Meer informatie omtrent de juridische aspecten of de basis van de modelovereenkomst is te verkrijgen bij:

Transcriptie

1 Inleiding De modelovereenkomst is tot stand gekomen na bijna 6 maanden lang gesprekken voeren, teksten vormen en wederzijds begrip uitbouwen tussen (juridische) vertegenwoordigers van de Bovib en de hoogste vertegenwoordigers van de Belastingdienst. Samenhang artikelen Van belang is vooral te beseffen dat ALLE artikelen een geheel vormen en vanuit de "holistische benadering" zowel arbeidsrechtelijk, fiscaal rechtelijk als verbintenisrechtelijk aansluiting vinden in de vigerende regelgeving. Het wijzigen van artikelen is toegestaan (alle behalve de geel gemarkeerde artikelen), echter raden wij dit ten strengste af daar dit eenvoudigweg NIET tot een verbetering kan leiden. Veranderen van de teksten naar "eigen inzichten" kan u en de Bovib beschadigen. Hier is een uitdrukking voor: "Bezint eer ge begint". Mocht u toch willen aanpassen: zoek contact met de Bovib-mensen die u hierbij kunnen en zullen ondersteunen! Zij alleen kennen alle ins en outs van de onderhandelingen. Belangrijkste aandachtspunten in de samenstelling van deze modelovereenkomst zijn de items: gezag, wilsovereenstemming, tussenkomst, resultaatsbepaling, aansprakelijkheid, debiteurenrisico, vrije vervanging, vrije keus, concurrent-/relatiebeding en gebruikelijke duur. Vanwege de onduidelijkheid, het gebrek aan juridische onderbouwing en de zeer ruime interpretatie die aan de begrippen "gezag, ""vrije vervanging" en "gebruikelijke duur" zit, is met de Belastingdienst gewerkt aan uitgangspunten die uiteindelijk een "lichte toets" hebben opgeleverd als het gaat om kenmerkende elementen van Zelfstandigheid en ondernemerschap. Gezag en vrije vervanging zijn uiteindelijk "weggeschreven" en bepalende zaken als "tussenkomst" en "de fictieve dienstbetrekking" zijn uitgesloten. Nog uit te werken Het begrip "economische afhankelijkheid" is overgebleven en dit is beter te duiden als het gaat om bijvoorbeeld een uitleg over "gebruikelijke duur" en/of een langdurige relatie met één opdrachtgever (intermediair). Hierover zullen de vertegenwoordigers van de Bovib en de Belastingdienst zich nog verder buigen en zal men voor aansluiting zorgen richting de beheersmaatregelen en het Bovib-keurmerk. De teksten van de artikelen zijn niet voor interpretatie vatbaar en daarom gaan wij niet diep in op die artikelen. Lees en zie alles vanuit het zelfstandigheidkader wilsovereenstemming, resultaatsverbintenis en economische onafhankelijkheid. Bent u nog geen lid van de Bovib, dan is het advies:wordt lid. Het levert u een netwerk op waar uw belangen centraal staan. Meer informatie omtrent de juridische aspecten of de basis van de modelovereenkomst is te verkrijgen bij: The Compliance Factory : Karl van der Horst , Dirk Jan in de Eng , Holla advocaten : Boris Emmerig , Toelichting op modelovereenkomst ten behoeve van implementatie bij Intermediair 1

2 Implementatie Overeenkomst van Opdracht De modelovereenkomst is zo opgezet dat er uiteindelijk alleen een Overeenkomst van Opdracht gemaakt dient te worden. Deze verwijst naar de goedgekeurde modelovereenkomst, als zijnde de Algemene Voorwaarden. Het verschil met andere Algemene Voorwaarden: deze zijn goedgekeurd door de Belastingdienst! En het beperkt het aantal documenten dat getekend moet worden. Wel zijn er een aantal spelregels die in acht genomen moeten worden om zo te voorkomen dat er achteraf toch nog een ongewenst perspectief op het bord verschijnt: een (na)heffing of dienstverband. Die spelregels zijn vastgelegd in TCF (Tax Control Framework) en ook wel Beheersmaatregelen genoemd. Beheersmaatregelen De beheersmaatregelen bepalen de voorzieningen die getroffen moeten worden en welke acties nodig zijn om te voldoen aan de criteria van de Modelovereenkomst. De voorzieningen zijn gericht op het compliant zijn op basis van: - registratieve zaken - wilsovereenstemming - uitsluiten gezag, fictief dienstverband en andere criteria die zelfstandigheid tegenspreken - voorkómen van economische afhankelijkheid - geen onredelijke beperkingen - diverse controles. In de voorzieningen van de modelovereenkomst zitten naast concrete controles en opvolging ook intenties die in een volgend stadium weer de basis zijn voor een eigen Bovib-Keurmerk. Elementen van het Bovib-Keurmerk: - Integriteit - Financiële betrouwbaarheid - Administratieve eisen - Aanwezig dossier - Transparantie en kwaliteit Operationele zaken In de organisatie dient men op operationeel niveau vóór het afsluiten van de overeenkomst goed bepaald te hebben wat de werkelijke arbeidsverhouding is. Het bepalen is het lastige stuk, omdat hier kennis en inzicht nodig is over de criteria die het verschil tussen zelfstandigheid en (tijdelijk0 dienstverband bepalen. Algemene richtlijnen zijn te benoemen. Zorg dat het volgende ook geschiedt: - voldoe aan complete dossiervorming - Kopie KvK - Kopie BTW-verklaring - Kopie aansprakelijkheidsverzekering - Periodiek Verklaring Betaalgedrag - Ondernemerscheck waar verklaard wordt dat er sprake is van een Zelfstandige - getekende Overeenkomst van Opdracht. - Controleer de kanttekeningen van de Ondernemerscheck en hou die tegen het licht aan van de Opdracht. Bepaal samen met professional (en eventueel klant) wat er gedaan moet worden op basis van die conclusies - Indien een samenwerking tussen Zelfstandige en Intermediair langer dan 8 maanden gaande is, bepaal hoe dit een risico kan vormen als het gaat om economische afhankelijkheid (meer dan 70% van de omzet van 1 opdrachtgever gedurende een lange tijd). Indien er een economische afhankelijkheid bestaat, dan kan dat opgelost worden door de Zelfstandige via een andere opdrachtgever werkzaamheden te laten verrichten. Toelichting op modelovereenkomst ten behoeve van implementatie bij Intermediair 2

3 De Zelfstandige Zorg dat de Zelfstandige de algemene voorwaarden wel door kan nemen. Doe dat bijvoorbeeld door: - kopie meesturen met de OvO (Overeenkomst van Opdracht) - verwijzen naar een (eigen) website waar de movk te downloaden is - verwijzen naar de website van de Belastingdienst. De modelovereenkomst hoeft NIET getekend te worden door één van de partijen. Het is mogelijk om in aanvulling op de Overeenkomst van Opdracht zaken extra te benoemen of te bepalen. Let wel op dat het niet te dwingend wordt en in geval van vervangen van artikelen uit de modelovereenkomst niet tegenstrijdig is met de basis waarop de modelovereenkomst is samengesteld. De Klant of Derde De overeenkomst met de klant vindt de Belastingdienst niet relevant, daar de Intermediair de opdrachtgever is. De voorwaarden die de Intermediair met de klant afspreekt mogen alleen niet van dien aard zijn waardoor alsnog gezag ontstaat. Dan kan men daar als Belastingdienst iets van gaan vinden, hetgeen de relaties geen goed zal doen. Dit is specifiek in de modelovereenkomst geduid. Wordt een zelfstandige indirect ingehuurd, dan is dat niet relevant, want dan is de partij waar wordt ingehuurd de opdrachtgever van de Zelfstandige, bent u zelf de Klant/Derde en kunt u afspreken/garanderen met uw klant wat u wilt. Dit zou het geval kunnen zijn als uw organisatie in de rol van Managed Service Provider acteert en indirect zelfstandigen inhuurt. Zorg in dat geval dat de partij tussen U en de Zelfstandige de Bovib-modelovereenkomst volgt. Aandachtspunten Algemeen De Zelfstandige dient te denken als een Ondernemer en niet als iemand die de zekerheden van een arbeidsverhouding nastreeft. De aansprakelijkheden die benoemd worden zijn zaken die vallen onder het zelfstandigheidscriterium "Voor eigen risico en eigen rekening". Hierna gaan we over sommige artikelen uitleg geven waarom het er zo staat. In deze modelovereenkomst is zoveel mogelijk arbeidsrecht en jurisprudentie betrokken als het verbintenisrecht. Door onder andere veel verwijzingen naar boek 7 en dat partijen vanuit wilsovereenstemming en onderhandeling tot de details van deze overeenkomst/opdracht gekomen zijn, worden arbeidsrechtelijke termen en interpretaties gemeden. Opdrachtgever en Opdrachtnemer Het is van belang te beseffen dat de onderneming van de Zelfstandige de Opdrachtnemer is en de Intermediair de opdrachtgever. De eigenaar/directeur van de Opdrachtnemer wijst de uitvoerende Deskundige aan. Dat kan in de basis een ieder zijn. Een eenmanszaak kan namelijk ook personeel in dienst hebben of inhuren. Dat in veel gevallen de eigenaar de werkzaamheden gaat uitvoeren, dat is niet zo gek. De formele Opdrachtgever is de onderneming die de opdracht geeft én die op de factuur staat als zijnde de verschuldigde: de Intermediair. Mocht er na de Opdrachtgever sprake zijn van nog een partij, dan is dat de Cliënt of Derde. Toelichting op modelovereenkomst ten behoeve van implementatie bij Intermediair 3

4 Prestatie Een zeer onderscheidende factor is de resultaatsverplichting. Een werknemer heeft een inspanningsverplichting. Een zelfstandige een resultaatsverplichting. Door een resultaat overeen te komen kan gesteld worden dat er wel een afspraak gemaakt wordt over WAT het resultaat moet worden, maar niet HOE dat resultaat tot stand moet komen. Daar ontbreekt GEZAG en zijn de afspraken hooguit aanwijzingen/instructies. In de overeenkomsten is er alles aan gedaan om het gezag te mijden en in de afspraken met de klanten geldt dat ook. Geen gezag uitoefenen. Wel mogen er afspraken gemaakt worden en instructies die het verwachte resultaat duiden. Betaaltermijn Bedrijven hebben betaaltermijnen die slecht uit kunnen komen. Velen volgen de betaaltermijn van de klant en indien men eerder betaald wilt hebben, dan kan men daar aparte afspraken over maken. Een advies: de kosten separaat factureren/betalen en niet direct in mindering te brengen op het afgesproken tarief. In het laatste geval is minder duidelijk zichtbaar dat er voor een snellere betaling betaald wordt, hetgeen een gemiste kans is voor het maken van kosten door de Zelfstandige. Debiteurenrisico Zelfstandige onderscheidt zich van een werknemer door het versturen van een factuur en zo een debiteurenrisico kent. Het kan zijn dat de betaaltermijn van de Cliënt/Derde leidend is (Paid-When- Paid). Een betaling door de Cliënt kan ook gezien worden als de bevestiging dat deze akkoord is met het opgeleverde resultaat. Zie eerder waarom verwijzingen naar resultaat zo belangrijk zijn. Het "debiteurenrisico" maakt het begrip "Voor eigen risico" alleen maar sterker. Aansprakelijkheid Veel Zelfstandigen willen op verzekeren besparen of denken dat een privéverzekering ook de schade uit ondernemersactiviteiten zekert. Dat is niet zo! De onderneming van de Zelfstandige moet een eigen verzekering hebben. Eis minimaal de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering. De keus voor beroepsaansprakelijkheid, welke in 99 procent van de gevallen niet aangesproken zal/kan worden en daardoor het prijsverschil ( 100 versus 800 per jaar) niet waard is, is afhankelijk van de risico's en de omstandigheden. Hierbij de uitleg waarom een bedrijfsaansprakelijkheid ook een sociaal verantwoord iets is. Zou de Zelfstandige hem niet hebben, dan kan deze altijd aansprakelijk gesteld worden in privé. Dergelijk gevolg moet onwenselijk zijn. Het benadrukt de zelfstandigheid en daardoor zeker de 100 euro/jaar waard is. Berucht voorbeeld is: iemand loopt in werktijd tegen een ander aan en die valt van de trap. Diens verzekeraar wil de inkomstenderving verhalen op de "dader". Dader beroept zich op zijn WA-verzekering, maar die dekte niet omdat het tijdens uitoefening zelfstandig beroep geschiedde. Een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van rondom de 100 euro per jaar had het probleem voorkomen. Een 100 (!) euro per jaar bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering dekt tot minimaal 1.5 mio. Bijkomstigheid: een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering is een zelfstandigheidcriterium. Beetje snuffelen op internet kan geld doen besparen :-) De ellende van dichtbij meemaken is geen pretje en terwijl juristen los gaan schieten de echte slachtoffers er jaren niets mee op. Dat moet voorkomen worden! Nogmaals: voor die 100 euro per jaar én of het sociaal verantwoord is naar die ander die de dupe kan zijn. Toelichting op modelovereenkomst ten behoeve van implementatie bij Intermediair 4

5 Afkoopregeling In de modelovereenkomst staat een concurrentiebeding of relatiebeding. Ook staat er een afkoopregeling. Is dat niet hetzelfde? Nee. Het gaat hier om koop. Er wordt toegestaan dat de klant/opdracht overgenomen wordt, maar dat tast wel de commerciële en financiële positie aan van de Intermediair. Die heeft immers investeringen moeten doen om die positie te krijgen en dat heeft een waarde, De afkoopsom is op voorhand ingeschat op euro excl. BTW en kan in de Opdracht gewijzigd worden. Ook deze regeling benadrukt de Zelfstandigheid door de inhoud en de "koopvoorwaarde". Vaststelling (overweging waard) De Vaststelling is vooral een document dat uitsluitend "ingezet" wordt op het moment dat de Opdrachtnemer van standpunt verandert en achteraf stelt dat er een dienstverband was. Door de Vaststelling is de Opdrachtgever daarvan gevrijwaard, hetgeen volledig conform beider oorspronkelijke intenties is. Daarnaast bevestigt het dat alle door Opdrachtgever betaalde bedragen volledige kwijting betekenen van wat wij aan Opdrachtnemer/Deskundige verschuldigd is en dat Opdrachtnemer/Deskundige bevestigt dit als ondernemer ook zo te willen zien. Als de Belastingdienst denkt Loonheffing te moeten heffen, dan heeft Opdrachtnemer verklaard dat die reeds betaald is en dat zij daarvoor bij de Deskundige ten rade moeten gaan. Indien de Belastingdienst of een derde claims meent te kunnen voorleggen gaan/moeten partijen toch samen optrekken en zullen automatisch de aansprakelijkheidsverzekeringen en eigen Rechtsbijstand ingezet worden Indien de Deskundige het idee heeft om zaken te herroepen, dan is het "zijn schuld" en daarom moet hij zelf de kosten ophoesten (B3). Toelichting op modelovereenkomst ten behoeve van implementatie bij Intermediair 5