Werken met het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA)

Transcriptie

1

2 Werken met het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) Marianne ten Feld-Sprik & Arnold Gelderman 2 april 2019

3 Achtergrond UEA (i) Terug in de tijd: vroeger een grote administratieve last door (i) verschillen in eigen verklaringen (geen standaard) en (ii) veel bewijsstukken bij alle gegadigden/inschrijvers bij aanmelding/inschrijving op te vragen. Gewijzigd in de Aanbestedingswet Uniforme eigen verklaring ingevoerd: voorlopig bewijs dat geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn en dat inschrijver voldoet aan de geschiktheidseisen en technische specs. Bewijsmiddelen alleen opvragen bij voorlopige winnaar. Uniforme eigen verklaring is bedoeld voor verlichting van deze administratieve lasten.

4 Achtergrond UEA (ii) Uniforme eigen verklaring bij wijziging Aanbestedingswet 2012 in 2016 vervangen door het UEA. Direct gevolg van nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen (2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU). Ook Europees UEA bedoeld om administratieve lasten te verlichten.

5 Achtergrond UEA (iii) Bij Europese aanbestedingen is werken met UEA verplicht zie artikel 2.85 Aw Bij aanbestedingen onder de Europese drempels is werken met UEA alleen verplicht wanneer aanbestedende diensten uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen stellen zie artikel 1.19 Aw 2012.

6 Waarom deze workshop? Praktische vragen en juridische problemen bij werken met het UEA: Hoe vul ik het document juist in? Wat is de sanctie wanneer het document niet juist/volledig is ingevuld?

7 Opwarmertje (i) Onderneming X wil als hoofdaannemer inschrijven op een opdracht met onderneming Y als onderaannemer. Hoe dient bedrijf X onderstaande vraag te beantwoorden? Dient Y ook afzonderlijk een UEA in te dienen?

8 Opwarmertje (ii) Onderneming X schrijft als combinatie in samen met onderneming Y. X voldoet zelf niet aan de geschiktheidseisen. Moet X bij deel II C ja of nee aanvinken?

9 Opwarmertje (iii) Onderneming X schrijft als combinatie in samen met onderneming Y. X voldoet zelf aan de geschiktheidseisen. Moet X in deel IID hier ja of nee aanvinken?

10 Wat maakt een foutje in het UEA eigenlijk uit? (i) Aanbestedingswet 2012 Aanbestedende dienst kan een ondernemer vragen om zijn inschrijving of verzoek om deelneming nader toe te lichten of aan te vullen (art Aw). Het betreft dus geen verplichting.

11 Wat maakt een foutje in het UEA eigenlijk uit? (ii) HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10 (SAG) Uitgangspunt: aanbestedende dienst moet bij de beoordeling van inschrijvingen uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de termijn zijn ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel verzetten zich tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. In uitzonderlijke gevallen kan de inschrijving gericht worden verbeterd of aangevuld: Indien inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige verduidelijking behoeft; of om een kennelijk materiële fout recht te zetten. Verzoek mag er niet toe leiden dat de inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving doet.

12 Wat maakt een foutje in het UEA eigenlijk uit? (iii) HvJ EU 10 oktober 2013, C-336/12 (Manova) Voorwaarden voor herstel gelden ook in de selectiefase. Aanbestedende dienst kan verzoeken de aanmelding gericht te verbeteren of aan te vullen, wanneer het gegevens betreft waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor de aanmeldingstermijn. Uitzondering: indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt.

13 Herstelverplichting op grond van ARW 2016 (i) Op grond van het ARW 2012 geldt een verplichting om gelegenheid tot herstel te bieden bij een gebrek in de eigen verklaring of de bewijsmiddelen. Herstel binnen termijn van 2 werkdagen. Voor bepalingen uit ARW 2012 geldt: pas toe of leg uit!

14 Herstelverplichting op grond van ARW 2016 (ii) Inschrijver X is vergeten om in de eigen verklaring in te vullen dat beroep op een onderaannemer(y) wordt gedaan om te voldoen aan referentie-eis. Aanbestedende dienst vraagt op 3 augustus bewijsstukken bij X op. X stuurt op 4 augustus de bewijsstukken, inclusief bewijsstuk voor referentie van Y. Aanbestedende dienst legt inschrijving van X terzijde, omdat X niet voldoet aan de gestelde geschiktheideisen. X beroept zich op herstelmogelijkheid uit ARW Had aanbestedende dienst X in de gelegenheid moeten stellen om het gebrek te herstellen? Vzr. Rb. Noord-Nederland 4 november 2016, n.n.g.

15 Herstelverplichting op grond van ARW 2016 (iii) Voor de aanbestedende dienst moet duidelijk zijn dát het om een gebrek in het UEA gaat. Kennelijke fouten dus. Als uit de inhoud van het UEA niet valt af te leiden dat daaraan een gebrek kleeft, dan bestaat er o.g.v. het ARW 2016 geen verplichting voor de aanbesteder om het gebrek te laten herstellen. Herstel van dit soort gebreken is ook niet mogelijk omdat het alsnog noemen van een onderaannemer om te voldoen aan de geschiktheidseisen neerkomt op het indienen van een nieuwe inschrijving.

16 Herstelverplichting op grond van ARW 2016 (iv) In aanbesteding werd geschiktheidseis gesteld dat inschrijver moest beschikken over groenkeurcertificaat. Inschrijver Z heeft in het UEA bij vraag IIC geantwoord dat zij geen beroep doet op een derde. Z heeft bij vraag IID geantwoord dat zij F zal inzetten als onderaannemer. Bij inschrijving heeft Z een groenkeurcertificaat van F gevoegd. Z heeft nagelaten een UEA van F in te dienen. Mag aanbestedende dienst F in de gelegenheid stellen om alsnog UEA in te dienen? Vzr. Rb. Amsterdam 24 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6753.

17 Samenwerkende zorgaanbieders Stel coöperatie ten behoeve van tien zorgboerderijen schrijft zelfstandig in op aanbesteding voor Jeugdhulp. In UEA geeft de Coöperatie aan dat zij niet als combinatie inschrijft en geen onderaannemers zal inschakelen. De Coöperatie voldoet niet zelfstandig aan de gestelde eisen. Gemeenten weten dat de Coöperatie zelf geen zorgaanbieder is, maar een administratieve ondersteuner van zorgboerderijen, die op hun beurt wel voldoen aan de gestelde eisen. Wat moet de aanbesteder in dat geval doen? Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 april 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3605.

18 Doen concernrelaties er toe? (i) Stel onderneming X doet een beroep op onderneming Y als onderaannemer om te kunnen voldoen aan een geschiktheidseis die vereist dat inschrijvers over bepaalde faciliteiten moeten beschikken. Uitsluitend onderneming Y wordt in deel IIC van het UEA genoemd. Aanbestedende dienst twijfelt of onderneming X, met een beroep op onderneming Y wel voldoet aan de geschiktheidseis en stelt een vraag aan X. X (en Y) maken duidelijk dat zij beschikken over vier faciliteiten. Deze faciliteiten zijn weliswaar niet van Y, maar Y kan wel over deze faciliteiten beschikken omdat aan Y gelieerde ondernemingen deze faciliteiten ter beschikking zullen stellen aan Y (en X).

19 Doen concernrelaties er toe? (ii) Had X ook de aan Y gelieerde ondernemingen in deel IIC van het UEA moeten noemen? Wat moet de aanbestedende dienst doen? Vzr. Rb. Den Haag 29 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:5583

20 UEA verkeerd invullen: valse verklaring? (i) Onderneming X vult in 2016 het UEA verkeerd in. Zij schrijft zelfstandig in, maar voldoet zelf niet aan de gestelde geschiktheidseis (X moest daarvoor een beroep doen op de moederonderneming, hetgeen zij had nagelaten). Concurrent van X start kort geding. Rechter oordeelt dat aanbestedende diensten inschrijving van X terstond terzijde hadden moeten leggen. X heeft in strijd met de waarheid verklaard dat alle vragen naar waarheid zijn beantwoord.

21 UEA verkeerd invullen: valse verklaring? (ii) Onderneming X schrijft vervolgens in op een nieuwe aanbesteding in In deel IIIC van het UEA verklaart X dat zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan ernstige beroepsfouten zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub c Aw Inschrijving van X wordt als ongeldig terzijde gelegd (onder andere) omdat aanbestedende diensten menen dat X een valse verklaring heeft afgelegd. De aanbestedende diensten merken de valse verklaring die is afgelegd in de aanbestedingsprocedure uit 2016 aan als een ernstige beroepsfout die gemeld had moeten worden in het UEA. Door deze beroepsfout niet te melden in het UEA heeft X zich (opnieuw) schuldig gemaakt aan een valse verklaring. Handelen de aanbestedende diensten hier juist?

22 UEA verkeerd invullen: valse verklaring? (iii) Zie Vzr. Rechtbank Gelderland 5 september 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4947. ( ) Aan de valse verklaring die [eiseres] in die eerdere procedure heeft afgelegd kwam in die zaak immers geen doorslaggevende betekenis toe, omdat vaststaat dat [eiseres] zich zonder problemen had kunnen beroepen op een derde om aan de gestelde minimale solvabiliteitseis te kunnen voldoen. Niet in geschil is dat indien [eiseres] dit had gedaan, zij zonder meer voor gunning van de opdracht in aanmerking zou zijn gekomen. Onder deze omstandigheden kan daarom niet worden aangenomen dat [eiseres] zich in die eerdere aanbestedingsprocedure in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan het verstrekken van een valse verklaring in de zin van artikel 2.87 lid 1 onder h Aw.

23 UEA verkeerd invullen: valse verklaring? (iv) Werknemer van onderneming X heeft in een aanbestedingsprocedure van aanbestedende dienst Y een vervalste tevredenheidsverklaring ingediend van aanbestedende dienst Z. Onderneming X schrijft daarna in op een nationaal openbare aanbestedingsprocedure van aanbestedende dienst Z onder vigeur van het ARW In het UEA geeft zij aan dat zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan ernstige beroepsfouten. Heeft de inschrijver het UEA juist ingevuld?

24 UEA verkeerd invullen: valse verklaring? (v) CVA 3 februari 2017, advies 386: Door het niet vermelden van de ernstige beroepsfout in UEA heeft aanbestedende dienst kunnen oordelen dat X zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan een valse verklaring. Commissie beveelt aan om melding te maken van eventuele ernstige beroepsfouten in de voorafgaande drie jaar en om daarbij (goed onderbouwd) aan te voeren welke maatregelen zij hebben genomen om hun betrouwbaarheid aan te tonen. Indien er afdoende maatregelen zijn genomen is er op dit punt geen grond voor uitsluiting.

25 Pagina UEA vergeten in te dienen (i) Inschrijver X dient Eigen Verklaring in, waarbij een pagina van het UEA ontbreekt. Inschrijving wordt daarom als ongeldig terzijde gelegd. De ontbrekende pagina heeft betrekking op de vraag of de onderneming als samenwerkingsverband inschrijft en/of een beroep op derden doet. Inschrijver X stelt dat het ontbreken van de informatie er niet toe doet, omdat uit andere delen van de inschrijving reeds blijkt dat zij zelfstandig wenst in te schrijven. Zij had daarom niets hoeven in te vullen in de ontbrekende pagina s van de Eigen Verklaring. Mag de aanbestedende dienst de inschrijving van X terzijde leggen of moet zij een mogelijkheid geven om dit gebrek te herstellen?

26 Pagina UEA vergeten in te dienen (ii) Vzr. Rb. Overijssel 12 december 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4962 (oud recht, met eigen verklaring, geen UEA): Inschrijving van X wijzigt niet door herstelmogelijkheid te bieden, nu X kan volstaan met het verstrekken van de - voorbedrukte - ontbrekende pagina s van de Eigen Verklaring, zonder daarop (zelf) nadere gegevens te vermelden. Onder deze omstandigheden is het terzijde leggen van de inschrijving van X zonder een herstelmogelijkheid te bieden, disproportioneel.

27 Averechts effect UEA? Hoe kan het dat een document dat bedoeld is om administratieve lasten te verlichten tot zoveel administratieve ellende leidt? A. Rechters zijn te streng. B. Aanbestedende diensten moeten (nog) meer duidelijkheid verschaffen om fouten bij inschrijvers te voorkomen. C. Inschrijvers zijn slordig. D. Anders, namelijk

28 Aandachtspunten (i) Veel fouten m.b.t. wijze van deelname (zelfstandig, combinatie, hoofd-/onderaannemerschap). We zetten het voor u op een rijtje: Er zijn drie manieren om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure (mengvorm niet meegerekend). 1. Onderneming schrijft zelfstandig in. 2. Onderneming schrijft in als hoofdaannemer met één of meerdere onderaannemers. 3. Onderneming schrijft als combinatie in samen met één of meerdere andere ondernemingen. 4. Mengvorm: onderneming schrijft in als combinatie met één of meerdere onderaannemers.

29 Aandachtspunten (ii) 1. Onderneming schrijft zelfstandig in. Inschrijver dient één UEA in en heeft geen andere rechtspersoon nodig om te voldoen aan de eisen en/of om de opdracht uit te voeren. Inschrijver is zelf volledig verantwoordelijk voor nakoming overeenkomst.

30 Aandachtspunten (iii) 2. Onderneming schrijft in als hoofdaannemer met één of meerdere onderaannemers. A. Hoofdaannemer voldoet zelfstandig aan de geschiktheidseisen en doet dus geen beroep op een andere rechtspersoon om te voldoen aan de geschiktheidseisen of om te scoren op selectiecriteria: Inschrijver/Hoofdaannemer noemt de onderaannemer(s) in deel IID (indien aanbestedende dienst hierom vraagt). Inschrijver/Hoofdaannemer dient in beginsel alleen UEA voor zichzelf in. LET OP: sommige aanbesteders vragen altijd een UEA van een onderaannemer, ook wanneer geen beroep op de draagkracht wordt gedaan. In dat geval wel UEA van onderaannemer(s) overleggen. B. Hoofdaannemer doet een beroep op een andere rechtspersoon om te voldoen aan de geschiktheidseisen of om te scoren op selectiecriteria: Inschrijver/Hoofdaannemer noemt de andere rechtspersoon in deel IIC. Inschrijver/Hoofdaannemer dient ook UEA van andere rechtspersoon in. Inschrijver/Hoofdaannemer noemt overige onderaannemers op wiens draagkracht hij geen beroep doet in deel IID (indien aanbestedende dienst hierom vraagt). Hoofdaannemer is verantwoordelijk voor nakoming overeenkomst (geen hoofdelijke aansprakelijkheid, tenzij aanbesteder anders bepaalt). Let ook op artikel 2.95 lid 2 AW 2012.

31 Aandachtspunten (iv) 3. Onderneming schrijft als combinatie in samen met één of meerdere andere ondernemingen. Alle combinanten dienen een UEA in. Indien een combinant zelfstandig niet voldoet aan de gestelde eisen, verstandig om IIC in te vullen (en de andere combinant daar te noemen). Hoofdelijke aansprakelijkheid. Let ook op artikel 2.95 lid 2 AW 2012.

32 Aandachtspunten (v) Laat de UEA niet door één persoon invullen, maar laat altijd iemand meelezen. Onervaren inschrijver? Stel vragen in de NvI en schakel zonodig een adviseur in. Ga er niet van uit dat aanbestedende diensten met je meedenken. Concernverband of niet: een beroep op een andere rechtspersoon is een beroep op een andere rechtspersoon. Noem de betreffende rechtspersoon in het UEA. Wees kritisch op jezelf: indien er in het verleden boetes zijn opgelegd en/of valse verklaringen zijn afgelegd, noem dit in het UEA en kijk of zelfreinigende maatregelen/proportionaliteitstoets kunnen helpen (zie artikelen 2.87 en 2.88 AW 2012). Aanbestedende diensten: handel proportioneel bij uitsluitingsgronden.

33 Contact Arnold Gelderman & Marianne ten Feld - Sprik Advocaten aanbestedingsrecht T M (Marianne) (Arnold) E marianne.tenfeld@kienhuishoving.nl arnold.gelderman@kienhuishoving.nl Pantheon 25 Postbus AC Enschede T +31(0) F +31(0)

34