervanging... 6 B. Rechtshistorische oorsprong... 7 C. Begrip... 8 D. Evolutie van de theorieën inzake zakelijke subrogatie Klassieke leer Waardebestemmingsleer Billijkheidsleer E. Functies Zakenrechtelijke functie a) Handhaving en de link met het volgrecht b) Evenwichtsfunctie en de link met de ongerechtvaardigde verrijking c) Confrontatie met het specialiteitsbeginsel en de wilsleer Verbintenisrechtelijke functie F. Voorwaarden G. Toepassingsgebied van zakelijke subrogatie Algemeen Wettelijke zakelijke subrogatie Conventionele zakelijke subrogatie a) Raakpunt met de wilsleer b) Mogelijkheid tot conventionele zaakvervanging (1) Standpunt in de klassieke leer (2) Standpunt in de waardebestemmingsleer (3) Standpunt in de billijkheidsleer

3 c) Voorwaarden tot conventionele zaakvervanging (1) Algemeen aanvaarde voorwaarden (2) Voorwaarden voor zaakvervanging van rechtswege Gevolgen van zakelijke subrogatie ten aanzien van derden II. Conventioneel recht van terugkeer A. Ontbindende voorwaarde Artikel 951 BW: een toepassing Gevolgen verbonden aan de ontbindende voorwaarde a) Gevolgen pendente conditione b) Gevolgen bij vervulling van de ontbindende voorwaarde c) Gevolgen bij niet vervulling van de ontbindende voorwaarde B. Conventioneel recht van terugkeer naderbij bekeken Algemene principes van het conventioneel recht van terugkeer Fiscaalrechtelijke voordelen Conventioneel versus wettelijk recht van terugkeer III. Ontleding van de problematiek op civielrechtelijk vlak A. Omschrijving en overzicht van de problematiek B. Toepassing van de zaakvervanging bij een conventionele terugkeer Belang van de zaakvervanging a) Beschermingsmechanismen van derden ten aanzien van de gevolgen van het conventioneel recht van terugkeer (1) Roerende goederen (2) Onroerende goederen (3) Onlichamelijke goederen b) Zaakvervanging en feitelijke universaliteiten c) Tussenbesluit Onderzoek naar de rechtsgeldigheid van de zaakvervanging

4 a) Algemeen b) Een rit doorheen de huidige rechtsleer (1) Onbesliste auteurs (2) Voorstanders c) Theoretische analyse van JANSEN (1) Algemeen (2) Toetsing van de voorwaarden tot zaakvervanging Tussenbesluit C. Beding betreffende toekomstige nalatenschappen Algemene schets van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen Ontleding van de stellingen in de rechtsleer a) Stellingen P. DE PAGE DE STEFANI b) Opmerkingen op de Stellingen P. DE PAGE DE STEFANI c) Stelling BAEL (1) Conventioneel recht van terugkeer & het verbod van erfovereenkomsten (2) Zaakvervanging bij een conventioneel recht van terugkeer & het verbod van erfovereenkomsten (3) Navolging van de Stelling BAEL (4) Besluit ten aanzien van Stelling BAEL Tussenbesluit IV. Ontleding van de problematiek op fiscaalrechtelijk vlak V. Zaakvervanging in de notariële praktijk Besluit

5 INLEIDING 1. Een niet alledaagse problematiek bespreken was een van de motieven bij de keuze van deze masterproeftitel. 1 De problematiek van de zaakvervanging bij het conventioneel recht van terugkeer blijkt, net zoals de zakelijke subrogatie zelf, doorheen de laatste jaren sterk aan belang te hebben ingewonnen. Het toevoegen van een beding tot terugkeer bij een schenking is in de notariële praktijk een standaard advies geworden. Nu is het mogelijk dat het conventioneel recht van terugkeer in de praktijk toch niet de gewenste gevolgen met zich meebrengt. Zo kan het goed teniet gaan of vervreemd worden waardoor de positie van de schenker bij het vooroverlijden van de begiftigde in het gedrang kan komen. Vanuit deze vaststelling is dan ook een vernieuwde interesse ontstaan in de zakelijke subrogatie bij familiale vermogensplanning. De zaakvervanging zou immers zakenrechtelijke aanspraken handhaven hetgeen in de oren van de schenker als een godsgeschenk weerklinkt. Er moet worden onderzocht of het toepassen van de zaakvervanging en het conventioneel bedingen van de zaakvervanging naast het conventioneel recht van terugkeer bij schenkingen geen te voortvarende praktijk van de familiale vermogensplanners is. 2. In dit werkstuk zal voornamelijk vanuit civielrechtelijk perspectief worden stilgestaan bij de mogelijkheid van zaakvervanging bij een schenking met conventioneel recht van terugkeer. Vanuit dit burgerrechtelijk oogpunt dienen twee invalshoeken te worden onderzocht. Enerzijds moet worden nagegaan of zakelijke subrogatie van rechtswege van toepassing kan zijn bij een conventioneel recht van terugkeer en zoniet, of de zaakvervanging conventioneel kan worden bedongen. Hierbij dient eerst te worden ontleed in welke hypotheses zaakvervanging nuttig kan zijn voor de schenker en in welke hypotheses de schenker voldoende bescherming put uit het conventioneel recht van terugkeer. Anderzijds moet worden onderzocht of een beding tot zaakvervanging niet in aanvaring komt met het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen. 3. De fiscaalrechtelijke gevolgen van deze rechtsfiguren worden weliswaar behandeld, maar vormen niet de kern van dit onderzoek. Er wordt geen fiscale optimalisatie nagestreefd, maar 1 Met dank aan mijn Promoter Prof. dr. Jan Bael voor het aanreiken van dit onderwerp en het verschaffen van nuttige actuele informatie en inzichten met betrekking tot deze problematiek. 4

6 wel het toetsen van de rechtsgeldigheid van de talrijke bedingen tot zaakvervanging in de notariële praktijk. 4. Het onderzoek spitst zich voornamelijk toe op de analyse van de verscheidene strekkingen en verdedigde stellingen doorheen de doctrine. Er blijkt immers inzake deze problematiek amper rechtspraak voor handen te zijn. Een theoretische analyse dringt zich op, maar dit zonder de notariële praktijk uit het oog te verliezen. In de praktijk wordt immers heel vaak geëxperimenteerd met de zaakvervanging hetgeen niet steeds tot de beoogde resultaten aanleiding zal geven. Vandaar wordt er nagegaan welke de mogelijkheden zijn tot het aanwenden van een dergelijk beding tot zaakvervanging. 5. Eerst volgt een ruime bespreking van de zakelijke subrogatie om op die wijze een sterker inzicht te hebben in de figuur van de zaakvervanging en de mogelijkheden tot toepassing ervan. Daarnaast wordt even stilgestaan bij het conventioneel recht van terugkeer, een gedetailleerde bespreking wordt achterwege gelaten aangezien deze met betrekking tot de problematiek weinig kan bijbrengen. Vervolgens wordt de problematiek op civielrechtelijk vlak geanalyseerd, met daaropvolgend een onderzoek vanuit fiscaal oogpunt. Ten slotte wordt ook de toepassing van de zaakvervanging in de notariële praktijk besproken en worden tevens enkele alternatieve bedingen besproken. 5

7 I. ZAAKVERVANGING A. Inleiding tot de zaakvervanging 6. Zaakvervanging, zakelijke subrogatie, subrogation reëlle, dingliche Surrogation what s in a name. Algemeen gesteld betekent subrogatie dat een persoon of een zaak in een bepaald rechtsverband de plaats zal innemen van een andere persoon of zaak. Bij persoonlijke subrogatie treedt een derde, die de schuldeiser heeft betaald, in de rechtspositie die deze inneemt tegenover de debiteur. Een persoon neemt bijgevolg de plaats in van een andere persoon in verband met één of meerdere verbintenissen. 2 Zakelijke subrogatie laat onder omstandigheden toe dat een zaak, die in de plaats komt van een andere zaak, de functie die deze zaak had in het vermogen van de debiteur overneemt. 3 Zo stelde DEKKERS: zaakvervanging zet juridische betrekkingen voort, die zonder haar te niet zouden gaan. Ze strekt tot behoud. Ze draagt voor symbool de feniks, die wondervogel, die uit zijn as herrijst 4. Van belang is dat de rechtsverhouding bij beide soorten subrogatie bewaard blijft: bij persoonlijke subrogatie, niettegenstaande de wijziging aan de actiefzijde van de verbintenis en bij zakelijke subrogatie, niettegenstaande de vervanging van de goederen waarop de rechten betrekking hebben. 5 In tegenstelling tot persoonlijke subrogatie is de zakelijke subrogatie een minder gekende rechtsfiguur en heeft ze een exotischer karakter, ook in de notariële praktijk. Niettemin moet erop worden gewezen dat zowel in België als in de ons omringende buurlanden er een steeds grotere aandacht blijkt te zijn voor de zaakvervanging. In Frankrijk 6 en Nederland 7 is deze trend weliswaar een aantal decennia vroeger ingezet. Ondanks deze verhoogde interesse kan zowel in België als in Frankrijk worden vastgesteld dat in tegenstelling tot de persoonlijke subrogatie, de grondslag, de voorwaarden, de gevolgen en het toepassingsgebied van de 2 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, III, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1967, 515; E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 146; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, III, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1967, R. DEKKERS, Over de grondslag van zakelijke plaatsvervulling, RW , E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , Zie M.J. LAURIOL, La subrogation réelle, I, Parijs, Recueil Sirey, 1954, 479 p; M.J. LAURIOL, La subrogation réelle, II, Parijs, Recueil Sirey, 1954, 454 p; V. RANOUIL en P. MALAURIE, La subrogation réelle en droit civil français, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1985, 304 p; E. SAVAUX, Subrogation Réelle, in E. SAVAUX, J.-L. AUBERT, P. RAYNAUD, S. BIGOT DE LA TOUANNE en C. LE DOUARON, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz, 1998, 13 p. 7 Zie G. E. Langemijer, Zaaksvervanging, Vlaardingen, Dorsman & Odé, 1927, 164; A. HAMMERSTEIN, Eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging, Zwolle, Tjeenk Willink, 1977, 206; J.B. SPATH, Zaaksvervanging, Nijmeghen, Kluwer, 2010,

8 zakelijke subrogatie nog steeds ter discussie staan. 8 Als vertrekpunt in dit onderzoek wordt de doctoraatsthesis van SAGAERT 9 gebruikt. B. Rechtshistorische oorsprong 7. De historische grondslag van de zaakvervanging laat zich niet makkelijk ontrafelen. Reeds heel wat rechtsgeleerden 10 hebben onderzoek uitgevoerd naar de historische oorsprong van deze rechtsfiguur. Zo kunnen reeds in het oud-griekse recht de eerste sporen van de zaakvervanging worden teruggevonden. 11 Een algemene theorie inzake zaakvervanging bestond nog niet ten tijde van het Romeins recht. Hooguit een aantal bepalingen die aanleiding gaven tot een toepassing van zaakvervanging kunnen worden teruggevonden. Aldus bestond ten tijde van het Justiniaans recht de figuur van de zaakvervanging nog niet. 12 De oorsprong van een globale theorie van zaakvervanging situeert zich bij de receptie van het Romeinse recht in de late Middeleeuwen. De glossatoren BARTOLUS en DE MAYNO hebben in hun glossen van de Digesten aandacht gevestigd op het principe van de zaakvervanging binnen juridische algemeenheden. Zij kwamen tot de vaststelling dat zaakvervanging binnen juridische universaliteiten steeds van rechtswege toepassing zou vinden, terwijl zaakvervanging bij specifieke zaken nooit van rechtswege zou kunnen worden aanvaard. Het veralgemenen van het principe van de zakelijke subrogatie ligt weliswaar in lijn met de algemene trend van de middeleeuwse doctrine met name het harmoniseren van versplinterde en casuïstische beslissingen van de Romeinse rechtsgeleerden door de creatie van abstracte juridische regels. 13 Deze veralgemening blijkt echter een onjuiste interpretatie te zijn van een 8 E. SAVAUX, Subrogation Réelle, in E. SAVAUX, J.-L. AUBERT, P. RAYNAUD, S. BIGOT DE LA TOUANNE en C. LE DOUARON, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz, 1998, 1; E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , 276; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 793 p. 10 Zie A. WELLE, In universalibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii. Eine Untersuchung zur Entwicklungsgeschichte der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen, Berlijn, Duncker, 1987, 136 p; F. PRINGSHEIM, Der Kauf mit fremden Geld, Studien über die Bedeutung der Preiszahlung für den Eigentumserwerb nach griechlischem und römischem Recht, New York, Arno Press, 1979, 182 p; L. Winkel, Some remarks on substitution of property and unjust enrichment in European legal history, in E.J.H. SCHRAGE (ed.), Unjust Enrichment and the Law of Contract, Cambridge, Kluwer Law International, 2001, L. WINKEL, Some remarks on substitution of property and unjust enrichment in European legal history, in E.J.H. SCHRAGE (ed.), Unjust Enrichment and the Law of Contract, Den haag, Kluwer Law International, 2001, 442; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 18. Zie F. PRINGSHEIM, Der Kauf mit fremden Geld, Studien über die Bedeutung der Preiszahlung für den Eigentumserwerb nach griechlischem und römischem Recht, New York, Arno Press, 1979, 182 p. 12 C. STORA, De la subrogation réelle, Parijs, Rousseau, 1901, 30-31; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, L. WINKEL, Some remarks on substitution of property and unjust enrichment in European legal history, in E.J.H. SCHRAGE (ed.), Unjust Enrichment and the Law of Contract, Den haag, Kluwer Law International, 2001,

9 schakelbepaling uit de Digesten. 14 Een foutieve interpretatie van het Romeinse recht in de middeleeuwen gaf aldus aanleiding tot een algemene theorievorming inzake zaakvervanging onder de vorm van het adagium in judiciis universalibus pretium succedit loco rei et res pretium; in judiciis singularibus res non succedit loco pretii nec pretium loco rei 15. Dit adagium werd weliswaar door de post-glossatoren en nadien door de rechtsgeleerden in de negentiende eeuw als grondslag gebruikt voor de theorievorming van de zaakvervanging waarin een duidelijk onderscheid werd gemaakt tussen algemene en bijzondere zaakvervanging. 16 Tijdens de codificaties van het burgerlijk recht tijdens de laat achttiende en begin negentiende eeuw blijkt dat er een algemene tendens was om de zakelijke subrogatie te elimineren. Zo werden in de Code Civil de probleemstellingen inzake de draagwijdte van de zakelijke subrogatie nauwelijks opgemerkt en werd er geen enkele oplossing aangereikt. 17 C. Begrip 8. In de literatuur zijn vele definities van zakelijke subrogatie terug te vinden. In de Nederlandse rechtsleer kunnen meerdere interessante omschrijvingen worden teruggevonden. Zo omschrijft LANGEMIJER zaakvervanging als ( ) het treden van een zaak in een rechtsbetrekking, op grond dat haar ontstaan of haar verkrijging door een bepaald persoon onmiddellijk samenhangt met het verlies van een andere zaak, die zich tevoren in een gelijke rechtsbetrekking bevond 18. HAMMERSTEIN 19 maakt vervolgens een onderscheid tussen eigenlijke en oneigenlijke zaakvervanging. Ook in de Belgische rechtsleer kunnen een aantal definities worden aangestipt. DIRIX stelt dat Men spreekt van zakelijke subrogatie (of zaaksvervanging) wanneer een goed dat in de plaats komt van een ander goed dat in het vermogen een bepaalde functie vervult, die functie overneemt 20. CUYPERS omschrijft de zakelijke subrogatie als de vervanging van een goed 14 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, C. STORA, De la subrogation réelle, Parijs, Rousseau, 1901, 3; C. AUBRY, C. RAU en P. ESMEIN, Droit civil français, IX, Parijs, Librairies techniques, 1953, 315; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, E. SAVAUX, Subrogation Réelle, in E. SAVAUX, J.-L. AUBERT, P. RAYNAUD, S. BIGOT DE LA TOUANNE en C. LE DOUARON, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz, 1998, 2; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 21. Zie P. DE RENUSSON, Traité de la subrogation de ceux qui succèdent au lieu et place des créanciers, Parijs, Compagnie des Libraires, 1743, 5 et seq. 17 H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, 574; L. WINKEL, Some remarks on substitution of property and unjust enrichment in European legal history, in E.J.H. SCHRAGE (ed.), Unjust Enrichment and the Law of Contract, Den haag, Kluwer Law International, 2001, G. E. LANGEMIJER, Zaaksvervanging, Vlaardingen, Dorsman & Odé, 1927, Zie A. HAMMERSTEIN, Eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging, Zwolle, Tjeenk Willink, 1977, E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW ,

10 door een ander goed als object van één bepaald subjectief recht dat wettelijk of contractueel van oorsprong kan zijn. Het nieuwe goed wordt gesteld in de plaats van het oorspronkelijke goed met de bedoeling dat het subjectieve recht voortaan zal worden uitgeoefend op dat nieuwe goed 21. Tenslotte definieert SAGAERT zakelijke subrogatie als de rechtsfiguur die het voortbestaan van een zakelijk recht waarborgt op de tegenwaarde van haar oorspronkelijke object wanneer dat oorspronkelijke object in natura is onttrokken aan het zakelijk recht 22. D. Evolutie van de theorieën inzake zakelijke subrogatie 1. Klassieke leer 9. In de klassieke leer, ook de fictieleer genaamd, werd gesteld dat zaakvervanging een fictie is die aan het vervangend goed de aard geeft van het vervangen goed. Voornamelijk gedurende de negentiende eeuw was dit de heersende opvatting die ontsprong in de onjuiste receptie van het Romeinse recht door de middeleeuwse juristen. 23 Het betreft aldus een fictie op grond waarvan een zaak een andere zaak komt vervangen, om eigendom te worden van de persoon aan dewelke deze laatste zaak toebehoorde, en om de juridische kenmerken ervan aan te nemen De klassieke leer staat voor een restrictieve toepassing van de zakelijke subrogatie die voortvloeit uit het door hen verdedigde onderscheid tussen algemene en bijzondere zaakvervanging. In juridische algemeenheden treedt zaakvervanging dan van rechtswege in, terwijl zaakvervanging op bijzondere goederen in beginsel uitgesloten is, tenzij in de bij wet voorziene gevallen. 25 Inzake dit onderscheid heerste er tussen de rechtsgeleerden echter heel wat discussie. 26 Ook LAURENT was een sterke aanhanger van deze restrictieve leer en stelde 21 A. CUYPERS en C. BODDAERT, Zaakvervanging. Commentaar bij art. 10 Hyp.W., in X., Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, Zie R. DEKKERS, Over de grondslag van zakelijke plaatsvervulling, RW , 1329; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, 576; E. SAVAUX, Subrogation Réelle, in E. SAVAUX, J.-L. AUBERT, P. RAYNAUD, S. BIGOT DE LA TOUANNE en C. LE DOUARON, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz, 1998, 2; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 24 et seq. 24 P. DE RENUSSON, Traité de la subrogation de ceux qui succèdent au lieu et place des créanciers, Parijs, Compagnie des Libraires, 1743, 2; F. LAURENT, Principes de droit civil, IX, Brussel, Bruylant-Christophe & Cie, 1878, E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , 276; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, Zie V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 28. 9

11 zelfs dat zaakvervanging op grond van billijkheid iets even onwezenlijks is als een vierkante cirkel. 27 Een beperkte heropleving van deze fictieleer kan worden teruggevonden in het werk van RANOUIL Waardebestemmingsleer 11. De klassieke leer werd in het begin van de twintigste eeuw door enkele belangrijke rechtsgeleerden betwist. Op de voorgrond staat hierbij SALEILLES 29 die met het aan de Duitse rechtsgeleerden ontleende begrip bestemming (Zweck, affectation) een nieuwe leer tot stand bracht die een verruimde toepassing van de zakelijke subrogatie mogelijk maakte. Oorspronkelijk werd nog vastgehouden aan de universitas-gedachte, maar deze werd door de latere rechtsgeleerden losgelaten. Bijgevolg is zakelijke subrogatie mogelijk zowel bij een algemeenheid van goederen als bij bijzondere goederen wanneer die aan een bepaald doel verbonden zijn. SALEILLES is inzake de theorievorming van de zakelijke subrogatie de belangrijkste rechtsgeleerde die zorgde voor een kentering waaraan zelfs de auteurs in de eenentwintigste eeuw nog steeds schatplichtig zijn. 30 Algemeen gesteld wordt hierdoor de omschrijving van zakelijke subrogatie gewijzigd van een juridische fictie naar een juridische techniek die ertoe strekt de bestemming te handhaven die aan een bepaalde zaak is gegeven en die erin bestaat dat de nieuw verkregen zaak onderworpen wordt aan dezelfde bestemming als de oorspronkelijke zaak. 31 Het concept waardebestemming staat aldus centraal, hetgeen impliceert dat de bestemming betrekking heeft op de waarde van de zaak, met name het bestemmen van de waarde van de zaak voor een specifiek doel. 32 Samengevat is er sprake van een waardebestemming wanneer een zaak zich louter in een rechtsbetrekking bevindt omwille van haar patrimoniale waarde en niet omwille van haar materiële nut of kenmerken. 33 Zaakvervanging kan bijgevolg van 27 F. LAURENT, Principes de droit civil, IX, Brussel, Bruylant-Christophe & Cie, 1878, V. RANOUIL en P. MALAURIE, La subrogation réelle en droit civil français, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1985, R. SALEILLES, noot onder Dijon 30 juni 1893, S. 1884, R. DEKKERS, Over de grondslag van zakelijke plaatsvervulling, RW , 1331; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, 576; E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , 277; E. SAVAUX, Subrogation Réelle, in E. SAVAUX, J.-L. AUBERT, P. RAYNAUD, S. BIGOT DE LA TOUANNE en C. LE DOUARON, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz, 1998, 2; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, 577; E. SAVAUX, Subrogation Réelle, in E. SAVAUX, J.-L. AUBERT, P. RAYNAUD, S. BIGOT DE LA TOUANNE en C. LE DOUARON, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz, 1998, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003,

12 rechtswege intreden zelfs zonder wettelijke grondslag indien er sprake is van waardebestemming Reeds DE PAGE merkt echter op dat ook deze leer niet alle wettelijke toepassingsgevallen van zaakvervanging dekt. 35 Ook DEKKERS schrijft uitdrukkelijk dat zaakvervanging verder reikt dan bestemming en reikt het criterium aan dat zaakvervanging geschiedt telkens een zaak ontstaat uit het verdwijnen van een andere. 36 SAGAERT stelt dat de leer van de waardebestemming evenals de fictieleer geen afdoende verklaring voor zaakvervanging biedt. Het waarde-element moet volgens deze auteur niet bij de afbakening van zaakvervanging worden geplaatst. Het behouden van de waarde van het zakelijk recht is wel het centrale gevolg of doel van de zaakvervanging Billijkheidsleer 13. Op zoek naar alternatieve grondslagen moet de billijkheidsleer even naderbij bekeken worden. BONNECASSE 38 is hierbij de meest centrale figuur die voortbouwt op de theorie van CAPITANT 39 die een zuivere dubbele rol voorstelt bestaande uit enerzijds de juridisch technische rol en anderzijds de billijkheidsfunctie. De grondslag situeert zich volgens BONNECASSE in de eerste plaats in de billijkheid en daarnaast in een juridisch-technische functie. Inzake billijkheid heeft de zaakvervanging het vestigen van een sociaal evenwicht tot doel door het bewaren en het beschermen van personen zowel in individuele als collectieve zin. Daarnaast situeert de technische functie zich in de tweevoudige bewaring van het krediet en van de juridische organisatie in het algemeen. 40 De billijkheid als grondslag of voorwaarde voor zaakvervanging wordt echter door vele auteurs afgekeurd omwille van de rechtsonzekerheid die de billijkheid met zich meebrengt H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, 578. Zie ook V. RANOUIL en P. MALAURIE, La subrogation réelle en droit civil français, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1985, R. DEKKERS en E. DIRIX, Handboek burgerlijk recht, II, Antwerpen, Intersentia, 2005, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, G. BAUDRY-LACANTINERIE en J. BONNECASE, Traité théorique et pratique de droit civil. Supplément, XIII, Parijs, Recueil Sirey, 1926, 807p. 39 Zie H. CAPITANT, Essai sur la subrogation réelle, Rev.trim.dr.civ. 1919, G. BAUDRY-LACANTINERIE en J. BONNECASE, Traité théorique et pratique de droit civil. Supplément, XIII, Parijs, Recueil Sirey, 1926, C. STORA, De la subrogation réelle, Parijs, Rousseau, 1901, 57; V. RANOUIL en P. MALAURIE, La subrogation réelle en droit civil français, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1985, 67; E. 11

13 E. Functies 1. Zakenrechtelijke functie a) Handhaving en de link met het volgrecht 14. De meest voor de hand liggende functie van de zaakvervanging ligt op het zakenrechtelijk vlak. Door zakelijke subrogatie zal een zakelijk recht immers voortleven op het vermogensbestanddeel of de waarde daarvan dat in de plaats is getreden van het oorspronkelijk onderpand. Door toepassing van zaakvervanging krijgen zakelijke rechten een minder precair karakter. Het verdwijnen van hun voorwerp heeft immers niet noodzakelijk de beëindiging van het zakelijk recht tot gevolg. Bijgevolg moet zakelijke subrogatie als een beschermingsmechanisme of handhavingsmechanisme voor zakelijke rechten worden beschouwd. Vanuit dit oogpunt heeft zaakvervanging dan ook een parallelle functie als het volgrecht. Zo waarborgt het volgrecht het voortbestaan van een zakelijk recht bij de juridische vervreemding van het onderpand; zaakvervanging bewerkstelligt het voortbestaan van een zakelijk recht wanneer het wegens het verlies van het oorspronkelijke onderpand dreigt verloren te gaan. Dit verlies kan zowel materieel van aard zijn, door bijvoorbeeld vernietiging, vermenging, bewerking, als juridisch van aard, zoals een overdracht door een beschikkingsonbevoegde waarbij de derde-verkrijger wordt beschermd door regels van derdenbescherming waaronder artikel 2279 Burgerlijk Wetboek. 42 Aldus zijn zakelijke subrogatie en volgrecht alternatieve remedies voor zakelijke rechten. 43 Het volgrecht is echter een uiting van de gebondenheid van het zakelijke recht aan de fysische materialiteit van de zaak, terwijl zaakvervanging een uiting is van de gebondenheid van het zakelijk recht aan de waarde van die zaak. 44 b) Evenwichtsfunctie en de link met de ongerechtvaardigde verrijking 15. Vanuit zakenrechtelijk oogpunt heeft zaakvervanging dus tot doel het beschermen van zakelijke rechten. Zakelijke subrogatie strekt immers tot het behoud van zakelijke rechten, met name hun onveranderd voortbestaan niettegenstaande de wijzigingen en schommelingen DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , 277; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, R. JANSEN, Zakelijke subrogatie bij enkele figuren uit het notariële (familiaal) vermogensrecht, in X., Tussen vrijheid en regelgeving. De uitdaging voor de notaris, Brussel, Larcier, 2011, H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, 573; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 9. 12

14 in het onderpand. Het behoud van de vermogenswaarde van het zakelijk recht in het vermogen van de begunstigde is de essentie ervan. 45 Daardoor kan zaakvervanging als een bron van economische stabiliteit in het vermogen van de houder van het zakelijk recht worden beschouwd. Zaakvervanging vervult in die zin een evenwichtsfunctie met name het evenwicht waarborgen tussen het vermogen van de begunstigde van zaakvervanging enerzijds, en dat van de debiteur of de in samenloop komende schuldeisers anderzijds, door het zakenrechtelijk statuut van het oorspronkelijke onderpand te laten voortduren op haar tegenwaarde. 46 Vanuit dit oogpunt kan de parallel worden getrokken met de rechtsfiguur van de ongerechtvaardigde verrijking. Beide streven ze een bepaalde billijkheid en evenwicht na. Eveneens vinden ze beide, behoudens enkele concrete toepassingen, geen rechtstreekse steun in de wet en mogen ze aldus slechts subsidiair worden toegepast, met name in zo verre de wet geen antwoord biedt. 47 Een essentieel onderscheid is dat de vordering inzake ongerechtvaardigde verrijking, de actio de in rem verso, een persoonlijke vordering betreft. 48 Terwijl de zaakvervanging een ongerechtvaardigde vermogensverschuiving beoogt te voorkomen, poogt de actio de in rem verso 49 deze verschuiving ongedaan te maken. Beide kaderen aldus in een algemeen verbod van ongerechtvaardigde verrijkingen, maar daarbij vervult de zaakvervanging een preventieve rol terwijl de actio de in rem verso een remedie betreft. 50 c) Confrontatie met het specialiteitsbeginsel en de wilsleer 16. Zakelijke subrogatie komt ook in aanraking met het zakenrechtelijk specialiteitsbeginsel, maar vormt er geen uitzondering op. Het principe dat zakelijke rechten slechts op specifieke, afgezonderde goederen, ut singuli, betrekking kunnen hebben is immers niet strijdig met het toepassen van de zaakvervanging Daarentegen vormt de zakelijke subrogatie wel een uitzondering op de wilsleer. In principe worden de zakenrechtelijke gevolgen van een rechtshandeling bepaald door de wil van de partijen. Deze gevolgen worden enkel aan de handelende partijen toegerekend, behoudens toepassing van de vertegenwoordigingsfiguur. De wil van de optredende partijen is 45 E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , 273; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, ; E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , C. AUBRY, C. RAU en P. ESMEIN, Droit civil français, IX, Parijs, Librairies techniques, 1953, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003,

15 aldus een essentieel element bij de zakenrechtelijke overgang. De toerekening van de zakenrechtelijke gevolgen wordt bij zakelijke subrogatie daarentegen niet bepaald op grond van de wil van de partijen, maar wel op grond van de oorsprong van de middelen waarmee de nieuwe zaak werd verkregen. Zaakvervanging gaat bijgevolg niet uit van een subjectieve toerekening op grond van de wil van de partijen, maar wel van een normatieve toerekening op basis van de oorsprong van de waarde. Zo kunnen de zakenrechtelijke gevolgen van het handelen van de partijen door zaakvervanging rechtstreeks aan een derde, de begunstigde van zaakvervanging, worden toegerekend Verbintenisrechtelijke functie 18. Naast de zakenrechtelijke implicaties van de zaakvervanging, moeten ook de verbintenisrechtelijke gevolgen worden onderzocht. Zakelijke subrogatie kan immers onder bepaalde omstandigheden een uitzondering uitmaken op het principe van de relativiteit van de overeenkomsten. 53 Op grond van artikel 1165 Burgerlijk Wetboek brengen overeenkomsten slechts gevolgen teweeg tussen de contracterende partijen waardoor zij aan derden geen nadeel toebrengen en slechts tot hun voordeel strekken in geval van een beding ten behoeve van een derde overeenkomstig artikel 1121 Burgerlijk Wetboek. Een derde kan aldus in beginsel geen schuldvordering verkrijgen krachtens een overeenkomst waarin hij geen partij was, behoudens indien dat uitdrukkelijk was bedongen. Indien de zaakvervanging echter strekt tot bescherming van het eigendomsrecht en het surrogaat bestaat in een contractuele schuldvordering, wordt de eigenaar van het oorspronkelijke onderpand ook titularis van de contractuele schuldvordering, ook al was hij geen partij bij de overeenkomst waaruit die surrogatoire schuldvordering is ontstaan. Deze derde verkrijgt aldus in deze omstandigheden een schuldvordering hetgeen een uitzondering uitmaakt op de relativiteit van de overeenkomsten. 54 Algemeen wordt aangenomen dat deze verbintenisrechtelijke gevolgen kunnen worden verklaard vanuit de theorie van de kwalitatieve rechten V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 11; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie. De verkenning van een algemeen beginsel in het vermogensrecht, Jura Falconis , Zie V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , 279. Zie V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003,

16 F. Voorwaarden 19. De voorwaarden tot zaakvervanging maken reeds eeuwen deel uit van de uitgebreide werken inzake zaakvervanging. 56 Het doorlopen van evoluties ter zake is echter overbodig aangezien de voorwaarden meestal gekoppeld zijn aan de theorieën inzake zaakvervanging. Uit een analyse van de voorwaarden zoals deze door SAGAERT geformuleerd werden 57, maakte JANSEN de volgende opsomming 58 die ook enkele sporen draagt van diens eigen onderzoek inzake beschikkingsbevoegdheid 59. Deze opsomming van de cumulatieve voorwaarden is summier maar heel duidelijk en juridisch volledig: a) er moet een zakelijk recht gevestigd zijn op een welbepaald goed; b) het onderpand van dit zakelijke recht moet ofwel materieel ofwel juridisch teniet gaan; c) er moet een welbepaald goed in de plaats komen van het verloren gegane goed (het surrogaat ); d) de verkrijging van het surrogaat staat in oorzakelijk verband met het tenietgaan van het oorspronkelijke onderpand; e) het surrogaat beantwoordt op zijn beurt aan de vereisten van het zakenrecht, en meer in het bijzonder aan het specialiteits - en identiteitsbeginsel: wanneer het surrogaatsgoed niet meer identificeerbaar is, gaat ook de handhaving door zakelijke subrogatie verloren; f) de toepassing van zakelijke subrogatie is subsidiair aan andere beschermingsmechanismen die tot een waardeherstel leiden; g) bij juridisch verlies van het onderpand is zakelijke subrogatie enkel mogelijk als de overdrager door beschikkingsonbevoegdheid werd getroffen. Als de overdrager wel degelijk bevoegd handelde, dan treedt er nooit zakelijke subrogatie in P. DE RENUSSON, Traité de la subrogation de ceux qui succèdent au lieu et place des créanciers, Parijs, Compagnie des Libraires, 1743, 560 p.; C. STORA, De la subrogation réelle, Parijs, Rousseau, 1901, 488 p.; R. DEKKERS, Over de grondslag van zakelijke plaatsvervulling, RW , 1332; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, ; E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, R. JANSEN, Zakelijke subrogatie bij enkele figuren uit het notariële (familiaal) vermogensrecht, in X., Tussen vrijheid en regelgeving. De uitdaging voor de notaris, Brussel, Larcier, 2011, R. JANSEN, Beschikkings(on)bevoegdheid, onuitg. doctoraatsthesis Universiteit Antwerpen, 2009, 621 p. 60 R. JANSEN, Zakelijke subrogatie bij enkele figuren uit het notariële (familiaal) vermogensrecht, in X., Tussen vrijheid en regelgeving. De uitdaging voor de notaris, Brussel, Larcier, 2011,

17 G. Toepassingsgebied van zakelijke subrogatie 1. Algemeen 20. Het toepassingsdomein van de zaakvervanging is een van de kernelementen in dit onderzoek. De oorsprong van de moeilijkheden inzake het vaststellen van het toepassingsgebied kan in verscheidene elementen worden teruggevonden. In tegenstelling tot persoonlijke subrogatie, bevat het Burgerlijk Wetboek geen enkele algemene bepaling over zaakvervanging. Het Burgerlijk Wetboek bevat wel een reeks regels die als niet meer dan loutere toepassingen van de zaakvervanging kunnen worden beschouwd. Daarnaast werden voornamelijk in het huwelijksvermogensrecht technieken ingevoerd die onvolmaakte zaakvervanging met zich meebrengen. 61 Deze elementen brengen met zich mee dat het toepassingsdomein van zaakvervanging bepalen, geen exacte wetenschap kan zijn. Zaakvervanging betreft zowel individuele goederen als algemeenheden. 62 De wet en de wil van de partijen zijn bronnen waaruit zaakvervanging kan voortspruiten Wettelijke zakelijke subrogatie 21. In bepaalde rechtsdomeinen heeft de wetgever zelf voorzien in de mogelijkheid van zaakvervanging. Voorbeelden hiervan kunnen niet enkel in het privaatrecht worden teruggevonden maar tevens in het strafrecht. Zo werd een a-typische vorm van zakelijke subrogatie ingevoerd door de Wet van 17 juli betreffende de zogenaamde secundaire vermogensvoordelen of vervangingsgoederen bij fiscale misdrijven. 65 Het Burgerlijk Wetboek omvat talrijke voorbeelden van zaakvervanging in het privaatrecht. Zo is er sprake van wettelijke zaakvervanging bij artikel 132 Burgerlijk Wetboek inzake de goederen van de afwezige. Artikel 747, lid 2 Burgerlijk Wetboek betreft de mogelijke zaakvervanging bij het wettelijk recht van terugkeer van bloedverwanten in de rechte lijn en artikel 366, 1, 2 Burgerlijk Wetboek inzake het wettelijk recht van terugkeer van 61 E. SAVAUX, Subrogation Réelle, in E. SAVAUX, J.-L. AUBERT, P. RAYNAUD, S. BIGOT DE LA TOUANNE en C. LE DOUARON, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz, 1998, E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , 277; E. SAVAUX, Subrogation Réelle, in E. SAVAUX, J.-L. AUBERT, P. RAYNAUD, S. BIGOT DE LA TOUANNE en C. LE DOUARON, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz, 1998, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, Wet van 17 juli 1990 tot wijziging van de artikelen 42, 43 en 505 van het Strafwetboek en tot invoeging van een artikel 43bis in hetzelfde Wetboek, BS 15 augustus 1990, E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , 274; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003,

18 adoptanten. 66 Daarnaast wordt ook in het huwelijksvermogensrecht toepassing gemaakt van de zaakvervanging in de artikelen 1400, 5, 1435 en Burgerlijk Wetboek Voornamelijk de zekerheidsrechten lijken het beloofde land te zijn voor de zakelijke subrogatie. 68 Artikel 10 Hypotheekwet 69 is ter zake een centrale bepaling. 70 Als het goed tenietgaat en de door derden verschuldigde vergoeding wordt niet aangewend tot herstelling van het goed, dan gaan de rechten van de hypothecaire schuldeiser(s) over op deze vergoeding. Artikel 58 wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst 71 bevat de precisering van de verplichtingen van de verzekeraar van het gehypothekeerde goed inzake die verschuldigde vergoedingen. Andere voorbeelden inzake zekerheden kunnen worden teruggevonden in artikel 25, vierde lid Hypotheekwet, artikel 45, 2, derde lid Hypotheekwet, artikel 1561 Gerechtelijk Wetboek inzake het lot van de hypotheek op een onverdeeld aandeel bij verkoop of verdeling. Tenslotte kan ook nog verwezen worden naar artikel 103 Faillissementswet Opmerkelijk is echter dat de wet niet enkel naar zaakvervanging verwijst in de positieve zin, met name toepassingsgevallen, maar tevens in de negatieve zin. Zo omvat artikel 570 Burgerlijk Wetboek een voorbeeld van een verbod van zaakvervanging, met name indien een derde andermans zaak zodanig bewerkt dat de waarde van zijn arbeid de waarde van de zaak ver overtreft, wordt die bewerker ook eigenaar van die nieuwe zaak waardoor de overgang van het eigendomsecht van de grondstof op het afgewerkte product uitgesloten is door de wetgever E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , Hypotheekwet 16 december 1851, BS 22 december 1851, Zie voor een uitgebreide bespreking A. CUYPERS en C. BODDAERT, Zaakvervanging. Commentaar bij art. 10 Hyp.W., in X., Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 20 p. 71 Wet 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992, Faillissementswet 8 augustus 1997, BS 28 oktober 1997, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003,

19 3. Conventionele zakelijke subrogatie a) Raakpunt met de wilsleer 24. Zaakvervanging als normatieve wijze van verkrijging van een zakelijk recht op een in de plaats van het oorspronkelijk onderpand tredend vermogensbestanddeel werd reeds uitvoerig besproken. De normatieve verkrijging maakt een uitzondering uit op de wilsleer. Nochtans speelt de wil van de partijen wel degelijk een grote rol op het gebied van de zaakvervanging. Partijen zijn immers in staat om de toepassing van zakelijke subrogatie uit te sluiten aangezien deze de openbare orde niet raakt. Zo kan men uitdrukkelijk verzaken aan het uitoefenen van zakelijke rechten op het surrogaat. Inzake zakelijke zekerheidsrechten vormt de wetgeving echter een bescherming van dwingend recht waardoor een eventuele verzaking slechts na het eventuele schadegeval kan plaatsvinden. 74 De verzaking dient op uitdrukkelijke wijze te gebeuren. Een stilzwijgende verzaking zal slechts mogelijk zijn indien de wet dit toelaat. Immers in de meeste wettelijke toepassingen treedt zaakvervanging van rechtswege in. 75 Verzaking in de praktijk lijkt eerder een rariteit. Het is dan wel een recht van de betrokken partij, maar aangezien de zaakvervanging net in het belang van die partij werd bedongen of bij wet bepaald zal slechts in zeldzame gevallen een dergelijke verzaking gebeuren. In een familiale context tot bevoordeling van de echtgenote of afstammelingen in de rechte lijn lijkt een dergelijke verzaking dan ook de meest waarschijnlijke hypothese van een verzaking. 76 b) Mogelijkheid tot conventionele zaakvervanging (1) Standpunt in de klassieke leer 25. DE RENUSSON 77 formuleerde in de zeventiende eeuw de volgende stelling volgend uit de toenmalige fictieleer inzake zakelijke subrogatie: ( ) toute subrogation est une fiction qui vient de la loi ou de la convention ( ) 78. Nochtans stelt de klassieke leer een restrictieve 74 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 80; V. RANOUIL en P. MALAURIE, La subrogation réelle en droit civil français, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1985, V. RANOUIL en P. MALAURIE, La subrogation réelle en droit civil français, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1985, V. RANOUIL en P. MALAURIE, La subrogation réelle en droit civil français, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1985, P. DE RENUSSON, Traité de la subrogation de ceux qui succèdent au lieu et place des créanciers, Parijs, Compagnie des Libraires, 1743, 560 p. 78 P. DE RENUSSON, Traité de la subrogation de ceux qui succèdent au lieu et place des créanciers, Parijs, Compagnie des Libraires, 1743, 5. 18

20 toepassing van de zaakvervanging voorop hetgeen toch contradictorisch lijkt te zijn met het aanvaarden van de overeenkomst als bron. 79 Ondanks de zeer beperkende benadering van zaakvervanging van rechtswege, stellen deze auteurs zich echter ruim op ten opzichte van conventionele zaakvervanging. 80 Zij veronderstellen dat zakelijke subrogatie voortvloeit uit ofwel de wet ofwel de overeenkomst gesloten tussen de partijen. RANOUIL, voortbouwend op de fictieleer vanuit een kritisch oogpunt, stelt uitdrukkelijk dat de vraag met betrekking tot de mogelijkheid tot conventionele zaakvervanging zeer eenvoudig kan worden beantwoord. In toepassing van het principe van de wilsautonomie is deze zaakvervanging steeds mogelijk op voorwaarde dat er geen schending is van dwingende regelgeving. 81 Conventionele zaakvervanging wordt dus gegrond op de contractuele wilsvrijheid van de partijen. (2) Standpunt in de waardebestemmingsleer 26. Ook in de waardebestemmingsleer wordt de conventionele zaakvervanging aanvaard. Hetgeen de auteurs van deze strekking met conventionele zaakvervanging bedoelen is echter complex. Zo stelt DE PAGE dat er sprake is van conventionele of vrijwillige zaakvervanging indien de waardebestemming uitsluitend voortvloeit uit de wil van de partijen en deze alleen in het belang van de titularis van het vermogen wordt vastgesteld Opmerkelijk is dat conventionele zaakvervanging onder meerdere noemers kan vallen. Het begrip conventionele zaakvervanging wordt in de leer van de waardebestemming gebruikt om aan te geven dat partijen op basis van hun wilsuiting een waardebestemming kunnen geven aan een bepaalde zaak. Terwijl SAGAERT conventionele zaakvervanging ziet als een zakelijk recht, dat vanuit zijn aard vatbaar is voor toepassing van zaakvervanging, en dat overgaat op een surrogaat, ook al is niet aan alle voorwaarden voor die vervanging voldaan V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, F. LAURENT, Principes de droit civil, X, Brussel, Bruylant-Christophe & Cie, 1878, 33; P. DE RENUSSON, Traité de la subrogation de ceux qui succèdent au lieu et place des créanciers, Parijs, Compagnie des Libraires, 1743, 3-5; V. RANOUIL en P. MALAURIE, La subrogation réelle en droit civil français, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1985, V. RANOUIL en P. MALAURIE, La subrogation réelle en droit civil français, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1985, H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003,

21 (3) Standpunt in de billijkheidsleer 28. De conventionele zaakvervanging wordt door de billijkheidsleer eerder op de achtergrond geplaatst. Aangezien deze leer het toepassingsgebied van zakelijke subrogatie van rechtswege zodanig ver uitbreidt, blijft er quasi geen plaats meer over voor conventionele zaakvervanging. 84 Het onderscheid tussen de wettelijke en conventionele zaakvervanging wordt door deze leer overboord gegooid aangezien die geen enkele grondslag noch belang meer heeft omwille van de zaakvervanging die van rechtswege is gegrond op de billijkheid. 85 c) Voorwaarden tot conventionele zaakvervanging (1) Algemeen aanvaarde voorwaarden 29. Het opnemen van een contractueel beding inzake zaakvervanging is echter niet risicoloos. Na ondertussen enkele decennia diepgaand juridisch onderzoek in onze buurlanden wordt ook daar nog steeds dezelfde conclusie getrokken. De meeste auteurs blijven de conventionele zaakvervanging als zeer vaag omschrijven. 86 Het zal slechts nuttig zijn om een dergelijke clausule op te stellen bij gebreke aan wettelijke grondslag tot zaakvervanging. 87 Daarnaast moet conventionele zaakvervanging steeds de toepasselijke regels van dwingend recht en van openbare orde respecteren. Zakelijke subrogatie is immers te allen tijde subsidiair van aard. Een conventioneel beding mag bijgevolg geen dwingende wetgeving schenden. 88 Het is ook van belang om te weten welke personen bij een dergelijke clausule moeten worden betrokken. Hierbij is het interessant om even uit te wijden naar de Franse cassatierechtspraak. Zo werd begin twintigste eeuw door het Franse Cour de cassation 89 geoordeeld dat conventionele zaakvervanging bij het herroepen van een schenking onder last werd toegelaten indien alle belanghebbenden hun toestemming gaven tot deze zaakvervanging met name de schenker of diens erfgenamen, de begiftigde en de persoon in 84 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, G. BAUDRY-LACANTINERIE en J. BONNECASE, Traité théorique et pratique de droit civil. Supplément, XIII, Parijs, Recueil Sirey, 1926, E. SAVAUX, Subrogation Réelle, in E. SAVAUX, J.-L. AUBERT, P. RAYNAUD, S. BIGOT DE LA TOUANNE en C. LE DOUARON, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz, 1998, E. SAVAUX, Subrogation Réelle, in E. SAVAUX, J.-L. AUBERT, P. RAYNAUD, S. BIGOT DE LA TOUANNE en C. LE DOUARON, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz, 1998, V. RANOUIL en P. MALAURIE, La subrogation réelle en droit civil français, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1985, 71; E. SAVAUX, Subrogation Réelle, in E. SAVAUX, J.-L. AUBERT, P. RAYNAUD, S. BIGOT DE LA TOUANNE en C. LE DOUARON, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz, 1998, 4; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, Zie Cass. fr. 29 april 1901, S. 1903,

22 wiens voordeel de last bedongen werd. 90 SALEILLES bekritiseert terecht het vereist zijn van de toestemming van alle belanghebbenden. 91 Op basis van deze kritiek van SALEILLES oordeelt de rechtsleer sindsdien unaniem dat enkel de persoon of de personen die een conventioneel beding tot zaakvervanging opnamen in een akte moeten toestemmen tot de zaakvervanging. 92 Zo volstaat de eenzijdige wilsuiting van de testator bij de conventionele zaakvervanging uit een testament. Bij een bedongen conventionele vervanging in een schenking, is de toestemming van de schenker en de begiftigde vereist. 93 Ten aanzien van derden is bijgevolg enkel de tegenwerpelijkheid van het beding tot zaakvervanging van belang. 94 (2) Voorwaarden voor zaakvervanging van rechtswege 30. De echte vraag is echter of aan alle voorwaarden vereist voor zakelijke subrogatie van rechtswege moet worden voldaan opdat de partijen op conventionele wijze zaakvervanging in een rechtshandeling van toepassing kunnen verklaren. Deze vraag wordt in de meeste literatuur ontwijkend of helemaal niet beantwoord. Hetgeen eigenlijk voortvloeit uit de verscheidene strekkingen en hun alternerende toepassingsgebied en bronnen van zaakvervanging. Vandaar ook dat mijns inziens de stelling SAGAERT 95 moet worden gevolgd omdat hierbij abstractie gemaakt wordt van alle strekkingen en de conventionele zaakvervanging op een grondige wijze theoretisch wordt geanalyseerd. Zaakvervanging is en blijft immers een handhavingsmechanisme waarbij het zakelijk recht zelf gehandhaafd blijft in zijn oorspronkelijke vorm terwijl het voorwerp van dat recht wijzigt. De datum waarop het recht op het oorspronkelijke onderpand gevestigd werd, blijft met andere woorden ook de datum van het recht na de vervanging van het voorwerp. Een dergelijke handhaving kan volgens SAGAERT niet gegrond worden op de loutere wilsuiting van de partijen. Opdat een zakelijk recht op grond van de wil van de partijen blijft voortbestaan op een wijze die tegenstelbaar is aan derden dienen bijgevolg de voorwaarden voor zaakvervanging van rechtswege te zijn vervuld. 96 De conventionele zaakvervanging moet strikt onderscheiden 90 C. AUBRY, C. RAU en P. ESMEIN, Droit civil français, IX, Parijs, Librairies techniques, 1953, 317; E. SAVAUX, Subrogation Réelle, in E. SAVAUX, J.-L. AUBERT, P. RAYNAUD, S. BIGOT DE LA TOUANNE en C. LE DOUARON, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz, 1998, R. SALEILLES, noot onder Cass.fr. 29 april 1901, S. 1903, E. SAVAUX, Subrogation Réelle, in E. SAVAUX, J.-L. AUBERT, P. RAYNAUD, S. BIGOT DE LA TOUANNE en C. LE DOUARON, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz, 1998, 4; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, E. SAVAUX, Subrogation Réelle, in E. SAVAUX, J.-L. AUBERT, P. RAYNAUD, S. BIGOT DE LA TOUANNE en C. LE DOUARON, Répertoire de droit civil, Parijs, Dalloz, 1998, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003,