Zakelijke subrogatie

Transcriptie

1 Zakelijke subrogatie De verkenning van een algemeen beginsel in het vermogensrecht Samenvatting van het doctoraal proefschrift getiteld Zakelijke subrogatie 1 V. Sagaert 2 1. Inleiding Zakelijke subrogatie, of zaakvervanging, is een rechtsfiguur waarover nog steeds heel wat onduidelijkheid bestaat in de huidige stand van de rechtswetenschap. Zowel de vraag naar het toepassingsgebied van zakelijke subrogatie als die naar de voorwaarden en de gevolgen ervan, leidt tot onzekerheid en onenigheid in de rechtspraak en rechtsleer. Er bestaat bijgevolg nog steeds geen algemeen geldende leer voor de figuur van zakelijke subrogatie. Onbekend maakt ook vaak onbemind, zodat de rechtsonzekerheid bepaalde rechtsleer en rechtspraak deed terugdeinzen. Het doctoraal onderzoek betreffende deze rechtsfiguur had precies tot doel om aan die rechtsonzekerheid een einde te maken en mede gestalte te geven aan een proeve van algemene leer van zakelijke subrogatie. De resultaten van het onderzoek worden in deze bijdrage samengevat. In de eerste plaats wordt nader ingegaan op het begrip van zakelijke subrogatie en, in het tweede deel, op de functies die ze vervult in het geheel van het vermogensrecht. In het derde deel wordt het toepassingsdomein van zakelijke subrogatie geanalyseerd, de evolutie die deze heeft doorstaan en de huidige opvattingen terzake. Vervolgens worden, voortbouwend op het derde deel, de voorwaarden onderzocht waaronder zaakvervanging kan intreden buiten de door de wet voorziene gevallen. Tenslotte worden de gevolgen van zaakvervanging geanalyseerd. 1 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 792 p. Promotor van het proefschrift was Prof. dr. E. Dirix. Het doctoraal onderzoek werd gefinancierd door het Fonds voor Wetenschappelijk Onderzoek Vlaanderen. Voor referenties naar de verdedigde opvattingen kan grotendeels worden verwezen naar mijn proefschrift. 2 Docent Universiteit Antwerpen, Plaatsvervangend docent K.U. Leuven, Advocaat te Brussel (Eubelius).

2 VINCENT SAGAERT In het proefschrift wordt de leer van zakelijke subrogatie mede uitgebouwd aan de hand van een doorgedreven rechtsvergelijkende analyse. Aan het einde van deze bijdrage wordt kort stilgestaan bij de inbreng van het tracing-concept uit het Angelsaksische recht. Het is immers gebleken dat deze figuur een parallelle evolutie heeft doorstaan als het continentale begrip van zakelijke subrogatie, wat belangrijke perspectieven opent bij de uitbouw van een Europees goederenrecht. 2. Begrip Zakelijke subrogatie is te omschrijven als de rechtsfiguur die het voortbestaan van een zakelijk recht waarborgt op de tegenwaarde van haar oorspronkelijke object wanneer dat oorspronkelijke object in natura is onttrokken aan het zakelijk recht. 3 Niettegenstaande het verlies van het voorwerp van een zakelijk recht, blijft dat zakelijk recht dus voortbestaan op de zaak die in de plaats komt van het oorspronkelijke object. Aldus is zakelijke subrogatie een rechtsfiguur die de continuïteit van zakelijke rechten beschermt doordat ze toelaat aan een zakelijk recht om haar onderpand te overleven en voort te leven op het vervangende vermogensbestanddeel. Waar het bij zakelijke subrogatie om gaat, is het redden van waarde: door zakelijke subrogatie kan de waarde van het zakelijk recht in het vermogen van de houder ervan gered worden door het zakelijk recht te laten overgaan op de tegenwaarde van het oorspronkelijke onderpand. Zakelijke subrogatie, zo schrijft DEKKERS, zet juridische betrekkingen voort die zonder haar te niet zouden gaan. Ze draagt voor symbool de feniks, die wondervogel, die uit zijn as herrijst. 4 We kunnen dit aanduiden aan de hand van enkele voorbeelden 5 : Voorbeeld 1: een hypotheek gaat over van het onroerend goed op de verzekeringsuitkering waarop de schuldenaar aanspraak kan maken indien het onroerend goed tenietgegaan is (art. 10 Hyp. W. en art. 58 Wet Landverzekeringsovereenkomst); Voorbeeld 2: indien eigen goederen van één van de echtgenoten verkocht worden tijdens het huwelijk en de koopprijs wordt wederbelegd, dan behoort het nieuw aangekochte goed tevens tot het eigen vermogen (art. 1400, 5 B.W.); Voorbeeld 3: iemand die benadeeld wordt door een vermogensdelict, kan 3 V. SAGAERT, o.c., nr R. DEKKERS, Over de grondslag van de zakelijke indeplaatsstelling, R.W , (1329) 1333, nr. 9. Subrogatie in het algemeen duidt overigens op de continuïteit van vermogensrechten niettegenstaande een wijziging in een essentieel bestanddeel van dat recht: bij persoonlijke subrogatie blijft een persoonlijk recht voortbestaan niettegenstaande een wijziging in het rechtssubject, bij zakelijke subrogatie blijft een zakelijk recht voortbestaan niettegenstaande een wijziging in het rechtsobject. 5 Voor een meer volledige lijst van de wettelijke toepassingsgevallen: V. SAGAERT, o.c., nr

3 ZAKELIJKE SUBROGATIE teruggave van het vermogensvoordeel van de dader vorderen, bijvoorbeeld de gestolen zaak. Indien die primaire vermogensvoordelen niet meer kunnen worden geïdentificeerd in het vermogen van de dader, kan hij ook aanspraak maken op het vermogensbestanddeel dat in de plaats van dat initiële vermogensvoordeel is gekomen, d.i. het secundaire vermogensvoordeel (art. 42, 3 jo. art. 43bis Sw.). Zakelijke subrogatie verdient als begrip de voorkeur op het begrip zaakvervanging, omdat het toelaat de band te leggen met persoonlijke subrogatie. Subrogatie is de rechtsfiguur die de continuïteit van een rechtsverhouding mogelijk maakt ondanks de wijziging van een wezenlijk bestanddeel ervan, nl. bij persoonlijke subrogatie een wijziging in het rechtssubject, bij zakelijke subrogatie een wijziging in het rechtsobject. Subrogatie verschilt hiermee wezenlijk van een overgang van recht: terwijl er bij een overgang van recht op een nieuw rechtssubject of de vestiging van een recht op een nieuw onderpand een nieuw recht ontstaat voor de houder ervan, wordt bij subrogatie een (virtueel) recht gehandhaafd Functies van zakelijke subrogatie binnen het vermogensrecht Traditioneel wordt zakelijke subrogatie bestudeerd binnen het domein van het zakenrecht. Een nadere analyse leert evenwel dat zaakvervanging niet enkel in aanraking komt met de fundamenten van het zakenrecht, maar ook de uitgangspunten van het verbintenissenrecht bevraagt. Op zakenrechtelijk vlak verkrijgt het in de plaats tredende vermogensbestanddeel hetzelfde zakenrechtelijk statuut als het oorspronkelijke, teloorgegane onderpand. Aldus vormt zakelijke subrogatie een uitzondering op de wilsleer. Volgens de wilsleer moeten de rechtsgevolgen van een handeling worden toegerekend in functie van de wil van de handelingspartijen: in principe kunnen de gevolgen van een rechtshandeling enkel worden toegerekend aan de handelende partijen, behoudens toepassing van de vertegenwoordigingsfiguur. Zakelijke subrogatie maakt daarop een uitzondering door de gevolgen van een rechtshandeling niet toe te rekenen in functie van een subjectief criterium, maar in functie van een objectief criterium, nl. de oorsprong van de waarde van de zaak. Bijvoorbeeld: indien de hypotheek van A overgaat op de verzekeringsuitkering tussen B en C (zie voorbeeld 1), gebeurt dat niet op grond van de wilsuiting van B, maar omdat die uitkering objectief de waarde van het teloorgegane onroerend goed vertegenwoordigt. 6 Zie over deze handhaving bij zakelijke subrogatie: infra, nr. 20. Jura Falconis Jg. 40, nummer 2,

4 VINCENT SAGAERT Die vaststelling brengt de nauwe band tussen het beginsel van zakelijke subrogatie en het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking in het vizier: zakelijke subrogatie is erop gericht om de waarde van het zakelijk recht voor de titularis ervan te handhaven, en is dus gericht op de voorkoming van ongerechtvaardigde vermogensverschuivingen. In voorbeeld 1 behoudt A de waarde van zijn zakelijk zekerheidsrecht, ook al is het onderpand tenietgegaan. Voor de overige, concurrente schuldeisers heeft deze gebeurtenis geen nadelige gevolgen: indien de gehypothekeerde zaak niet zou zijn tenietgegaan, zou ze onttrokken zijn aan hun verhaalsrechten. Het feit dat ook de verzekeringsuitkering na tenietgaan van die zaak niet in hun verhaalsvermogen terechtkomt, schaadt hun rechten dus niet. Aldus heeft zakelijke subrogatie een evenwichtsfunctie in ons vermogensrecht. In die zin vormt zakelijke subrogatie een zakenrechtelijke toepassing van het verbod op ongerechtvaardigde vermogensverschuivingen, net zoals de actio de in rem verso een verbintenisrechtelijke toepassing van dat algemeen rechtsbeginsel vormt. Dat toont aan dat het verbod van ongerechtvaardigde verrijking niet beperkt is tot de actio de in rem verso, maar een ruimere draagwijdte heeft. Hier werkt dit verbod preventief: het verhindert dat de waarde van het onderpand verschuift ten koste van de titularis van het zakelijk recht. 7 Naast die zakenrechtelijke functie, heeft zakelijke subrogatie ook belangrijke verbintenisrechtelijke implicaties. Onder omstandigheden kan zaakvervanging immers een uitzondering vormen op het verbintenisrechtelijke beginsel van de relativiteit der contracten (art B.W.): indien in de plaats van het oorspronkelijke onderpand een contractuele schuldvordering treedt als onderpand van het zakelijk recht, haalt de begunstigde van zaakvervanging een recht uit een overeenkomst waarbij hij geen partij was en waarvan hij ook niet de derdebegunstigde was. Bijvoorbeeld: A geeft een schilderij in bewaring aan B, die misbruik van vertrouwen pleegt en dit schilderij voortverkoopt aan C (te goeder trouw). Vervolgens gaat B failliet. C kan niet worden verontrust, aangezien hij wordt beschermd door art. 2279, eerste lid B.W. Luidens art. 103, tweede lid Faill. W. gaat het eigendomsrecht van A over op de koopprijs die C verschuldigd is aan B. A wordt dus titularis van de vordering tot betaling van de koopprijs, ook al was A geen partij bij de overeenkomst B-C, en was hij door die overeenkomst niet begunstigd. Die verbintenisrechtelijke functie van zaakvervanging is te verklaren vanuit de kwalitatieve aard van schuldvorderingen die de waarde van een andere zaak ( oorspronkelijk onderpand ) vertegenwoordigen: die surrogatoire schuldvorderingen zijn verbonden met het eigendomsrecht van het oorspronkelijke onderpand, zodat ze qualitate qua toekomen aan de eigenaar hiervan. Aldus is een verplichting tot betaling van een verzekeringsuitkering, aansprakelijkheidsvergoeding en zelfs in zekere zin een koopprijs als een kwalitatieve kwalitatief recht te beschouwen. Zo moet een 7 V. SAGAERT, o.c., nr. 58 e.v. 418

5 ZAKELIJKE SUBROGATIE verzekeringsuitkering niet noodzakelijk toekomen aan de verzekeringnemer, maar wel aan degene die schade heeft geleden door het schadegeval, d.i. degene die een zakelijk recht had op de teloorgegane zaak. 4. Toepassingsdomein van zakelijke subrogatie De centrale vraag binnen het leerstuk van zakelijke subrogatie, is die naar het toepassingsdomein van deze rechtsfiguur. Zoals bij de hoger aangehaalde voorbeelden is gebleken, heeft de wetgever in een aantal gevallen uitdrukkelijk voorzien in een toepassing van zakelijke subrogatie. Het gaat evenwel om fragmentaire bepalingen die niet alle denkbare hypothesen dekken. Bijgevolg komt men tot de vraag of zakelijke subrogatie beperkt is tot de gevallen waarin ze uitdrukkelijk is voorzien door de wetgever, dan wel een algemeen rechtsbeginsel van het vermogensrecht vormt. Met andere woorden: komt zakelijke subrogatie ook aan bod bij de zakelijke rechten, waarvoor de wetgever niet uitdrukkelijk in een toepassing van zakelijke subrogatie heeft voorzien, zoals het recht van vruchtgebruik, het eigendomsvoorbehoud, het pandrecht, enz.? De opvattingen over het toepassingsdomein van zakelijke subrogatie zijn fundamenteel gewijzigd sinds het begin van de negentiende eeuw. Aanvankelijk werd zakelijke subrogatie beperkend geïnterpreteerd, omdat deze rechtsfiguur werd gezien als een juridische fictie. Bijgevolg werd ze de erkenning ervan ingedijkt tot de wettelijke toepassingsgevallen, die dan nog erg restrictief werden geïnterpreteerd. Reeds sinds het begin van de twintigste eeuw wordt onder impuls van SALEILLES de theorie van de waardebestemming gehuldigd. Volgens die leer wordt aangenomen dat zaakvervanging buiten de wettelijke gevallen toepassing kan vinden bij die zakelijke rechten die vooral betrekking hebben op de waarde van hun onderpand. Aldus werd zaakvervanging veralgemeend bij zakelijke zekerheidsrechten, die steeds overgingen op een in de plaats tredend vermogensbestanddeel, ook buiten de bij wet voorziene hypothesen. Ook de zakelijke rechten op een juridische universaliteit waren vatbaar voor zakelijke subrogatie: indien goederen die deel uitmaakten van die universaliteit werden vervreemd, en de koopprijs werd wederbelegd in andere goederen, behoren ook die nieuwe goederen tot het voorwerp van het zakelijk recht. Te denken was daarbij vooral aan de bewindsfiguren (fideicommis de residuo, terugkeer van de afwezige, certificering van effecten, enz.), waarbij de goederen aan het einde van de bewindsopdracht dienen te worden gerestitueerd aan de onder bewind gestelde. Zakelijke rechten op de universaliteit hebben immers geen betrekking op de individuele goederen van die algemeenheid, maar wel op de waarde van de algemeenheid in globo. Bijgevolg blijft het zakelijk recht op de algemeenheid gehandhaafd niettegenstaande de wijzigingen in de samenstelling van de algemeenheid. Jura Falconis Jg. 40, nummer 2,

6 VINCENT SAGAERT Volgens die theorie diende zaakvervanging evenwel buiten toepassing te blijven bij zakelijke rechten die betrekking hebben op hun onderpand in natura, zoals alle zakelijke rechten die gebruiks- en genotsbevoegdheden verlenen aan hun titularis (bv. eigendom en vruchtgebruik). Recenter is gebleken dat binnen de rechtspraak en rechtsleer zakelijke subrogatie ook wordt toegepast op de zakelijke rechten die in eerste instantie betrekking hebben op de zaak in natura. Te denken valt vooral aan het eigendomsrecht en het recht van vruchtgebruik die aldus ook zouden overgaan op de tegenwaarde van het oorspronkelijke object wanneer dit laatste verloren gaat. Ook al hebben die zakelijke rechten in eerste instantie betrekking op de zaak in natura, toch belet zulks niet dat de gerechtigde subsidiair ook belang kan hebben bij het behoud van de waarde van zijn vermogensrecht wanneer een uitoefening in natura onmogelijk is geworden. Aldus gaat het recht van de vruchtgebruiker over op de verzekeringsuitkering, onteigeningsvergoeding of ruilzaak. 8 Wat het eigendomsrecht betreft, kan worden verwezen naar art. 103, tweede lid Faill. W., dat aan de eigenaar toelaat om zijn revindicatie niet enkel te laten gelden op zijn zaak, maar ook op de koopprijs van zijn zaak die intussen reeds zou zijn vervreemd. 9 Ook in het strafrecht zijn daarvoor aanknopingspunten te vinden: aan de benadeelde van een misdrijf kunnen niet enkel de vermogensvoordelen worden toegewezen waarvan hij eigenaar is, maar ook de goederen die daarvan in de plaats zijn gesteld, de zgn. secundaire vermogensvoordelen (art. 42, 3 jo. art. 43bis Sw., art. 103, tweede lid Faill. W.). Deze evolutie is van het grootste belang, bijvoorbeeld voor de positie van de verkoper onder eigendomsvoorbehoud. Indien de koper het aangekochte goed wederverkoopt vóór de volledige betaling van de prijs aan de oorspronkelijke verkoper, kan deze laatste zijn eigendomsvoorbehoud ook uitoefenen op de prijs van wederverkoop. Hoewel de parlementaire voorbereiding van de Faillissementswet 1997 daarover twijfel heeft gezaaid, erkent de recente rechtspraak terecht een dergelijke substitutiemogelijkheid 10. Deze evolutie naar een ruimere toepassing van zakelijke subrogatie wordt overigens bevestigd door een rechtsvergelijkende analyse. 11 Ook in de omringende rechtsstelsels doet zich eenzelfde beweging voor. In het Franse recht heeft de Cour de Cassation in het kader van eigendomsvoorbehoud uitdrukkelijk aangegeven toepassing te maken van een algemeen beginsel van 8 Voor een uitgebreide bespreking: zie V. SAGAERT, o.c., nr. 141 e.v. 9 Aan die bepaling wordt een algemene draagwijdte gegeven, in strijd met de bewoordingen ervan: zie V. SAGAERT, o.c., nr In die zin Brussel 19 november 2002, T.B.H. 2003, 771, noot V. SAGAERT. Voor een uitgebreide bespreking: zie V. SAGAERT, o.c., nr Zie V. SAGAERT, o.c., nr

7 ZAKELIJKE SUBROGATIE zakelijke subrogatie. In het Nederlandse en het Duitse recht, waar formeel nog steeds wordt vastgehouden aan de wettelijke bepalingen voor de toepassing van zakelijke subrogatie, ontstaat vanuit de rechtsleer een toenemende druk om de bescherming van zakelijke subrogatie ook te verlenen aan zakelijke rechten waarvoor de wetgever zulks niet uitdrukkelijk heeft voorzien. In het Duitse recht is zulks mogelijk aan de hand van een analoge toepassing van de wettelijke bepalingen in verband met zaakvervanging, die ruim aan bod komen in het B.G.B. Ook in het Nederlandse recht heeft de wetgever aan die evolutie bijgedragen door in toenemende gevallen de mogelijkheid van zakelijke subrogatie te voorzien in het N.B.W. Conclusie uit het voorgaande is dat zakelijke subrogatie zich, van een heel restrictieve interpretatie in het begin van de 19e eeuw, heeft ontwikkeld tot een algemeen beginsel van het vermogensrecht in het begin van de 21e eeuw. Zulks kan worden verklaard vanuit de nauwe band tussen zakelijke subrogatie en het verbod van ongerechtvaardigde verrijking (zie supra). Aangezien het verbod van ongerechtvaardigde verrijking is uitgegroeid tot een algemeen rechtsbeginsel sinds het begin van de twintigste eeuw, is ook zakelijke subrogatie dat in het verrijkingsverbod zijn grondslag vindt een algemeen beginsel van het vermogensrecht. 12 Bovendien spoort deze ontwikkeling vanuit zakenrechtelijk oogpunt met de toenemende dematerialisering van het zakenrecht: steeds meer staat de waarde van de zakelijke rechten voorop, niet meer hun materiële gebruik en genot. 13 Aangezien zakelijke subrogatie precies toelaat om die waarde te handhaven, dringt een ruimere toepassing zich op. 5. Voorwaarden voor de toepassing van zakelijke subrogatie De vaststelling dat zaakvervanging een algemeen beginsel is, doet sommige auteurs terugdeinzen: een ongecontroleerde toepassing van zakelijke subrogatie zou het systeem van het vermogensrecht immers kunnen verstoren. Net zoals bij het verbod op ongerechtvaardigde verrijking, is een noodzakelijke voorwaarde voor de erkenning als algemeen rechtsbeginsel dat de voorwaarden voor zaakvervanging en de gevolgen ervan op punctuele wijze worden omschreven. Het doctoraal onderzoek heeft deze voorwaarden onderzocht binnen twee domeinen, nl. dat van de restitutieverhoudingen en dat van de zakelijke zekerheidsrechten. De voorwaarden om een beroep te doen op zakelijke subrogatie in deze domeinen blijken duidelijk gelijklopend, zodat deze voorwaarden als gemeenrechtelijke voorwaarden voor het intreden van een zakenrechtelijke vervanging kunnen worden bestempeld. 12 V. SAGAERT, o.c., nr Zie V. SAGAERT, o.c., nr Jura Falconis Jg. 40, nummer 2,

8 VINCENT SAGAERT Vooreerst kan zakelijke subrogatie enkel intreden ter bescherming van zakelijke rechten. Louter verbintenisrechtelijke aanspraken worden niet beschermd door zakelijke subrogatie. Terwijl een persoonlijke aanspraak bij het teloorgaan van haar voorwerp moet worden uitgevoerd bij wijze van equivalent, wordt een zakelijk recht bijkomend beschermd door zaakvervanging. Slechts indien aan de voorwaarden van zaakvervanging niet is voldaan, valt de houder van het zakelijk recht terug op een verbintenisrechtelijke aanspraak. Aldus kan de begunstigde van een koopoptie geen beroep doen op zakelijke subrogatie indien de zaak tenietgaat vóór de optie gelicht wordt, aangezien hij op dat ogenblik nog geen zakelijk recht had op de zaak die het voorwerp was van de koopoptie. 14 Hetzelfde geldt voor de legataris: indien de goederen van het legaat zijn tenietgegaan of verkocht tijdens het leven van de decujus, kan hij geen aanspraak maken op de verzekeringsuitkering of de koopprijs. 15 Ook worden bijzondere voorrechten, pandrechten en hypotheek beschermd door zakelijke subrogatie, zodat het recht van voorrang ook kan worden uitgeoefend op de in de plaats van het oorspronkelijke onderpand tredende schuldvordering. Toch biedt zakelijke subrogatie voor één categorie van zakelijke rechten geen bescherming, namelijk de zakelijke rechten intuitu rei. Dit zijn zakelijke rechten die enkel zien op de fysische kenmerken van het onderpand in natura, en die op geen enkele wijze verbonden zijn met de waarde van dat onderpand. Te denken valt bijvoorbeeld aan een erfdienstbaarheid. Een erfdienstbaarheid is verbonden met de ligging van de erven, zodat het zinloos is om een erfdienstbaarheid te laten overgaan, bijvoorbeeld bij ruilverkaveling, op het erf dat in de plaats is gekregen. Aangezien deze rechten niet op nuttige wijze kunnen worden uitgeoefend op een ander vermogensbestanddeel met andere fysische kenmerken, kan zakelijke subrogatie niet aan bod komen: het is niet mogelijk om de waarde van dit zakelijk recht te redden los van het oorspronkelijke onderpand. Een tweede voorwaarde voor de toepassing van zakelijke subrogatie is dat er een causaal verband wordt aangetoond tussen het verlies van het oorspronkelijke onderpand en het verkrijgen van het surrogaat. 16 Het surrogaat moet rechtstreeks (door één vervanging) of onrechtstreeks (door verschillende vervangingen) de economische tegenwaarde vormen van het oorspronkelijke voorwerp van het zakelijke recht. Aldus komt een verzekeringsuitkering, koopprijs, ruilgoed, enz. rechtstreeks in de plaats van het oorspronkelijke goed, en komt het goed dat aangekocht is door de wederbelegging van de koopprijs 14 In die zin Cass. 12 december 1991, Arr. Cass , 336, Bull. 1992, 284, concl. B. JANSSENS DE BISTHOVEN, R.C.J.B. 1994, 7, noot F. GLANSDORFF, Rev. not. b. 1992, 107, noot D.S., R.W , 217, noot A. CARETTE, Pas. 1992, I, 284, concl. B. JANSSENS DE BISTHOVEN, ter bevestiging van Luik 28 juni 1989, Res. Iur. Imm. 1989, 167. Voor een ruimere bespreking: V. SAGAERT, o.c., nr Zie V. SAGAERT, o.c., nr V. SAGAERT, o.c., nr. 290 e.v. 422

9 ZAKELIJKE SUBROGATIE van het oorspronkelijke goed onrechtstreeks in de plaats van het oorspronkelijke goed. Er kan geen beperking opgelegd worden in verband met het aantal substituties in de vervangingsketen, zolang degene die een beroep doet op zakelijke subrogatie. Enkel is vereist dat de begunstigde van zaakvervanging de waarde van het oorspronkelijke onderpand kan traceren, d.w.z. het bewijs kan leveren van het feit dat het in de plaats komende vermogensbestanddeel de waarde in zich vertegenwoordigt van het oorspronkelijke vermogensbestanddeel. Aldus komt een verzekeringsuitkering, koopprijs, ruilgoed, enz. rechtstreeks in de plaats van het oorspronkelijke goed, en komt het goed dat aangekocht is met de koopprijs van het oorspronkelijke goed onrechtstreeks in de plaats van het oorspronkelijke goed. Het causaal verband impliceert dus enkel dat degene die een beroep doet op zaakvervanging kan aantonen dat een zaak doorheen één of meerdere substituties in de plaats gekomen is van het oorspronkelijke onderpand. Het causaal verband moet precies waarborgen dat enkel de waarde uit de vervangingsketen aan de begunstigde van zaakvervanging wordt toegekend, zodat zaakvervanging niet kan interen op het vermogen van de restitutiedebiteur (of, in geval van insolvabiliteit van deze laatste, op de failliete boedel). De overheersende opvatting is dat zaakvervanging buiten de wettelijke toepassingsgevallen enkel mogelijk is indien een schuldvordering in de plaats komt van het oorspronkelijke onderpand en niet indien het surrogaat een lichamelijke zaak is. Deze opvatting kan evenwel niet langer overtuigen. 17 Ook een lichamelijke zaak kan de waarde van het oorspronkelijke onderpand incorporeren, net zoals een schuldvordering. Aangezien zakelijke subrogatie nu precies tot doel heeft om te verhinderen dat die waarde overgaat van het vermogen van de begunstigde naar een ander vermogen, moet ook een lichamelijke zaak als surrogaat kunnen fungeren. Aldus zou de bewaargever zijn eigendomsrecht niet enkel kunnen laten gelden op de verkoopprijs wanneer de bewaarnemer de zaak verkoopt (art. 103, tweede lid Faill. W.), maar ook op het goed waarmee hij de in bewaring gegeven zaak heeft geruild. Een rechtsvergelijkende analyse biedt ondersteuning aan deze zienswijze. 18 De mogelijkheid om bij het materieel verlies een zakelijk recht van zijn object te laten overgaan op een verzekeringsuitkering blijkt binnen het domein van de zakelijke zekerheidsrechten uitdrukkelijk uit art. 58 Wet Landverzekeringsovereenkomst. Ook het recht van vruchtgebruik kan bij een schadegeval m.b.t. de bezwaarde goederen overgaan op de verzekeringsuitkering waarop de blote eigenaar aanspraak kan maken. 19 Meer twijfel bestaat over de vraag of ook het eigendomsrecht door zaakvervanging kan overgaan op een verzekeringsuitkering, bijvoorbeeld indien de bewaarnemer de in bewaring genomen goederen verzekert en het verzekerde 17 V. SAGAERT, o.c., nr. 355 e.v. 18 V. SAGAERT, o.c., nr V. SAGAERT, o.c., nr Jura Falconis Jg. 40, nummer 2,

10 VINCENT SAGAERT risico doet zich naderhand voor. Deze onzekerheid is te verklaren vanuit twee redenen. Enerzijds zou de verzekeringsuitkering niet de tegenwaarde vormen van het teloorgegane object maar wel van de verzekeringspremies en anderzijds zou het persoonlijke karakter van de verzekeringspolis zich ertegen verzetten dat een derde een aanspraak krijgt op die verzekeringsuitkering. Ontwikkelingen binnen het domein van het verzekeringsrecht ( objectivering van het verzekerbaar belang ) leiden ertoe dat binnen restitutieverhoudingen, net zoals binnen zakelijke zekerheidsrechten, een verzekeringsuitkering inderdaad moet kunnen fungeren als surrogaat. 20 Kan de titularis van het zakelijk recht nog een beroep doen op zakelijke subrogatie nadat de surrogatoire schuldvordering werd voldaan op een bankrekening van de debiteur. Bijvoorbeeld: A geeft een schilderij in bewaring aan B, die dat schilderij verkoopt aan C (te goeder trouw), en deze laatste betaalt de koopprijs op de bankrekening van B. Behoudens het probleem van vermenging dat hierna nog aan bod komt (zie infra) bestaat één van de voornaamste problemen erin dat voor de zakenrechtelijke afscheiding van een bankrekening traditioneel vereist wordt dat bij de tenaamstelling wordt aangegeven wat de bestemming is van de op de rekening gestorte gelden ( kwaliteitsrekening ). Een deel van de rechtspraak en rechtsleer verdedigt dat een bankrekening die op naam van de rekeninghouder is gesteld, steeds moet toekomen aan de rekeninghouder, ongeacht de herkomst van het creditsaldo. Deze zienswijze moet echter van de hand worden gewezen indien door zakelijke subrogatie een zakelijk recht is overgegaan op de bankrekening, die de waarde van het oorspronkelijke onderpand vertegenwoordigt. De schuldvordering tegen de bank kan in dat geval worden beschouwd als het surrogaat in de tweede graad: het zakelijk recht is overgegaan van het oorspronkelijke onderpand op de schuldvordering tegen de derde en van de schuldvordering tegen de derde op het banksaldo. Indien die in de plaats komende schuldvordering echter geïncorporeerd is in een wisselbrief waarvan de restitutiedebiteur (bv. bewaarnemer) de houder is, komt definitief een einde aan het zakelijk recht van de restitutiecrediteur (bv. bewaargever). De rigor cambialis verzet er zich immers tegen dat het zakelijk recht van de restitutiecrediteur ook kan worden uitgeoefend op die wisselbrief, ook al is die op dat ogenblik nog niet uitgeoefend en nog steeds in het bezit van de debiteur. De tegengestelde oplossing zou de wisselzekerheid bij de verhandeling van de wisselbrief in het handelsverkeer in het gedrang brengen omdat die wisselbrief zou bezwaard zijn met een stil zakelijk recht ten voordele van de begunstigde van zaakvervanging. Dat zou haaks staan op de absolute rechtszekerheid die de verhandeling van wisselbrieven impliceert. 20 V. SAGAERT, o.c., nr

11 ZAKELIJKE SUBROGATIE Zaakvervanging heeft in principe een subsidiair karakter. 21 De houder van een zakelijk recht kan bij het verlies van het onderpand geen beroep doen op zakelijke subrogatie zolang hem nog een andere zakenrechtelijke of verbintenisrechtelijke remedie ter beschikking staat die hem een evenwaardige voldoening verschaft. Aldus wordt een beroep op zaakvervanging verlamd indien de zakelijk gerechtigde nog voldoening kan halen uit andere zakenrechtelijke remedies (volgrecht, retentierecht) of verbintenisrechtelijke remedies (aansprakelijkheid, nietigheid of niet-tegenstelbaarheid van de handeling die tot het verlies van het oorspronkelijke onderpand heeft geleid). Om terug te verwijzen naar het voorbeeld van art. 103, tweede lid Faill. W.: indien C te kwader trouw is, kan A het schilderij revindiceren uit handen van C (volgrecht), en kan hij geen aanspraak maken op de koopprijs. De voorwaarde van subsidiariteit vormt een belangrijke dam tegen een ongebreidelde uitdeining van zaakvervanging. Vanuit theoretisch oogpunt kan de subsidiariteit van zakelijke subrogatie worden verklaard door de band met de theorie van ongerechtvaardigde verrijking, waarin zakelijke subrogatie ingebed ligt (zie supra). Binnen het domein van de restitutieverhoudingen kan zulks ook een verklaring bieden waarom zakelijke subrogatie in de praktijk prominenter op de voorgrond treedt bij een restitutieplicht betreffende bepaalde zaken dan bij de restitutie van een geheel vermogen (of een abstract gedeelte daarvan). De debiteur van een algemeenheid van zaken, bijvoorbeeld de bewindvoerder, heeft vaak op grond van de wet de bevoegdheid om tot daden van beschikking over te gaan, zodat hij het vermogen van de onder bewind gestelde optimaal kan beheren. De beschikking over goederen uit het vermogen kan de aansprakelijkheid van de bewindvoerder dan niet in het gedrang brengen. De debiteur van bijzondere goederen daarentegen heeft in principe niet de bevoegdheid om tot vervreemding over te gaan, op straffe van misbruik van vertrouwen (art. 491 Sw.). Behalve in geval van het door overmacht tenietgaan van de zaak, moet zakelijke subrogatie binnen bijzondere restitutieverhoudingen dan ook worden teruggedrongen tot samenloopsituaties (faillissement, gerechtelijk akkoord, collectieve schuldenregeling). Daarbuiten kan de crediteur immers volledige voldoening krijgen door de aansprakelijkheid van de debiteur in het gedrang te brengen. In de samenloop zal hem dit geen voldoening verschaffen, aangezien de insolvabiliteit van de restitutiedebiteur zijn schadeloosstelling illusoir zal maken. Dan komt zaakvervanging opnieuw in het vizier. Zaakvervanging vormt volgens een deel van de rechtsleer een uitzondering op het zakenrechtelijke beginsel van specialiteit, luidens welk zakelijke rechten enkel betrekking kunnen hebben op individueel aanwijsbare zaken en niet zomaar op een abstracte waarde. In werkelijkheid speelt het specialiteitsbeginsel een belangrijke rol bij de afbakening van zakelijke 21 V. SAGAERT, o.c., nr Jura Falconis Jg. 40, nummer 2,

12 VINCENT SAGAERT subrogatie. Zakelijke rechten op vervangbare zaken, zo wordt geleerd, hebben doorgaans een precair karakter doordat de vermenging van die zaken tot het teloorgaan van het zakelijk recht zou leiden. Die vervangbare zaken kunnen zich namelijk eenvoudig vermengen met andere zaken van dezelfde soort. Het traditionele uitgangspunt is dat een vermenging van goederen steeds een einde maakt aan de mogelijkheid om zakelijke rechten uit te oefenen op die goederen. 22 Indien derhalve het surrogaat vermengd is in het vermogen van de debiteur, zou de crediteur geen zakenrechtelijke bescherming meer kunnen laten gelden. Dat zou de mogelijkheden van zakelijke subrogatie sterk inperken: Vanuit talrijke ontwikkelingen in het eigen recht en in het buitenland, komt deze zienswijze onder druk te staan. 23 In de mate dat de vermenging enkel een identificatieprobleem doet ontstaan voor de zakelijk gerechtigden kan een collectieve benadering van de rechten van de eigenaars van de vermengde goederen een oplossing bieden: met een collectieve revindicatie zouden de gezamenlijke eigenaars van de vermengde goederen hun onderpand (nl. het geheel van de vermengde goederen) wel kunnen afbakenen, en dit zou hen toelaten om hun collectieve rechten op te eisen. 24 Uit het onderzoek is gebleken dat een dergelijke benadering bij schuldvorderingen (kwaliteitsrekening, effectenrekening, gedematerialiseerde effecten) reeds doorgang heeft gevonden. Maar ook bij lichamelijke zaken is er een duidelijke evolutie in die richting. Onder meer kan worden gewezen op de duidelijke Franse faillissementsrechtspraak en op de recente Franse wetswijziging inzake eigendomsvoorbehoud. Ook in het Engelse recht komt tracing in en doorheen vermengingen, wat traditioneel voorbehouden werd aan tracing naar equity, nu ook steeds meer aan bod in tracing naar common law. Bovendien kan de vermenging geen afbreuk doen aan de positie van de zakelijk gerechtigde indien die vermenging pas intreedt na het ontstaan van de samenloopsituatie in handen van de bewindvoerder. De posities worden gefixeerd vanaf de samenloop zodat latere gebeurtenissen deze niet meer in het gedrang mogen brengen. Indien bijgevolg de curator een met eigendomsvoorbehoud bezwaarde zaak wederverkoopt aan een derde, kan de inschrijving van de koopprijs op de algemene faillissementsrekening van de curator de eigendomspositie van de verkoper onder eigendomsvoorbehoud niet in het gedrang brengen. 25 De opgesomde voorwaarden dringen zich niet enkel op vanuit juridischtechnisch oogpunt, maar bieden bovendien ook een evenwichtige afweging tussen de in het geding zijnde belangen. Een veralgemeende toepassing van zakelijke subrogatie wekt immers vaak hybride gevoelens. Aan de ene kant 22 Voor een beschrijving: zie V. SAGAERT, o.c., nr V. SAGAERT, o.c., nr. 414 e.v. 24 Zie V. SAGAERT, o.c., nr. 430 e.v. 25 V. SAGAERT, o.c., nr

13 ZAKELIJKE SUBROGATIE dringt een toepassing van zakelijke subrogatie zich op vanuit billijkheidsmotieven. Aan de andere kant moet er streng over worden gewaakt dat zulks niet ten koste gaat van de debiteur of (vooral) diens samenlopende schuldeisers die aldus een waarde uit hun verhaalsonderpand zien verdwijnen ten voordele van de begunstigde van zaakvervanging. Het strikte vasthouden aan het vereiste van het causaal verband moet waarborgen dat het beroep op zaakvervanging niet inteert op het onderpand van de concurrente schuldeisers: de begunstigde kan enkel aanspraak maken op de zaak die de waarde van zijn eigen zaak vertegenwoordigt, en hij moet daar bovendien zelf het bewijs voor leveren. Zo wordt de hand gehouden aan het feit dat zaakvervanging enkel een verarming van de houder van het zakelijk recht voorkomt, maar nooit mag leiden tot diens verrijking ten koste van de andere, concurrente schuldeisers. Bovendien waarborgt ook de subsidiariteit van zakelijke subrogatie ten opzichte van andere remedies dat de fundamenten van ons vermogensrecht niet op de helling worden gezet. Zaakvervanging is slechts een ultimum remedium waarop een beroep kan worden gedaan indien alle andere privaatrechtelijke remedies uitgeput zijn. Aldus zal de figuur van zaakvervanging de rechtsonzekerheid vermijden die in het Engelse recht ontstaan is uit de figuur van tracing, die naar Engels recht op voet van gelijkheid kan worden ingeroepen met andere remedies. 6. Gevolgen van zakelijke subrogatie Zakelijke subrogatie is een handhavingsmechanisme: op het surrogaat ontstaat geen nieuw recht, maar wordt het bestaande recht voortgezet. 26 Dat betekent dat het zakelijk recht zijn oorspronkelijke datum en rang behoudt op het surrogaat en dat waardevermeerderingen op het surrogaat niet ten goede mogen komen van de begunstigde van zaakvervanging. Subrogatie verschilt hiermee wezenlijk van een overgang van recht: terwijl er bij een overgang van een recht op een nieuw rechtssubject of de vestiging van een recht op een nieuw onderpand een nieuw recht ontstaat voor de houder ervan, wordt bij subrogatie een (virtueel) recht gehandhaafd. De vroegere benadering volgens welke het surrogaat alle kenmerken zou overnemen van het teloorgegane object ( subrogatum sapit naturam subrogati ), kan echter niet worden gehandhaafd. Indien een roerende zaak (bv. verzekeringsuitkering) in de plaats treedt van een onroerende zaak, behoudt dat surrogaat zijn roerend karakter. Zakelijke subrogatie heeft enkel tot gevolg dat een zakelijk recht overgaat op het surrogaat, maar grijpt niet in op de kenmerken van dat surrogaat. 26 V. SAGAERT, o.c., nr. 697 e.v. Jura Falconis Jg. 40, nummer 2,

14 VINCENT SAGAERT Enkel de attributen van het zakelijk recht die onverenigbaar zijn met de aard van het nieuwe onderpand, komen te vervallen bij het verlies van het oorspronkelijke onderpand. Wanneer een hypotheek bv. betrekking heeft op een huis dat uitbrandt en overgaat op de verzekeringsuitkering, dan kan het volgrecht dat verbonden is aan de hypotheek, niet overgaan. Het recht van voorrang kan wel op het nieuwe, roerende, onderpand worden uitgeoefend. De handhaving van het zakelijk recht kan bovendien worden doorkruist door de regimes van zakenrechtelijke publiciteit: indien het zakelijk recht op het surrogaat moet worden bekend gemaakt om tegenwerpelijk te zijn aan derden, zal het zakelijk recht zijn oorspronkelijke datum niet kunnen behouden en slechts rang nemen op de datum van de (nieuwe) bekendmaking. Indien bijvoorbeeld het in de plaats komende vermogensbestanddeel een onroerend goed is, zal ten opzichte van derden het zakelijk recht slechts rang nemen na de overschrijving in de hypothecaire registers. Aangezien zakelijke subrogatie strekt tot handhaving van een zakelijk recht, neemt het zakelijk recht op het vervangend vermogensbestanddeel rang op het ogenblik van het ontstaan van het zakelijk recht op het oorspronkelijke onderpand. Er ontstaat geen nieuw zakelijk recht op het vervangende vermogensbestanddeel. Zulks is van belang bij de beslechting van rangconflicten. Bijvoorbeeld: A is eigenaar van een voertuig (t1). Hij verkoopt dat voertuig onder eigendomsvoorbehoud aan B (t2). Deze laatste wederverkoopt dat voertuig aan C (t3) en verpandt de schuldvordering uit wederverkoop aan D (t4). Wie primeert tussen A en D? A heeft voorrang, aangezien zijn zakelijk recht reeds op t1 werd gevestigd, terwijl dat van D slechts van t4 dateert. Zelfs indien C de vordering bij voorbaat, dus vóór de wederverkoop (d.i. het ogenblik van de substitutie voor A), had verpand aan D, zou A nog voorgaan indien A eigenaar is geworden van het voertuig vooraleer het pand schuldvordering werd gevestigd Zakelijke subrogatie en tracing: is de kloof in het zakenrecht (te) diep? Het zakenrecht is het domein van het privaatrecht waar de harmonisatiegedachte in de aftekening van een Europees privaatrecht nog het minst ontwikkeld is. De fundamentele uitgangspunten van het starre, continentale zakenrecht staan vaak haaks op de basisconcepten van het Angelsaksische zakenrecht (b.v. op het vlak van de numerus clausus ). Ook op het vlak van de tracering van vermogensbestanddelen bestaan er tussen de continentale zaakvervanging en de Angelsaksische tracing fundamentele 27 Voor een uitvoerige bespreking van dit rangconflict: V. SAGAERT, o.c., nr. 723 e.v. 428

15 ZAKELIJKE SUBROGATIE verschillen. Zaakvervanging op het continent heeft een beperktere draagwijdte dan de figuur van tracing in het Engelse recht en geeft aldus niet aanleiding tot de rechtsonzekerheid die in het Engelse recht bestaat. Tracing komt, in tegenstelling tot zaakvervanging die beperkt is tot het zakenrecht, aan bod als verbintenisrechtelijke en als zakenrechtelijke remedie: ze kan niet enkel bescherming bieden aan de houder van een zakelijk recht maar kan ook een louter verbintenisrechtelijke aanspraak mogelijk maken. Aldus kan naar Engels recht een verarmde persoon een indirecte accipiens aanspreken doordat hij de verrijking traceert tot in het vermogen van deze laatste. Berucht in dat verband is de Lipkin Gorman zaak. Norman Cass, een partner in het advocatenkantoor Lipkin Gorman uit de Londense City, was een gokverslaafde. Toen hij niet meer over voldoende eigen middelen beschikte om deze verslaving te financieren, haalde hij meer dan van de cliëntenrekening van zijn kantoor. Met dat bedrag kocht hij jetons in de Playboy Club, uitgebaat door Karpnale Ltd. Het resultaat laat zich raden: in een tijdspanne van enkele maanden vergokte hij het volledige bedrag, waarvan hij nauwelijks iets meer dan onder de vorm van winst recupereerde. Aangezien in het vermogen van de advocaat niet veel meer te rapen viel, stelde het advocatenkantoor een vordering in tegen de uitbater van het casino. Daartoe moest hij wel aantonen, aan de hand van de tracing-regelen, dat de jetons aangekocht waren met geld dat afkomstig was uit de debitering van de cliëntenrekening. De House of Lords stond de vordering toe, onder aftrek van de door het casino uitbetaalde winst. Belangrijker nog is dat tracing een alternatieve remedie is waarop vóór of naast de andere remedies een beroep kon worden gedaan. Wanneer de trustee bijvoorbeeld de trustgoederen heeft vervreemd in omstandigheden waarin de beneficiary een volgrecht kan laten gelden, staat dat er niet aan in de weg dat de beneficiary kan verkiezen zijn equitable title te laten gelden op de koopprijs waarop de trustee aanspraak kan maken. Dat staat haaks op de continentale gedachte dat zaakvervanging een subsidiaire rol heeft in het vermogensrecht (zie supra). Vooral in de verhouding tot andere zakenrechtelijke remedies spoort dat moeilijk met de continentale uitgangspunten van het zakenrecht: de nevengeschiktheid van het following en tracing leidt er namelijk toe dat het zakelijk recht zowel blijft bestaan op het oorspronkelijke onderpand (in handen van de derde) als op het surrogaat (in handen van de trustee). Aldus wordt het onderpand van het eigendomsrecht vermenigvuldigd ( geometric multiplication of ownership ). 28 Naast deze belangrijke verschillen moet echter gewezen worden op een aantal natuurlijke parallellen tussen de ontwikkeling van tracing in het Anglo- Amerikaanse recht en de ontwikkeling van zaakvervanging op het continent V. SAGAERT, o.c., nr V. SAGAERT, o.c., nr. 88. Jura Falconis Jg. 40, nummer 2,

16 VINCENT SAGAERT In de eerste plaats is tracing, net zoals zaakvervanging, ook in het Engelse recht aanvankelijk restrictief geïnterpreteerd zodat de reikwijdte van tracing werd beperkt tot het domein van de trustverhoudingen. Deze vormen immers het natuurlijke toepassingsdomein voor tracing, aangezien de equitable interest van de beneficiary tijdens de duur van de trust enkel betrekking heeft op de waarde van de goederen, en tracing (zoals zaakvervanging) er precies op gericht is om die waarde te redden (zie supra). Analoog daarmee bleek ook op het continent zaakvervanging aanvankelijk te worden gezien als een juridische fictie, waarvan het toepassingsdomein eerder beperkt was. Bij een eerste uitbreiding van het toepassingsdomein, werd net zoals in het Engelse recht ook op het continent in eerste instantie gedacht aan de rechten die aan hun onderpand een waardebestemming verlenen. Naast zakelijke zekerheidsrechten, werd zaakvervanging vooral binnen een aantal continentale bewindsfiguren op veralgemeende wijze toegepast (zie supra). Zowel in het Engelse recht als op het continent is dat toepassingsdomein geleidelijk uitgebreid. In het Angelsaksische recht is het toepassingsdomein van tracing vrij snel uitgebreid tot de zakelijke rechten at law: ook degene die enkel een proprietary interest at law kon laten gelden, kan zijn zaak traceren en op het surrogaat ervan een zakelijk recht claimen. Derhalve maakt tracing in het huidige Engelse recht integraal deel uit van de law of restitution. Aanvankelijk werd aan de tracing-regelen nog een ruimere draagwijdte toegekend naar equity dan naar common law, aangezien tracing naar common law niet mogelijk was indien vermenging was opgetreden in een bepaald stadium van de vervangingsketen. Ook dat verschil lijkt door een recente evolutie in de huidige stand van het recht te vervagen. 30 Ook op het continent is door de meeste recente rechtsleer terecht een uitbreiding bepleit van de reikwijdte van zakelijke subrogatie tot aanspraken op een zaak in natura, zoals een volwaardig eigendomsrecht of een recht van vruchtgebruik. Dat rechtsvergelijkende perspectief biedt bijkomende ondersteuning voor die zienswijze. Bovendien vertoont zakelijke subrogatie grote parallellen met tracing at law op het vlak van de gevolgen. Door tracing naar common law wordt een zakelijk recht automatisch overgedragen op het surrogaat ( exchange product theory ). 31 Ook in het continentale recht wordt het zakelijk recht van rechtswege overgewezen op het surrogaat, zonder dat daarvoor enige handeling of wilsuiting van de houder van het zakelijk recht is vereist. Deze verbondenheid tussen het continentale begrip zaakvervanging en het Angelsaksische concept tracing treedt in het Belgische recht nog meer op de voorgrond door een recente ontwikkeling binnen het domein van het strafrecht. 30 V. SAGAERT, o.c., nr. 486 e.v. 31 Dat staat haaks op de gevolgen van tracing naar equity, die enkel een vermogensbestanddeel als surrogaat identificeren. Naar equity laat zulks toe om op dat surrogaat een constructive trust of een equitable charge te vestigen. 430

17 ZAKELIJKE SUBROGATIE Bij Wet van 17 juli 1990 is een nieuw regime van verbeurdverklaring ingesteld. Dit nieuwe regime heeft de verbeurdverklaring uitgebreid tot voordelen verkregen uit een misdrijf, waarbij niet enkel de rechtstreekse vermogensvoordelen ( primaire vermogensvoordelen ) maar ook de daaraan in de plaats gestelde vermogensvoordelen ( secundaire vermogensvoordelen ) kunnen worden verbeurd verklaard (art. 42, 3 Sw.). Bovendien is de mogelijkheid van verbeurdverklaring met toewijzing aan de benadeelde ingevoegd. Wanneer nu een secundair vermogensvoordeel wordt toegewezen aan de benadeelde, wordt deze geacht steeds eigenaar te zijn gebleven van dat in de plaats gesteld vermogensvoordeel. Hierin kan dus een ruime toepassing van zaakvervanging binnen bijzondere restitutieverhoudingen worden gezien: de benadeelde heeft immers een aanspraak in rem op het surrogaat van het primaire vermogensvoordeel. Aldus kan hierin een bijkomende bevestiging worden gezien van de veralgemening van zakelijke subrogatie als zakenrechtelijke remedie. Belangrijk is echter dat deze wettelijke toepassing een a-typisch karakter heeft: op verschillende punten wijkt ze af van de traditionele voorwaarden voor zaakvervanging in het continentaal recht, en daarbij lijkt de wetgever zich geïnspireerd te hebben op de Angelsaksische tracing-regelen. Aldus is zaakvervanging binnen dit domein niet subsidiair, maar nevengeschikt aan andere remedies. Bovendien is de tracering van de waarde van vermogensvoordelen mogelijk doorheen vermengingen, zij het dat betwisting bestaat over de vraag of de rechten van de benadeelde op het vermengde geheel als zakelijk recht kunnen blijven beschouwd worden. 32 En tenslotte leidt de tracering van een secundair vermogensvoordeel ertoe dat de benadeelde een aanspraak in rem krijgt op het volledige getraceerde goed, ook indien dit goed een hogere waarde heeft dan het oorspronkelijke vermogensvoordeel. Er vindt een algehele voordeelsontneming plaats aan de zijde van de dader, wat tot gevolg heeft dat de restitutieplicht aan de zijde van de benadeelde een bron van verrijking kan vormen. De positie van de dader ten aanzien van de secundaire vermogensvoordelen vertoont aldus een zekere analogie met die van een constructive trustee ten aanzien van de getraceerde goederen. Zo wordt vanuit het strafrecht de weg gewezen naar een beter inzicht in het privaatrechtelijke concept tracing uit het Anglo-Amerikaanse recht. 8. Conclusie In het Nederlandse recht werd de steeds sterker wordende toepassing van de zaaksvervanging één van de duidelijkste tendensen in het vermogensrecht van de laatste 15 jaren genoemd. 33 Op basis van het onderzoek dat wij aan deze 32 V. SAGAERT, o.c., nr. 507 e.v. 33 WMK, noot onder H.R. 8 december 1989, N.J. 1990, N.J. 1999, nr. 285, p Jura Falconis Jg. 40, nummer 2,

18 VINCENT SAGAERT figuur hebben besteed, dringt eenzelfde analyse naar Belgisch recht zich op. Van een fictief curiosum in de negentiende eeuw, heeft zaakvervanging zich ontwikkeld tot een prominente rechtsfiguur waarvan frequent, zij het niet altijd expliciet of zelfs bewust, toepassing wordt gemaakt in de rechtspraak. M.a.w.: zakelijke subrogatie is uitgegroeid tot een algemeen beginsel van het vermogensrecht. Een dergelijke conclusie noopt tot omzichtigheid, aangezien het de pijlers van ons vermogensrecht op de helling zou zetten indien de toepassing ervan niet strikt zou worden afgebakend. Het onderzoek waarvan deze bijdrage een samenvatting weergeeft was er precies op gericht om die afbakening duidelijk te articuleren. Zulks biedt een dubbel voordeel. Ten eerste wordt aldus de doorbreking van het systeem verhinderd. Bovendien wordt daarmee komaf gemaakt met een vaak voorkomend motief voor de afwijzing van zaakvervanging in omstandigheden waarin die afwijzing geen grondslag heeft. 432