Warranty & Indemnity- verzekering, een helpende hand in M&A-transacties

Transcriptie

1 Warranty & Indemnity- verzekering, een helpende hand in M&A-transacties Mr. L.P. KeIjzer Discussies over risicoallocatie en zekerheidstelling worden steeds vaker opgelost of voorkomen met een Warranty & Indemnity-verzekering (W&I-verzekering). Dat gebeurde bijvoorbeeld bij een transactie waarin een private equity-partij een portfolio-onderneming verkocht via een controlled auction. De financiële partijen boden aanzienlijk lager dan de strategische partijen, die veel synergievoordelen konden behalen. De strategische partijen van hun kant vroegen echter veel uitgebreidere garanties, met aanzienlijke maximale aansprakelijkheid en corresponderende zekerheden. Met behulp van een W&I-verzekering kon de verkoper het hoogste bod van de strateeg accepteren, en desondanks de gewenste clean exit realiseren tegen relatief beperkte kosten. Wat deze W&I-verzekering precies inhoudt en welke juridische en praktische aspecten bij deze verzekering van belang zijn, wordt in deze bijdrage nader uitgelegd. 1 Wat is een W&I-verzekering? Een W&I-verzekering biedt dekking voor schade en kosten in verband met het niet nakomen van garanties 2 of algemene fiscale vrijwaringen in een M&A-transactie. 3 Het doel van een W&I-verzekering is om bepaalde risico s die voortvloeien uit garanties en algemene fiscale vrijwaringen onder te brengen bij een derde partij, de verzekeraar. Het product W&I-verzekering is niet nieuw; dit type verzekering bestaat naar verluidt al ongeveer 25 jaar. De recente 1 Met dank aan Dennis Horeman voor zijn commentaar op een eerdere versie van dit artikel. Dennis is werkzaam binnen de verzekeringsrechtpraktijk van De Brauw Blackstone Westbroek. 2 Als in deze bijdrage wordt gerefereerd aan garanties wordt gedoeld op garanties die zijn verstrekt door de verkoper(s) aan de koper(s). 3 Een W&I-verzekering kan ook dekking bieden aan onderwerpen die reeds bekend zijn of via disclosures bekend zijn geworden, bijvoorbeeld op het gebied van milieu, lopende of dreigende juridische procedures en fiscale aansprakelijkheden. De premies voor de dekking van deze gebieden komen na uitgebreid onderzoek door de verzekeraar tot stand en zijn niet te vergelijken met de premies voor inbreuken op garanties of vorderingen onder de algemene fiscale vrijwaring; deze premies kunnen oplopen tot een substantieel deel van het potentiële risico. Deze verzekering is zeer casusspecifiek en leent zich daarom niet voor bespreking in deze bijdrage. toename van het gebruik ervan is het gevolg van toenemende risicoaversie, verbeteringen aan het product, lagere premies door onder andere verhoogde competitiviteit in de verzekeringsmarkt en betere inpassing in het M&A-proces. Ongetwijfeld zullen ook een toenemende bekendheid met, en vertrouwen in het product een rol spelen. De wereldwijde verzekerde limiet voor W&I-verzekeringen neemt de laatste jaren aanzienlijk toe. Er is geen betrouwbare informatie beschikbaar over de totale wereldwijde W&Iverzekeringsmarkt, maar een van de grootste insurance brokers rapporteerde over 2011 een verzekerde limiet van ongeveer USD 2,8 miljard, ten opzichte van USD 2 miljard in Een andere leidende insurance broker berekende in een conservatieve schatting het aantal W&I-verzekeringen in 2010 op ongeveer 250 wereldwijd (met uitzondering van de VS), met een toename in 2011 van vele tientallen procenten. Waarvoor worden W&I-verzekeringen gebruikt? Clean exit Een W&I-verzekering wordt vaak gebruikt om ervoor te zorgen dat partijen die het niet eens kunnen worden over risicoverdeling en zekerheidstelling, toch een overeenkomst TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, mei 2012 / SDu uitgevers 111

2 kunnen sluiten. De reikwijdte van de garanties en de maximale aansprakelijkheid zijn vaak belangrijke onderhandelpunten. Een verkoper is niet altijd bereid tot uitgebreide zekerheidstelling in de vorm van bijvoorbeeld escrow of bankgaranties, meestal omdat hij de opbrengsten wil gebruiken of wil uitkeren aan de aandeelhouder(s). Zo n impasse deed zich ook voor in het hierboven gegeven voorbeeld, waarbij onderhandelingen plaatsvonden tussen een private equity-partij en een strategische koper. Een ander voorbeeld waarbij een clean exit gewenst is, is een verkoop door een bank na een debt for equity swap. Positie verkoper Een W&I-verzekering wordt verder regelmatig gebruikt als de positie van de verkoper daartoe aanleiding geeft. Als een verkoper op het moment van verkopen net uit een financiële herstructurering komt, er aanzienlijke kans op financiële problemen bestaat, of als hij in een land gevestigd is waar verhaal mogelijk lastig kan zijn, kan de koper misschien wel garanties krijgen, maar blijft het onzeker of de verkoper uiteindelijk de schade zal (kunnen) betalen. In zo n geval kan een W&I-verzekering uitkomst bieden. Tactiek bij een veiling Een W&I-verzekering kan ook worden ingezet als tactisch middel in competitieve M&A-processen. In veilingen waar de financiële voorwaarden van de bieders naar verwachting relatief dicht bij elkaar zullen liggen, kan een lichte mark up van de koopovereenkomst met slechts beperkte aansprakelijkheid voor de verkoper de doorslag geven. Commerciële relatie goed houden Een vierde reden voor een W&I-verzekering kan zijn het voorkomen van beschadiging van de relatie tussen partijen door eventuele discussies in de post-closing-periode. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een partij die een bedrijfsonderdeel koopt van een belangrijke leverancier of klant met wie hij ook in de toekomst zaken wil blijven doen. Of aan een private equity-transactie met herinvesterend management, waarbij de private equity-koper zo veel mogelijk wil voorkomen dat hij een vordering moet instellen tegen het management van zijn nieuwe portfolioonderneming. Overig Er zijn nog meer redenen te bedenken voor het gebruik van een W&I-verzekering. Het afsluiten van een W&I-verzekering kan bijvoorbeeld resulteren in een hogere transactieopbrengst voor de verkoper doordat de koper aanzienlijke waarde toekent aan uitgebreide garanties. Een W&I-verzekering kan ook helpen voorkomen dat een discussie over een vordering onder de koopovereenkomst leidt tot negatieve publiciteit, bijvoorbeeld als de andere partij kan rekenen op steun van de publieke opinie. Ook kan een koper een proceslustige reputatie hebben, terwijl hij wel bereid is de hoogste koopprijs te betalen. In de toekomst zullen zich ongetwijfeld nog nieuwe situaties voordoen die aanleiding geven voor een W&I-verzekering. Hoe werkt een W&I-verzekering? Afhankelijk van de omstandigheden van de transactie zal of de verkoper of de koper een W&I-verzekering afsluiten. Ongeveer 65% van alle in West-Europa afgesloten W&Ipolissen zijn koperspolissen. 4 De reden voor het hogere percentage koperspolissen is dat een W&I-verzekering met name wordt gebruikt in competitieve transacties waar de verkoper een clean exit wil realiseren. Koperspolis Een koperspolis is een schadeverzekering. De polis biedt de koper dekking voor schade die ontstaat als gevolg van een inbreuk op de garanties of aanspraken onder de fiscale vrijwaring. De koper kan ervoor kiezen om in overleg met de verkoper een koperspolis af te sluiten, of dit buiten medeweten van de verkoper doen. Een koperspolis lijkt voor de hand te liggen in een competitieve veiling, waar de verzekeringsoplossing door de verkoper wordt voorgelegd aan geïnteresseerde partijen als aanvulling op de beperkte aansprakelijkheid of zekerheidstelling van de verkoper. Ook kan een W&I-verzekering in een competitieve veiling door de koper tactisch worden gebruikt of dienen als dekking in distressed M&A-transacties. Verkoperspolis De verkoperspolis is een contractuele aansprakelijkheidsverzekering. De polis beschermt de verkoper tegen vorderingen van de koper onder de garanties of de fiscale vrijwaring. Bij een verkoperspolis ontstaat een contractuele relatie tussen de verkoper en de verzekeraar(s); tussen de koper en de verzekeraar(s) daarentegen ontstaat geen contractuele relatie. Net als bij de koperspolis kan de verkoper een verkoperspolis afsluiten in overleg met de koper, of buiten diens medeweten. Voor de koper verandert er niet veel in vergelijking met de situatie waarin geen W&I-verzekering is afgesloten. Het grootste verschil kan erin bestaan dat de verkoper een financieel stabielere partij achter zich heeft ter vergoeding van eventuele schade. De verkoperspolis is vooral geschikt voor een verkoper die eigen risico s wil afdekken zonder verdere betrokkenheid van de koper, bijvoorbeeld omdat de koper bereid is een substantieel hogere koopprijs te betalen in ruil voor uitgebreidere garanties. Wat dekt de W&I-verzekering en wat niet? Algemeen Er is een aantal algemene regels voor de reikwijdte van een W&I-verzekering. 5 De verzekering strekt zich uit tot 4 Data verkregen via diverse insurance brokers. 5 Een W&I-verzekering is een verzekering die vooral wordt onderschreven door de verzekeringsmarkten in Londen, New York en continentaal West-Europa. In eerste instantie zullen verzekeraars geneigd zijn om bij internationale transacties te werken met een overeenkomst die wordt beheerst door Engels recht. Zij blijken echter bereid om Nederlands recht te accepteren. 112 SDu uitgevers / nummer 3, mei 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

3 WArrAnTy & IndemnITy-VerzeKerIng, een helpende hand In m&a-transacties de daartoe aangewezen garanties en de algemene fiscale vrijwaring. Denk daarbij aan de reguliere garanties, zoals titel- en bevoegdheidsgaranties, een true and fair view balansgarantie, en de gebruikelijke businessgaranties. Sommige garanties zullen moeten worden gekwalificeerd door seller s knowledge qualifiers. 6 Toekomstgaranties zoals de garantie dat alle debiteuren van het doelwit zullen voldoen aan hun betalingsverplichtingen die bestaan op het moment van signing of closing, worden niet gedekt. Verder is de verzekerbaarheid van milieugaranties en productaansprakelijkheidsgaranties afhankelijk van de sector waarin het doelwit actief is. 7 Garanties over toekomstige pensioenrechten en transfer pricing zijn in principe niet verzekerbaar. Fraude door de verkoper en civiele en strafrechtelijke boetes zijn onder de verkoperspolis niet gedekt. Dat is overigens wel het geval onder de koperspolis, maar dan zal de verzekeraar mogelijk willen worden gesubrogeerd in de rechten van de koper jegens de verkoper. Schade die is veroorzaakt door schending van pre-closing-covenants en andere afspraken in de koopovereenkomst, zoals koopprijsaanpassingen, vallen niet onder de verzekering. Een verzekeraar zal uitkering weigeren als de schade is veroorzaakt door opzet of roekeloosheid van de verzekering nemer of de verzekerde. 8 Als er uitsluitingen zijn op bepaalde garanties uit de koopovereenkomst heeft het de voorkeur om in de W&I-polis een bijlage op te nemen die voor iedere garantie helder maakt wat de positie van de verzekeraar is. disclosure en mededelingsplicht Verder bestaat er geen dekking als de verzekeringnemer op de hoogte was van de inbreuk op de betreffende garantie of de aanspraak onder de fiscale vrijwaring op het moment dat de verzekering werd afgesloten. Onzekerheid over de uitkering is vereist. 9 Als een gebeurtenis bekend is bij de verzekeringnemer, maar het onzeker is of hieruit ook schade zal volgen, bestaat het risico dat de verkoper en/of de verzekeraar de aansprakelijkheid zal afwijzen onder verwijzing naar de disclosure-afspraken in de koopovereenkomst. Het is daarom zaak om in de koopovereenkomst en de polis nauwkeurig overeen te komen wanneer informatie of kennis over een bepaalde gebeurtenis leidt tot beperking van de aansprakelijkheid van de verkoper en de verzekeraar. De meeste koopovereenkomsten kennen geen mechanisme voor disclosure tegen fiscale vrijwaringen. Partijen spreken af dat fiscale lasten tot een bepaald moment worden ge- 6 Met seller s knowledge qualifiers wordt gedoeld op de kwalificaties die worden gebruikt door een verkoper om de werking van een garantie te beperken tot de daadwerkelijke en/of mogelijk toe te rekenen kennis van de verkoper of een bepaalde groep vertegenwoordigers van de verkoper. 7 In bijzondere gevallen zullen deze garanties onder een aparte verzekering moeten worden gebracht. 8 Art. 7:952 BW; alhoewel geen dwingend recht zorgt art. 3:40 BW voor een afbakening van de mogelijkheden. 9 Hierbij is het voldoende dat op het moment van afsluiten van de verzekering onzekerheid bestaat over de vraag of, dan wel hoeveel, de verzekeraar moet betalen. Zie art. 7:925 BW. dragen door de verkoper, ongeacht eventuele bekendheid van de koper met een gebeurtenis die verband houdt met de periode voor risico-overdracht. Ook voor de fiscale vrijwaring geldt dat schade als gevolg van een reeds bekende omstandigheid onverzekerbaar is, tenzij er voldoende onzekerheid bestaat. Bij fiscale vorderingen valt echter nog wel eens nauwkeurig uit te rekenen hoe hoog de schade zal zijn, waardoor de kans bestaat dat het betreffende geval niet onder de dekking valt. Als gebruik wordt gemaakt van een W&I-verzekering, dan zal de verzekeringnemer zeker moeten stellen dat de gewenste dekking en zekerheid bestaat voor fiscale risico s. Dit kan door middel van afstemming met de verzekeraar, via een aparte W&I-verzekering 10 of via een aparte regeling met de verkoper. De verzekeringnemer heeft een mededelingsplicht jegens de verzekeraar. 11 De wettelijke mededelingsplicht ziet op feiten die de verzekeringnemer kent óf behoort te kennen. 12 In een W&I-verzekering zal echter in principe worden aangesloten bij de disclosure-afspraken tussen verkoper en koper. Als daarin alleen daadwerkelijke wetenschap is overeengekomen, dan moet dit ook worden overeengekomen met de verzekeraar. De verzekeraar zal wel controleren of de verzekeringnemer een behoorlijk due diligence-onderzoek heeft uitgevoerd en de due diligence-rapporten opvragen. Op het moment dat de verzekering ingaat, zal de verzekeringnemer met een bring-down statement aan de verzekeraar moeten verklaren niet op de hoogte te zijn van een omstandigheid die aanleiding kan geven tot een inbreuk op de garanties of een aanspraak onder de fiscale vrijwaring. De verzekeraar baseert zijn bereidheid om risico s op zich te nemen in de eerste plaats op de redelijkheid van de koopovereenkomst en skin in the game' van partijen. Bij veel M&A-transacties vindt closing enige tijd na signing plaats. 13 Vaak worden de garanties dan vanaf sign ing gegeven met gedeeltelijke herhaling per closing. Ook de bring-down statement zal dan op closing worden herhaald, meestal nadat de verkoper heeft verklaard jegens de koper niet op de hoogte te zijn van een potentiële inbreuk op de garanties of het bestaan van een vordering onder de fiscale vrijwaring. In transacties waar gebruik wordt gemaakt van een W&I-verzekering zorgt dit voor een uitdaging. 10 Zie noot Art. 7:928 BW; indien sprake is van een verzekerde derde ziet de hoofdregel ook op de veronderstelde kennis van de derde, zie art. 7:928 lid 2 BW. 12 De formulering behoort te kennen drukt een objectivering uit. Bij de beoordeling van de vraag welke feiten een verzekeringnemer behoort te kennen, moet worden uitgegaan van een behoorlijke en zorgvuldige verzekeringnemer, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, inclusief de persoon en omstandigheden van de betrokkene. Kamerstukken I , , B, p. 7 (MvA). 13 Vaak vindt closing enige tijd na signing plaats in verband met mededingingsrechtelijke goedkeuringen die nog moeten worden verkregen, ondernemingsraadadvies of andere zaken die voor closing moeten worden geregeld, zoals een carve-out uit de verkopersgroep. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, mei 2012 / SDu uitgevers 113

4 De verzekeraar was immers niet bereid tot het verzekeren van toekomstgaranties. De facto wordt op het moment van closing de verzekering aangepast zodat deze ook de periode van signing tot closing dekt. Dit betekent dat nieuwe informatie die is gerelateerd aan een gebeurtenis na signing kan worden aangemerkt als informatie waarvan de verzekeringnemer kennis had bij het ingaan van de aangepaste verzekering op closing. Stel dat zich tussen signing en closing een nieuwe omstandigheid voordoet die leidt tot een inbreuk op de garanties, bijvoorbeeld een claim van een derde jegens het doelwit in verband met een product dat is geleverd tussen signing en closing. Op het moment dat deze informatie bekend is bij de verzekeringnemer, is deze gebeurtenis niet gedekt onder de W&I-verzekering. Partijen moeten tijdens de onderhandelingen zeker stellen dat er voldoende prikkels bestaan voor informatieverschaffing door de verkoper en gedegen onderzoek door de koper. Om dit op te lossen, zou men in geval van een koperspolis kunnen overeenkomen dat de verkoper kort voor én op closing bevestigt dat zich in de periode tussen signing en closing geen omstandigheden hebben voorgedaan die tot een inbreuk op de garanties of een vordering onder de fiscale vrijwaring kunnen leiden. Op basis hiervan kan de koper dan een nieuwe verklaring afgeven aan de verzekeraar, waardoor dekking vanaf het moment van closing ontstaat. Als de verkoper verklaart wel op de hoogte te zijn van een inbreuk op de garanties of een vordering onder de fiscale vrijwaring, of als de koper hier zelf achter is gekomen, zouden partijen opnieuw kunnen onderhandelen over de koopprijs, of een deel van de koopprijs voor dit specifieke risico bijvoorbeeld in escrow kunnen plaatsen. Als sprake is van een relatief lange periode tussen signing en closing, zouden partijen wellicht ook met elkaar en de verzekeraar kunnen afspreken om tussentijds de verzekering te vernieuwen. Zo wordt de kans dat de verkoper kennis krijgt van nieuwe omstandigheden, beperkt gehouden. grenzen van de dekking Op de polis zijn, net zoals bij de gebruikelijke koopovereenkomst, ook financiële drempels en maximale financiële aanspraken en tijdsbeperkingen van toepassing. Met de toepassing van financiële drempels ontstaat het door de verzekeraar veelal vereiste eigen risico voor de verzekeringnemer. Er bestaan twee soorten eigen risico: een de-minimis en een drempelbedrag. Het doel van de deminimis is om kleine aanspraken buiten de dekking te houden. Meestal wordt aangesloten bij de de-minimisgrens zoals opgenomen in de koopovereenkomst, bijvoorbeeld een de-minimis van ongeveer 0,1% van de enterprise value. De kans op schade is groter als een gebeurtenis niet zal leiden tot schade voor de betrokken partijen zelf, maar voor een derde, bijvoorbeeld door vermindering van zorgzaamheid. Met het oog op dit morele risico zal een W&I-verzekering, naast een de-minimis, ook eigen risico bevatten in de vorm van een drempelbedrag. Het eigen risico wordt over het algemeen vastgesteld op minimaal 1% van de enterprise value. Alleen schade die het eigen risico overstijgt, komt in aanmerking voor vergoeding onder de W&I-verzekering. Hiermee wordt getracht de kans op aanspraken onder de polis zo veel mogelijk te beperken, in beginsel door de verkoper ertoe te bewegen zo veel mogelijk informatie aan de koper te verschaffen en de koper dus adequaat due diligence-onderzoek te laten doen. De verzekeraar geeft er voorkeur aan dat de verkoper een deel van het risico van het drempelbedrag draagt. Vertaald naar de koopovereenkomst betekent dit dat partijen tijdens de onderhandelingen over de koopovereenkomst, en in het bijzonder over de risicoallocatie, zeker moeten stellen dat er voldoende prikkels bestaan voor informatieverschaffing door de verkoper en gedegen onderzoek door de koper. In de praktijk is de dekking onder de W&I-verzekering maximaal zo n 50% van de equity value. Dit is geen maximum gesteld door de verzekeraars, maar het sluit aan bij de M&A-praktijk voor met name businessgaranties. De titel- en bevoegdheidsgaranties en ook de fiscale vrijwaring zijn in de koopovereenkomst regelmatig gelimiteerd op 100% van de equity value. Hoewel een corresponderende drempel voor een W&I-verzekering in principe mogelijk is, is het de vraag of het economisch verstandig is om met name voor de titel en bevoegdheidsgaranties een volledige dekking te verkrijgen. Verzekeringen die een hogere dekking bieden, leiden voor de verzekeraar tot hogere aan te houden voorzieningen en uiteindelijk tot een hoger kapitaalbeslag. De verzekeraar zal de kosten die hiermee gemoeid zijn door berekenen aan de verzekeringnemer in de te betalen premie. Dit betekent dat de kosten van de titel en bevoegdheids garanties een opslag zullen kennen die ten opzichte van het lage risico relatief hoog kunnen zijn. Het kan daarom beter zijn om als verkoper toch in te staan voor de titel op de aandelen of assets en de eigen bevoegdheid om de koop en verkoop tot stand te brengen. 14 In het algemeen zijn voor verzekeraars, gezien de transactiekosten, W&I-verzekeringen met een premie van minder dan EUR niet interessant. Tegelijkertijd is er ook een maximum aan beschikbare dekking, maar het maximumbedrag ligt niet vast. Er zijn transacties gedaan met een dekking tot bijvoorbeeld ruim EUR 200 miljoen. Een hoog verzekerd bedrag is opgebouwd uit een panel van bijvoorbeeld zes verzekeraars. 15 Nog hogere dekking lijkt ook mogelijk. De dekking onder een W&I-verzekering zal in principe op hetzelfde moment eindigen als de aansprakelijkheid van de verkoper onder de koopovereenkomst. Dit betekent 14 Het probleem is echter meestal de zekerheid voor een inbreuk op de titel en bevoegdheidsgaranties. Zekerheidstelling in de vorm van een escrowregeling is niet logisch, gezien de inhoud van de garanties en de potentiële hoge schade. Er zijn echter routes te bedenken die voor zowel verkoper als koper acceptabel kunnen zijn, zoals een moedergarantie specifiek voor de titel en bevoegdheidsgaranties of een verbod voor verkoper om gedurende een bepaalde periode gelden uit te keren. 15 Enkele bekende aanbieders van W&I-verzekering zijn Allied World Assurance Company, Beazley, HCC Global, Chartis (voormalige AIG), Pembroke en Zurich. 114 SDu uitgevers / nummer 3, mei 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

5 WArrAnTy & IndemnITy-VerzeKerIng, een helpende hand In m&a-transacties Figuur 1 Voorbeeld schadebepaling uit een koperspolis "Loss means the amount of (i) any monies which the Insured is contractually entitled to claim against the Sellers pursuant to the Purchase Agreement for the Breach of the Warranties and/or pursuant to the Specific Tax Warranties; and (ii) any related Defence Costs." dat dekking voor titel en bevoegdheidsgaranties bijvoorbeeld na vijf jaar vervalt, net als de dekking voor de fiscale vrijwaring en fiscale garanties. 16 Voor de businessgaranties vervalt de dekking normaliter na maanden. Een W&I-verzekering kan ook worden afgesloten om de aansprakelijkheid onder de koopovereenkomst te verlengen. In dat geval zal er vanzelfsprekend verschil bestaan tussen de tijdsbeperkingen in de koopovereenkomst en de polis. Als de verzekeringnemer een dekking voor businessgaranties wil voor meer dan 24 maanden, is dat meestal wel mogelijk als daar een goede reden voor bestaat. De invloed op de premie hangt mede af van die achterliggende reden. De polis Het is belangrijk om de bewoordingen van de W&I-polis nauwkeurig te overwegen. Idealiter volgt een W&I-polis de bewoordingen van de garanties en de fiscale vrijwaring in de koopovereenkomst zo precies mogelijk. Daarmee biedt de polis back-to-back -dekking voor de verzekeringnemer en wordt een mogelijk verschil tussen de koopovereenkomst en de W&I-polis voorkomen. Het is gebruikelijk om de koopovereenkomst aan de polis te hechten, en in de polis veelvuldig naar de koopovereenkomst te verwijzen. Een voorbeeld van een schadebepaling uit een koperspolis is opgenomen in figuur 1. Toepasselijk recht Het verdient aanbeveling om ervoor te kiezen dat hetzelfde recht van toepassing is op de polis en de koopovereenkomst. 17 Als Nederlands recht van toepassing is, moet nadrukkelijk worden gelet op de invloed van Titel 17 van Boek 7 BW (art. 7:925 BW e.v.). Deze titel kent zowel dwingendrechtelijke bepalingen als bepalingen van regelend recht. Als er meer verzekerden zijn, dan is het van belang een duidelijk onderscheid te maken tussen deze partijen. Een verzekerde moet voorkomen dat wetenschap of gedrag van een andere verzekerde invloed heeft op de eigen dekking. Dit geldt bijvoorbeeld bij (opnieuw) participerend manage- 16 Het is gebruikelijk om een korte periode na de wettelijke verjaringstermijn voor de relevante belastingautoriteit in te bouwen, bijvoorbeeld 1-3 maanden, zodat vorderingen van de belastingdienst die net binnen de verjaringstermijn door het doelwit worden ontvangen, nog kunnen worden meegenomen. 17 Zie over rechtskeuze en de daaraan gestelde beperkingen vooral art. 7 van de Rome I verordening (EG 593/2008). ment dat wellicht al kennis had van een inbreuk op de garanties maar dit abusievelijk niet heeft meegedeeld aan de koper en de verzekeraar. Partijen moeten zich ervan bewust zijn dat de verzekeraar op grond van de wet in beginsel verhaal kan zoeken. Dit kan worden voorkomen door de juiste bepalingen op te nemen in de koopovereenkomst. Bij voorkeur wordt in een koperspolis subrogatie ook nog uitgesloten. 18 Idealiter bepaalt een koperspolis bovendien dat regresvorderingen van de verzekeraar tegen de verkoper worden achtergesteld bij alle andere vorderingen van de koper tegen de verkoper die niet zijn gedekt door de verzekering. Denk bijvoorbeeld aan vorderingen van de koper onder het koopprijsmechanisme of inbreuk op de covenants in de koopovereenkomst, maar ook aan garanties die de verzekeraar niet in de dekking wilde opnemen. In een controlled auction kan een verkoper de W&I-verzekering bijvoorbeeld introduceren tegelijk met het circuleren van de conceptkoopovereenkomst. Indien sprake is van een koperspolis zal een (private equity) koper verder bijzondere aandacht moeten besteden aan de afspraken met de verzekeraar over een eventuele doorverkoop of exit van de gekochte onderneming. Afhankelijk van het moment dat een dergelijke omstandigheid zich voordoet, zal een opvolgende koper nog een beroep moeten kunnen doen op de verzekering. Wat zijn de kosten van een W&I-verzekering? De verzekeringspremie verschilt per transactie en hangt af van specifieke omstandigheden zoals de sector waarin het doelwit zich bevindt, het de-minimis- en drempelbedrag, de hoogte van de dekking, de betrokken partijen, de jurisdictie, het vertrouwen van verzekeraar in het transactieen disclosureproces, en daarmee dus ook in de betrokken adviseurs. In de afgelopen jaren zijn de premies behoorlijk gedaald. In 2006 bedroeg de premie nog 3-4% van de maximale dekking, terwijl deze op dit ogenblik in principe tussen de 1 en 2% van de maximale dekking bedraagt. 19 Dit betekent dat bij een dekking van EUR 30 miljoen de premie bijvoorbeeld EUR zal bedragen. Afhankelijk van de fiscale vestigingsplaats van de verzekeringnemer 18 Art. 7:962 lid 1 BW. 19 Data verkregen via diverse insurance brokers. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, mei 2012 / SDu uitgevers 115

6 Figuur 2 een voorbeeld van een verzekeringsproces Stap 1 NDAs Non-reliance letters Vendor Due Diligence rapporten 1 werkdag Voorbereidende fase Stap 2 Voorbereiden verzoek om voorstel richting verzekeraars Verzoek om voorstel naar verzekeraars 2-3 WD Stap 3 Ontvangst voorlopige voorstellen verzekeraars Keuze verzekeraar Informatie verstrekt aan verzekeraar 1-2 WD Totaal benodigde tijd: werkdagen Stap 4 Underwriting due diligence Onderhandelingen polis 3-5 WD Uitvoerende fase Stap 5 Afronden onderhandelingen Finaliseren polis en inwerkingtreding W&I verzekering 3 WD zal er mogelijk assurantiebelasting verschuldigd zijn over de premie en een eventuele afzonderlijke insurance broker fee. 20 De due diligence-kosten die ongeveer EUR tot excl. BTW bedragen zien op het onderzoek naar de beschikbaar gestelde informatie. Na het eerste advies over de mogelijkheden voor een W&I-verzekering zal de broker over het algemeen vragen om een kostenvergoeding van ongeveer EUR voor het verkrijgen van nietbindende premie-indicaties van verschillende verzekeraars. Als de verzekering uiteindelijk tot stand komt, ontvangt de broker een fee die het aantal geïnvesteerde uren reflecteert. Regelmatig wordt in plaats van een fee op urenbasis gewerkt met een vaste commissie van 15%-17,5% van de uiteindelijk verschuldigde premie. Als uiteindelijk een verzekering tot stand komt, dan zijn de due diligence-kosten van de verzekeraar en de broker fee meestal inbegrepen in de verzekeringspremie. Het verdient aanbeveling dit te controleren. Het hangt van de omstandigheden af wie uiteindelijk de kosten van de W&I-verzekering draagt. Een verkoper kan 20 In Nederland bedraagt de assurantiebelasting momenteel 9,7%. In andere landen kan de assurantiebelasting lager of hoger zijn of zelfs niet bestaan. Het kan dan ook gunstig zijn om de verzekering te laten uitnemen door een partij die is gevestigd in een land waar lage of geen assurantiebelasting verschuldigd is. Aan de andere kant resulteert dat in een zeer kleine besparing ten opzichte van de totale waarde van de transactie en is het dan ook de vraag of het de extra stappen waard is. bijvoorbeeld een door hemzelf te betalen koperspolis aanbieden om de deal aantrekkelijk te maken voor potentiële kopers. En soms zal een koper uit tactisch oogpunt de kosten zelf dragen. Ook in geval van distressed M&A zal het vaak de koper zijn die de kosten draagt. De koper en verkoper kunnen ook afspreken om samen te betalen. 21 Het verzekeringsproces Een W&I-verzekering kan op ieder moment tijdens een transactie worden afgesloten, zelfs na de closing. 22 In een controlled auction kan een verkoper de W&I-verzekering bijvoorbeeld introduceren bij de potentiële kopers tegelijk met het circuleren van de conceptkoopovereenkomst. In de markt leeft bij een aantal partijen nog de perceptie dat een W&I-verzekeringsproces veel tijd kost en het M&A-proces kan vertragen. In de praktijk blijkt dit erg mee te vallen. Hoewel het verzekeringsproces zeker tijd en 21 Uiteindelijk tellen eventuele premiekosten bij de verkoper mee in de afwegingen over de verkoopopbrengsten en bij de koper in de totale koopprijs. De feitelijke betaling zal in principe meestal plaatsvinden door de verzekeringnemer. Als er sprake is van een koperspolis, maar partijen hebben afgesproken dat verkoper de premie (en eventueel niet terugvorderbare assurantiebelasting) zal betalen, dan is het het simpelst om de premie van de koopprijs af te trekken. In de koopprijsbepaling komt dan dus een extra element voor de verzekeringspremie. 22 Bijvoorbeeld indien de verkoper insolvent dreigt te raken. Bij liquidatie van een fonds sluiten private equity-fondsen soms een W&I-verzekering voor meer historische transacties tegelijkertijd. 116 SDu uitgevers / nummer 3, mei 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

7 WArrAnTy & IndemnITy-VerzeKerIng, een helpende hand In m&a-transacties aandacht vereist van verschillende betrokkenen, kan het met een goede voorbereiding binnen twee tot drie weken zijn afgerond. Recent is zelfs een W&I-verzekering afgesloten binnen zeven werkdagen. Een verzekeraar zal de koopovereenkomst en de disclosure letter, de relevante jaarrekeningen, eventuele management accounts (als die terugkomen in de garanties), alle vendor due diligence-rapporten en in geval van een koperspolis ook de due diligence-rapporten van de koper tot zijn beschikking willen krijgen. Verzekeraars vereisen in het algemeen geen reliance op het betreffende (vendor) due diligence-rapport en zijn bereid om non-reliance/hold harmless letters te tekenen voor ontvangst van het betreffende rapport. 23 Het verzekeringsproces voor een koperspolis die is geïntroduceerd door de verkoper, is op hoofdlijnen beschreven in figuur 2. Wat als er een claim opkomt? Als er sprake is van een verkoperspolis, zal de discussie over de vordering in eerste instantie plaatsvinden tussen de verkoper en de koper, op basis van de afspraken die ze daarover hebben gemaakt in de koopovereenkomst. De verzekeraar zal in de polis met de verkoper hebben bedongen dat hij mee kan kijken en beslissen in die discussie tussen de verkoper en koper. 24 Bij een koperspolis is het anders. Daar bestaat een directe verplichting tot schadevergoeding voor de verzekeraar jegens de koper. De discussie zal dus plaatsvinden tussen de verzekeraar en de koper. Een benadeelde dient schade in redelijkheid zo veel mogelijk te voorkomen of beperken. 25 Onder het Nederlands verzekeringsrecht dient de verzekeringnemer of de verzekerde de verzekeraar zo snel mogelijk op de hoogte te stellen als zich een risico verwezenlijkt. 26 Vervolgens moet aan de verzekeraar de benodigde informatie worden verstrekt. 27 Als deze bepalingen niet worden nageleefd, mag de verzekeraar de daardoor geleden schade aftrekken van de uit kering. Deze wettelijke bepalingen stemmen redelijk overeen met de gebruikelijke bepalingen in koopovereenkomsten. Verzekeringsovereenkomsten bepalen verder vaak dat het recht op een uitkering vervalt als de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad. 28 In de polis moet deze sanctie niet worden opgenomen In de praktijk ontstaat nog wel eens discussie tussen adviseurs en cliënten over de vrijgave van financiële en/of fiscale rapportages aan de verzekeraar, zeker als wordt gewerkt met een syndicaat en de informatie dus wordt verspreid onder meer verzekeraars. Als een transactie zich mogelijk zal lenen voor een W&I-verzekering, raad ik partijen aan om de vrijgave van documentatie al te regelen met de betreffende adviseur in de engagement letter. 24 Een verkoper zal volgens de polis de schade niet mogen erkennen zonder toestemming van de verzekeraar. Op basis van dwingend recht opgenomen in art. 7:953 BW, heeft een verbod van erkenning van feiten geen gevolg, en een verbod op erkenning van aansprakelijkheid, voor zover die juist is, ook niet. 25 Art. 6:101, 7:957 lid 2 en 7:959 BW. 26 Art. 7:941 lid 1 BW. 27 Art. 7:941 lid 2 BW. 28 Art. 7:941 lid 3, 4 en 5 BW. 29 Alhoewel dit in de praktijk weinig problemen zal opleveren, dient ook Een veel gehoord commentaar van kopers op de W&I-verzekering is dat claims moeten worden afgehandeld met een verzekeraar in plaats van met de verkoper. In het algemeen is de indruk dat de verzekeraars begrijpen dat het succes van het product W&I-verzekering onder andere afhangt van hun eigen opstelling. Het lijkt erop dat de verzekeraars bereid zijn om efficiënt en in redelijkheid om te gaan met ingediende vorderingen. Of dit verandert als een aantal keren forse claims worden ingediend, zal de tijd leren. Indien het aantal claims of de hoogte daarvan substantieel zou toenemen kan bijvoorbeeld een premiestijging plaatsvinden. In sommige transacties wordt dankbaar gebruik gemaakt van het feit dat de verkoper of koper zo veel mogelijk gerechtelijke of arbitrale procedures wil voorkomen. Dit voordeel kan beperkter zijn als een verzekeraar de tegenpartij is. Fiscale behandeling van verzekeringsuitkeringen 30 Sinds 2002 vermeldt de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 expliciet dat aanpassingen van de koopprijs van een deelneming bij zowel de verkoper als de koper onder de deelnemingsvrijstelling vallen. 31 De wetgever heeft bij invoering van deze regel bevestigd dat betalingen voor schending van (balans)garanties als aanpassing van de koopprijs worden beschouwd en daarom zijn vrijgesteld. 32 Dit betekent dat een betaling voor het niet-nakomen van een garantie niet aftrekbaar is voor de verkoper en niet belast is voor de koper. Aangenomen moet worden dat hetzelfde geldt voor betalingen onder een (fiscale) vrijwaring, maar voor de zekerheid wordt meestal expliciet in de koopovereenkomst opgenomen dat elke nabetaling onder de koopovereenkomst een aanpassing vormt van de koopprijs. Onder een verkoperspolis ontvangt de verkoper de vergoeding van de verzekeraar. Dit betekent dat de premie aftrekbaar is voor een in Nederland gevestigde verkoper, de verzekeringsuitkering belast is en de betaling aan de koper vervolgens, zoals hierboven beschreven, niet aftrekbaar is. Hetzelfde geldt als de koper de begunstigde is onder de verkoperspolis. Voor de koper is ontvangst van de schadevergoeding van de verkoper onbelast; dit is logisch aangezien de wijze waarop de verkoper zijn schadevergoedingsverplichting financiert voor de koper fiscaal irrelevant zou moeten zijn. Bij een koperspolis echter is de fiscale behandeling van verzekeringsuitkeringen minder vanzelfsprekend. Over het algemeen wordt aangenomen dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op verzekeringsuitkeringen; hier staat tegenover dat de premies dan wel aftrekbaar zijn voor de koper. Er is echter nog geen jurisprudentie die dit bevestigt. art. 7:942 te worden uitgesloten. Dit artikel bepaalt dat rechtsvorderingen voor een uitkering jegens de verzekeraar verjaren na verloop van drie jaar na bekendwording van opeisbaarheid door begunstigde. 30 Met dank aan Okke Suurenbroek van de afdeling Tax van De Brauw Blackstone Westbroek. 31 Art. 13 lid 7 Wet Vpb Kamerstukken II , , nr. 7, p. 15 (NV). TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, mei 2012 / SDu uitgevers 117

8 Bovendien zijn er op basis van de jurisprudentie over balansgaranties 33 enkele argumenten te geven voor het standpunt dat de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing zou moeten zijn op uitkeringen onder een koperspolis. Ervan uitgaande dat uitkeringen belast zijn, kunnen kopers deze fiscale last ten laste van de verzekeraar laten komen door een gross-up-bepaling. Deze bepaling zorgt ervoor dat als de koper vennootschapsbelasting moet betalen over een vergoeding voor een geschonden garantie of fiscale vrijwaring, de verzekeraar deze belasting voor zijn rekening moet nemen. Het is meestal mogelijk om deze bepaling alleen in de polis (en niet in de koopovereenkomst) op te nemen. 34 joen. De premie werd vastgesteld op 1,3% (EUR ). Het gehele verzekeringsproces ten slotte nam niet veel tijd in beslag: uiteindelijk besloeg de totale periode vanaf het eerste contact van de koper met de verzekeraar tot aan het tekenen van de polis ongeveer 15 werkdagen. Over de auteur Mr. Lennard P. Keijzer is advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek NV. Tot slot In deze bijdrage is uiteengezet hoe een W&I-verzekering een helpende hand kan bieden in M&A-transacties. Een veel gehoorde vraag is waarom verzekeraars überhaupt bereid zijn om (een belangrijk deel van) het risico onder de garanties en de fiscale vrijwaring op zich te nemen. Zoals in deze bijdrage is toegelicht, wordt de W&I-verzekering zo vormgegeven dat de risico s voor de verzekeraar nauwkeurig omlijnd zijn. De verzekeraar baseert zijn bereidheid om risico s op zich te nemen in de eerste plaats op de redelijkheid van de onderliggende koopovereenkomst en wat in Londen ook wel skin in the game van partijen (ofwel eigen risico) wordt genoemd. Bovendien beschikt de verzekeraar over statistieken waaruit volgt dat bepaalde aandachtsgebieden risicovoller zijn dan andere en dat onder de streep toch minder vaak een beroep wordt gedaan op garanties en fiscale vrijwaringen dan wordt gedacht. Dan kom ik tot slot nog terug op het voorbeeld waarmee deze bijdrage begon. De portfolio-onderneming die door een private equity-partij werd verkocht, had een enterprise value van EUR 120 miljoen. De equity value bedroeg EUR 80 miljoen. Er werd een de-minimis afgesproken van EUR ; de tipping basket 35 die werd overeengekomen, bedroeg EUR 1 miljoen, en daarmee lag de drempel net iets lager dan de gebruikelijke 1% van de enterprise value. Het eigen risico, dat over het algemeen wordt vastgesteld op minimaal 1% van de enterprise value, was met EUR 3 miljoen hoger dan gebruikelijk. 36 De maximale dekking bedroeg EUR 40 mil- 33 HR 12 juli 2002, nr , BNB 2003/31 en HR 25 juni 2004, nr , BNB 2004/ Vanzelfsprekend blijft de maximale dekking wel van toepassing, ook op het gross-up deel. 35 De basket is jargon voor een situatie waarin pas aansprakelijkheid ontstaat voor de verkoper als de vorderingen van de koper onder de koopovereenkomst die ieder de de-minimis grens overstijgen, tezamen een drempelbedrag halen. De emmer moet vollopen. Vervolgens is het de vraag of ook alles wat in de emmer zit moet worden vergoed (de tipping basket ) of alleen dat wat over de rand valt (de excess basket ). Er zijn in het verleden ook W&I-verzekeringen gesloten zonder eigen risico voor verzekeringnemer of voor verkoper. Het kan dus worden voorgelegd aan een verzekeraar maar die zal vermoedelijk alleen bereid zijn dit te accepteren in uitzonderlijke gevallen. 36 De koper wilde een verhoogd incentive voor de verkoper om de kans op vorderingen onder de koopovereenkomst te minimaliseren. Alhoewel de verzekeraar dus wellicht akkoord was gegaan met een eigen risico van EUR 1 miljoen, wilde de koper meer skin in the game van de verkoper. 118 SDu uitgevers / nummer 3, mei 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK