Advocaten en notarissen

Transcriptie

1 Advocaten en notarissen

2 Ontwikkelingen in aanbestedingsland Frank Cornelissen

3 Programma Prijzen Intrekken en heraanbesteden Beroep op derden (onderaannemers) Verplichtingen onder de drempel

4 Prijzen Realistische of reële prijzen en marktconforme prijzen Uitleg: objectief (CAO-norm) en wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver redelijkerwijs had behoren te begrijpen (Succhi di Frutta, ECLI:EU:C:2004:236) Vaak geen discretionaire bevoegdheid (anders, abnormaal lage inschrijving ) Verificatie naar objectieve uitleg

5 Prijzen Veelal geen herstel mogelijk, omdat op straffe van uitsluiting/ongeldigheid (HvJEU Manova, ECLI:EU:C:2013:647, r.o. 40), of herstel leidt tot een nieuwe inschrijving (HvJEU SAG, ECLI:EU:C:2012:191, r.o. 40) Ontbrekend inschrijvingsbiljet? (Rb Amsterdam 13 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1532) Oude versie inschrijfstaat (RAW)? (Rb Rotterdam 15 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1201)

6 Prijzen Vzr. Rb. Den Haag 18 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3794, Gemeente Westland/Taxi s 3.5. Voor de uitleg van de begrippen reëel en marktconform moet, nu deze niet in de aanbestedingsstukken zijn gedefinieerd, worden uitgaan van de in het normale taalgebruik gangbare betekenis. Het begrip reëel betekent in de gangbare betekenis op de werkelijkheid gegrond. Dat brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat een verband moet bestaan tussen de opgegeven deelprijzen en de kosten van de achterliggende dienstverlening, met andere woorden: de opgegeven prijzen moeten vanuit kostenperspectief te verantwoorden zijn.

7 Prijzen Vzr. Rb. Den Haag 18 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015: [A] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de door [B] opgegeven wachttijdtarieven niet vanuit kostenperspectief te verantwoorden zijn. De kosten die gepaard gaan met die dienstverlening (het wachten van een chauffeur) gaan immers de door [B] opgegeven deelprijs hoe dan ook ver te boven. [ ]

8 Prijzen Vzr. Rb. Noord-Holland 1 maart 2017, n.n.g., Alkmaar 4.5. [ ] Onder vanuit kostenperspectief te verantwoorden dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter te worden verstaan een prijs waarvan de inschrijver kan uitleggen dat die haar in staat stelt om de kosten die zij maakt om de betrokken levering of dienstverlening te verrichten te dekken. Die definitie laat toe dat in die uitleg wordt meegenomen dat de inschrijver in staat is een deel van die kosten te dekken uit de voordelen die met uitvoering van de betrokken levering of dienstverlening worden gerealiseerd. [ ]

9 Prijzen Tussenstand: veel is onduidelijk Schrijf uit / stel vragen Tot slot: rangordeparadox en irreële prijzen

10 Intrekken en heraanbesteden Mag een aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure intrekken? Contractsvrijheid vs precontractuele goede trouw Intrekking onrechtmatig in geval van: Vzr. Rb. s-hertogenbosch 5 november 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BW2949 ( ) een attitude van organen van het [Partij B] van de strekking: We zien het eigenlijk niet zitten, maar laten we toch maar een aanbesteding houden, je weet nooit hoe een koe een haas vangt'.

11 Intrekking en heraanbesteding HvJEU 11 december 2014, C-440/13 (Croce Amica) Een [ ] besluit [tot intrekking] kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de betrokken aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Aan een dergelijk besluit kan ook de vaststelling ten grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.

12 Intrekking en heraanbesteding Vzr. Rb. Rotterdam 20 oktober 2016 Intrekking is als regel eerder geoorloofd dan heraanbesteding. Dit onderscheid heeft met name nut indien een aanbestedende dienst er voor kiest om een ingetrokken aanbesteding niet opnieuw aan te besteden. In de onderhavige zaak ligt dit echter anders. Het Samenwerkingsverband is wél van plan de opdracht opnieuw aan te besteden en hij is daartoe uit hoofde van zijn publieke taak tot uitvoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning 2015 (dat een relevant deel van de opdracht vormt) ook nog verplicht.

13 Intrekking en heraanbesteding Vzr. Rb. Rotterdam 20 oktober 2016 Het gaat hier dus niet om een opdracht die achterwege kan of zal blijven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het oordeel waarom niet tot heraanbesteding mag worden overgegaan in dit geval eveneens de conclusie rechtvaardigt dat intrekking van de aanbesteding niet gerechtvaardigd is. Tussen intrekking en heraanbesteding is in dit geval sprake van een nauwe samenhang.

14 Intrekken en heraanbesteden Vzr. Rb. Midden-Nederland 11 januari 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:280 De gemeente Utrecht heeft aan haar beslissing [ ] in de brief [ ]genoemde redenen ten grondslag gelegd. Het kader van de beoordeling wordt derhalve gevormd door de argumenten die in deze brief zijn verwoord. [ ] De gemeente Utrecht heeft ter zitting nog betoogd dat in een aanbestedingsprocedure die [ ] zo zeer is belast met vooringenomenheid, nooit tot gunning kan worden overgegaan [ ]. Dit is echter een nieuw argument dat buiten het genoemde beoordelingskader valt en om die reden buiten beschouwing zal blijven.

15 Beroep op derden Art Aanbestedingswet/ art Aanbestedingswet: Beroep op derden/ onderaannemers om aan de geschiktheidseisen te voldoen is altijd toegestaan. HvJEG Siemens/ HvJEG Holst Italia: Beroep op derden mag niet worden beperkt, tenzij derden pas na de beoordeling van de inschrijving worden geïntroduceerd en het wezenlijke onderdelen van de opdracht betreft. De juridische banden tussen de inschrijver en de derde zijn niet van belang.

16 Beroep op derden Vzr. Rb. Arnhem 14 oktober 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK2680, ro. 4.9 Uit de laatste zinsnede kan worden afgeleid dat een inschrijver, die zich beroept op de bekwaamheid van een derde, dient aan te tonen dat hij werkelijk kan beschikken over de middelen van die derde die niet van hem zijn, maar die voor de uitvoering van de opdracht wel noodzakelijk zijn. Mede tegen de achtergrond hiervan moet worden aangenomen dat de inschrijver niet alleen moet kunnen beschikken over de middelen van de derde, maar van die middelen feitelijk ook gebruik moet maken wil de inschrijver zich op de bekwaamheden van die derden kunnen beroepen. ( )

17 Beroep op derden Vzr. Rb. Arnhem 14 oktober 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK2680, ro. 4.9 Vanzelfsprekend dient een inschrijver in zo n geval, wanneer het werk definitief aan hem is gegund, bij de uitvoering daarvan ook gebruik te maken van de derde. Anders ontstaat de situatie dat een onvoldoende ervaren inschrijver het werk alleen gaat uitvoeren, met alle mogelijke nadelige gevolgen van dien. Het kan derhalve niet de bedoeling zijn een situatie te creëren waarin een partij die niet aan de bekwaamheidseisen voldoet zich beroept op de ervaring van een derde zonder die derde vervolgens daadwerkelijk in te schakelen. ( )

18 Beroep op derden HvJEU 7 april 2016, C-324/14 (Partner/ Appelski) Poolse aanbesteding voor reiniging straten. Voorkomen en het doen verdwijnen van ijzel op de weg. Referentie-eis: wegonderhoud door middel van natzouttechnologie. Partner beroept zich op een derde die Partner zal bijstaan met adviesdiensten en hulp bij het oplossen van problemen. Inschrijving ongeldig.

19 Beroep op derden HvJEU 7 april 2016, C-324/14 (Partner/ Appelski) Inschrijver is vrij om zich te beroepen op de draagkracht van derden, maar hij moet aantonen te kunnen beschikken over die draagkracht. Inschrijvers mogen zich niet om louter formele redenen beroepen op de draagkracht van derden. Het recht om te beroepen op derden, mag slechts in uitzonderlijke omstandigheden worden beperkt.

20 Beroep op derden HvJEU 7 april 2016, C-324/14 (Partner/ Appelski) In bijzondere omstandigheden is niet uitgesloten dat de noodzakelijke bekwaamheden van een derde waar een inschrijver zich op beroept, niet kunnen worden overgedragen. Slechts in bijzondere omstandigheden verplichte daadwerkelijke inzet derde. Aanwijzingen: Specifieke vaardigheden Grondige (topografische) kennis Vermogen onmiddellijk binnen een bepaalde tijd te reageren Bijzondere technologie die ervaring en bekwaamheid vereist

21 Beroep op derden HvJEU 2 juni 2016, C-27/15 (Pippo Pizzo) Opdracht betreffende beheer van afval en ladingresidu aan boord van schepen die aanmeren in de haven van Messina Inschrijvers ongeldig omdat zij bijdragen aan de toezichthouder op aanbestedingen niet hebben betaald Inschrijvers beroepen zich op meerdere derden ieder op zich voldoet niet aan de financiële draagkrachteisen, maar gezamenlijk wel.

22 Beroep op derden HvJEU 2 juni 2016, C-27/15 (Pippo Pizzo) Uit een en ander volgt dat op grond van richtlijn 2004/18 de draagkracht van meerdere ondernemers mag worden gecumuleerd om aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde minimumcapaciteitseisen te voldoen, mits bij die dienst wordt aangetoond dat de gegadigde of inschrijver die de draagkracht van een of meer andere entiteiten inroept inderdaad zal beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.

23 Beroep op derden HvJEU 2 juni 2016, C-27/15 (Pippo Pizzo) Werkzaamheden kunnen bijzonderheden vertonen waardoor de vereiste draagkracht niet kan worden verkregen met een beroep op de kleinere draagkracht van meerdere ondernemingen. Slechts in bijzondere omstandigheden het beroep op derden beperken tot 1 entiteit, als dat voldoende verband houdt met de opdracht en in verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht. Betreft een uitzonderlijke situatie.

24 Beroep op derden HvJEU 14 januari 2016, C-234/14 (Ostas) Verplichting voor inschrijvers om samenwerkingsovereenkomst te sluiten met derde(n) op wiens draagkracht/ middelen een beroep wordt gedaan. Inhoud samenwerkingsovereenkomst voorgeschreven. Alternatief is verplichting aangaan personenvennootschap.

25 Beroep op derden HvJEU 14 januari 2016, C-234/14 (Ostas) De inschrijver is dus vrij om te kiezen welke juridische aard de banden hebben die hij wenst aan te knopen met de andere entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden hij zich beroept om een bepaalde opdracht uit te voeren, en om te kiezen op welke wijze die banden kunnen worden aangetoond. ( ) Zodoende sluiten die bepalingen op geen enkele wijze uit dat de inschrijver anderszins aantoont dat hij banden heeft met de andere entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden hij zich beroept om de opdracht waarvoor hij zich inschrijft tot een goed einde te brengen.

26 Beroep op derden Conclusies: Beroep op derden is altijd toegestaan Alleen verplichting voor inschrijver om aan te tonen dat hij kan beschikken over de voor de opdracht noodzakelijke middelen/ draagkracht Slechts in bijzondere gevallen mag dit recht worden beperkt. Beperking moet verband houden met het voorwerp en omvang van de opdracht Daadwerkelijke inzet van de derde kan niet zonder meer worden vereist Cumulatie van derden is toelaatbaar voor draagkrachteisen Geen voorgeschreven samenwerkingsvorm/ rechtsvorm tussen inschrijver en derde(n)

27 Verplichtingen onder de drempel Hoe vindt selectie/ uitnodiging plaats bij meervoudig onderhandse opdracht? de vijf aannemers die het meest nabij de plaats van uitvoering gevestigd zijn N.B. artikel 1.4 Aw en Hoge Raad 25 maart 2016 (Kadaster)

28 Verplichtingen onder de drempel Wanneer sprake van duidelijk grensoverschrijdend belang? interesse van bedrijf met Franse moeder? (Hof Den Bosch 29 november 2016) inschrijvers verder gevestigd dan afstand landsgrens? (HvJEU 6 oktober 2016)

29 Actuele kennis van wet- en regelgeving Jurispruden tie Contactpersoon: mr. drs. F.J.J. (Frank) Cornelissen Dirkzwager zorgt dat u het weet. Kantoor Arnhem Postbus AC Arnhem Velperweg BZ Arnhem Kantoor Nijmegen Postbus AB Nijmegen Van Schaeck Mathonsingel AN Nijmegen T +31 (0) F +31 (0) E info@dirkzwager.nl I