Jurisprudentie januari april Voorjaarsvergadering NVvA 14 mei Algemeen. 1. Voortaan maar weer Europees aanbesteden

Transcriptie

1 Jurisprudentie januari april 2013 Voorjaarsvergadering NVvA 14 mei 2013 Gert-Wim van de Meent Algemeen Behandeling jurisprudentie 2013; jurisprudentie 2012 zie de Kroniek van NVvA-leden Van den Berge, Mutsaerts c.s. in TA nr In deze periode zijn er 53 uitspraken van de nationale rechter en 3 van de Europese rechter verschenen. Alle leerstukken zijn voorbijgekomen werkingssfeer, belangenverstrengeling, overgang personeel, percelenregeling, beoordelingssytematiek, uitvoeringsvoorwaarden, etc. Trend: steeds meer uitspraken over nationale aanbestedingen (n.a.v. artikel 1.11 Aanbestedingswet) en nationale aanbestedingen 2 1. Voortaan maar weer Europees aanbesteden Rb Arnhem 15 februari 2013 (Complan Valens / St. KUN) LJN: BZ3890 Na opzegging van het contract met Complan, sluit SKU een overeenkomst met een partij zonder een aanbestedingsprocedure te volgen. Rechter: de gevallen zoals genoemd in 8 lid 2 sub a Wira doen zich niet voor. Niet is vast komen te staan dat de termijn van 6 maanden is verstreken. SKU heeft in strijd met artikel 8 lid 1 Wira een overeenkomst gesloten. Het verweer van SKU dat Complan, ook indien wel zou zijn aanbesteed, niet zou hebben kunnen voldoen aan de eisen en daarom geen belang hebben bij de onderhavige vorderingen, faalt. Of Complan aan de eisen kan voldoen moet juist blijken uit haar eventuele inschrijving in een aanbestedingsprocedure nadat die eisen door SKU in de aanbestedingsdocumenten bekend zijn gemaakt. De uitvoering van de overeenkomst moet worden opgeschort en Complan dient binnen 4 weken een bodemprocedure ter vernietiging van de overeenkomst te starten. 3 1

2 2. Creatief gebruik percelenregeling.? Vzr. Rb. Rotterdam 7 maart 2013 (Audio Electronics / Gemeente Dordrecht) LJN:BZ3535 Meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor theater technische werken Energiehuis Dordrecht waaronder een audio-installatie. Drie partijen waren uitgenodigd om een aanbieding in te dienen. Audio Electronics was niet uitgenodigd en stelt zich op het standpunt dat de opdracht Europees openbaar had moeten worden aangekondigd. Gemeente heeft gerechtvaardigd beroep op percelenregeling van artikel 9 Bao gedaan Gemeente mocht pas in procedure beroep op percelenregeling van art. 9 lid 8 onder b Bao doen Fair play en onderhands aanbesteden Vzr. Rb. Breda 28 maart 2013 (KYBYS BV / Gem. Oisterwijk) LJN:BZ6534 De gemeente heeft er vrijwillig voor gekozen de onderhavige opdracht aan te besteden. Die keuze heeft tot gevolg dat de gemeente zich bij de aanbesteding dient te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de in de precontractuele fase geldende normen van redelijkheid en billijkheid. KYBYS stelt dat de door de gemeente gegeven toelichting op de afwijzing in de brief van 6 maart 2013 tardief is, omdat het in strijd is met het beginsel van fair play om een afwijzing nadien te motiveren met een geheel nieuwe reden die niet eerder is aangevoerd. Een aanbestedende dienst mag geen subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht. De conceptovereenkomst voorzag in de mogelijk van opzegging door de gemeente. De belangenafweging door de rechter resulteert in een gebod op tot opzegging binnen 7 dagen na betekening vonnis Grensoverschrijdend belang HR 13 januari 2013 (P1 / gemeente Maastricht en Q Park), LJN BY0543 Gemeente had geen verplichting om openbaar aan te besteden; of sprake zou zijn van een grensoverschrijdend belang is onvoldoende gemotiveerd. Het lag op de weg van de inschrijver die zich op het niet naleven van de transparantieverplichting beroept om een (duidelijk) grensoverschrijdend belang te stellen en zo nodig te bewijzen 6 2

3 5. Toch gunnen na aanzegging hoger beroep Hof Den Haag 5 februari 2013 (BCD Travel Nederland / Staat) LJN: BZ6570 Staat had in eerste aanleg gewonnen en gecontracteerd met VCA Travel In hoger beroep speelt slechts de vraag of het Hof moet ingrijpen in de overeenkomst en een orde maatregel moet treffen De wetenschap dat de verliezende inschrijver een spoedappel zou instellen en de gronden daarvoor, leidt volgens het Hof niet tot misbruik van bevoegdheid wanneer de aanbestedende dienst toch tot opdrachtverlening overgaat. Het Hof geeft nog een suggestie mee over andere wegen om opdrachtverlening na vonnis te blokkeren (ro. 7) 7 6. Niet Haviltexen bij uitleg aanbesteed contract Vzr. Rb. Den Bosch 29 maart 2013 (Provincie N-B / BAM) LJN:BZ6000 Provincie heeft ombouw N261 aanbesteed. Werk is gegund aan BAM en partijen hebben vervolgens een DMB overeenkomst gesloten. Partijen zijn het niet eens over de mate van ontwerpvrijheid die BAM. BAM heeft in haar ontwerp gekozen voor een aantal goedkopere oplossingen die afwijken van het concept Voorlopig Ontwerp. De overeenkomst is het resultaat is van een Europese aanbesteding die aan strikte regels is gebonden om eerlijke concurrentie tussen de inschrijvers zo veel mogelijk te waarborgen. De aanbestedingsrechtelijke beginselen die gelden voor de gunningsprocedure werken door bij de uitleg van de overeenkomst. Voorkomen moet worden dat BAM door een voor haar gunstige uitleg achteraf alsnog wordt bevoordeeld ten opzichte van andere inschrijvers. Er is geen ruimte om de overeenkomst uit te leggen volgens de Haviltex-norm cao norm is leidend Geen herstel level playing field CBb, 25 maart 2013, KPN / OPTA (LJN BZ5339) KPN had in haar aanbieding in de aanbesteding van OT2000 WLR-actietarieven meegenomen die nog niet aan haar concurrenten waren meegedeeld. Op grond van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie dient KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden toe te passen als die gelden voor haarzelf (non-discriminatiebeginsel). OPTA had geconcludeerd dat KPN dit beginsel had geschonden door niet gelijktijdig aan alle marktspelers de WLR-actietarieven bekend te maken en legde KPN een last onder dwangsom op. Deze last hield in dat KPN haar aanbieding moest intrekken. Het CBb oordeelt dat met de informatievoorsprong van KPN en de informatieachterstand van Tele2 bij de aanbesteding van OT2000 geen sprake was van een gelijk speelveld. Echter, door de intrekking van de aanbieding is alleen Tele2 bevoordeeld en is geen gelijk speelveld ontstaan. Door de last is de concurrentie dan ook niet bevorderd maar juist verminderd. Dit betekent dat de door OPTA opgelegde last als onevenredig moet worden aangemerkt. 9 3

4 Ondernemingsraad geen aanbestedende dienst Kwalificatie aanbestedende dienst: Rb. Den Haag 21 juni 2012 (OR PI Hoogeveen / Staat) LJN:BX3087 OR wilde juridische diensten inkopen, maar niet via DJI (Staat). Rechter: OR valt niet onder de definitie aanbestedende dienst en de OR kan niet als lichaam, orgaan of dienst van de onderneming en daarmee van de Staat worden beschouwd. 10 Niet te laat (beperkende werking redelijkheid en billijkheid) Te laat inschrijven: Gem. Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, St. Maarten en van Bonaire, St. Eustatius en Saba (Vercas Aruba/ Land Aruba) LJN:BZ1069 Varcas had enkele minuten te laat ingeschreven. Aruba had enkele dagen voor verstrijken termijn het werk ingrijpend veranderd. Hof: de algemene beginselen brengen met zich dat de termijnen strikt gehandhaafd moeten worden, echter in casu bracht de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid mee dat uitsluiting onaanvaardbaar was. 11 CAO-perikelen bij overgang onderneming WMO-aanbesteding: Vzr. Rb. Arnhem 21 maart 2013 (Axxicom / gemeenten Rijk van Nijmegen) LJN: BZ4446 Winnaar/Verian neemt personeel over van voorganger tegen lager uurtarief, behorend bij een andere CAO-categorie. Rechter: de gemeenten moesten controleren dat personeel wordt overgenomen door nieuwe contractant. De bepalingen van de CAO zelf behoren niet tot de gunningseisen. 12 4

5 Nog even geen proportionaliteit graag Proportionaliteit: Vzr. Rb. Den Haag 13 februari 2012 (Ned. Gen. voor Tolken en Vertalers / Staat) (ZA ) Rechter wijst de vorderingen af, eiser is niet aan te merken als potentiele inschrijver en heeft aldus geen belang bij de vordering. Zonder nadere toelichting oordeelt de rechter dat er geen strijd met Gids Proportionaliteit en Aanbestedingswet is. 13 Motivering en verkrijging bewijs Verkrijgen bewijs: Rb. Den Haag 27 februari 2013 (CAF / HTM en Siemens) LJN: BZ3895 CAF vordert in incident ex artikel 843a Rv o.a. de overeenkomst tussen HTM en Siemens. Siemens had de opdracht voor het leveren van trams gegund gekregen. Vordering wordt afgewezen ondanks dat deze voldoet aan eisen 843a Rv, omdat CAF aan de vordering in de hoofdzaak niet ten grondslag heeft gelegd dat de overeenkomst ten onrechte zou zien op onderhoud van de trams. 14 Amsterdam Arnhem Aruba Brussel Curaçao Dubai Eindhoven Genève Hong Kong Londen Luxemburg New York Parijs Rotterdam Singapore Tokio Zürich 5