1. Wat is de regel inzake wijzigingen van de opdracht tijdens de looptijd van de opdracht?

Transcriptie

1 Vragen en antwoorden over (wezenlijke) wijzigingen van opdrachten gedurende de looptijd in aanbestedingsrechtelijk perspectief Monika Chao-Duivis en Daan Versteeg 1 1. Wat is de regel inzake wijzigingen van de opdracht tijdens de looptijd van de opdracht? De regel is, dat wijzigingen tijdens de looptijd van de opdracht uitsluitend zonder aanbestedingsprocedure kan plaatsvinden indien de situatie valt onder een van de gevallen genoemd in art b tot en met 2.163g Aanbestedingswet. 2. In welke gevallen hoeft geen aanbestedingsprocedure te worden doorlopen? Er hoeft geen aanbestedingsprocedure doorlopen te worden in de gevallen: 1. als er sprake is van kruimelgevallen, zie art b 2. als er sprake is van toepassing van een in de overeenkomst opgenomen herzieningsclausule, zie art c 3. als er sprake is van noodzakelijk geworden aanvullende werkzaamheden, die niet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken waren opgenomen, zie art d 4. als er sprake is van onvoorziene omstandigheden, zie art e 5. als er sprake is van vervanging van de oorspronkelijke aannemer als gevolg van een herzieningsclausule of herstructurering van een onderneming, zie art f 6. als er sprake is van een niet wezenlijke wijziging, zie art g. 3a. Zijn er situaties waarin de opdracht onbeperkt gewijzigd mag worden? Nee. Alle mogelijkheden die door de wet geboden worden om een wijziging in de overeenkomst door te voeren zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure, zijn onderworpen aan voorwaarden. Zo mag nooit de aard van de overeenkomst gewijzigd worden en in sommige gevallen worden eisen gesteld aan de omvang van de wijziging en ook speelt de zorgvuldigheid van de aanbestedende dienst betreffende het hebben kunnen voorzien van de wijziging een rol. 3b. Welke voorwaarden gelden precies in welke gevallen? 1. bij de kruimelgevallen (art b): a. het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat, moet lager zijn dan de drempelbedragen genoemd in de art. 2.1 tot en met 2.6a, en moet lager zijn dan 10% van de waarde van de oorspronkelijke levering/diensten opdracht of 15% bij een werken opdracht; b. de algemene aard mag niet veranderen. 2. bij toepassing van een in de overeenkomst opgenomen herzieningsclausule, (art c): a. de omvang en de aard van de wijzigingen/opties worden omschreven; b. de voorwaarden waaronder deze gebruikt kunnen worden, worden omschreven; c. voorziet niet in wijzigingen/opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen. 1 Monika Chao is directeur van het Instituut voor Bouwrecht en hoogleraar bouwrecht aan de TU Delft, Daan Versteeg is advocaat bij Rozemond Advocaten in Amsterdam. De vragen zijn deels ontleend aan de publicatie van de Crown Commercial Service, The public contracts regulations 2015, guide on amendments to contracts during their term. 1

2 3. aanvullende werkzaamheden (art d): a. zijn noodzakelijk zijn geworden; b. zijn niet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken opgenomen; c. een verandering van opdrachtnemer is 1. niet mogelijk is om economische of technische redenen, en 2. tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbestedende dienst; en d. de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. 4. als er sprake is van onvoorziene omstandigheden, (art e): a. de behoefte aan wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien; b. de wijziging geen verandering in de algemene aard van de opdracht meebrengt, en c. de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. 5. als er sprake is van vervanging van de oorspronkelijke aannemer als gevolg van een herzieningsclausule of herstructurering van een onderneming, (art f): a. als dit geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g, derde lid, in de opdracht meebrengt; en b. niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van de wet. 6. als er sprake is van een niet wezenlijke wijziging (art g): Geen nadere voorwaarden, voldoende is dat er sprake is van een niet wezenlijke wijziging. Zie het antwoord op vraag 9 voor wat maakt dat er sprake is van een wezenlijke wijziging. 4. Indien een bepaalde situatie onder bijvoorbeeld uitzonderingsgrond artikel 2.163b Aanbestedingswet (kruimelgevallen) valt en tegelijkertijd onder de uitzonderingsgrond van artikel 2.163d (noodzakelijk geworden aanvullende werkzaamheden): moet dan voor een bepaalde uitzonderingsgrond gekozen worden of is het mogelijk vrijelijk te bepalen of de ene of de andere grond van toepassing is? Hoewel de wet het kruimelgeval regelt voorafgaande aan het geval van de noodzakelijk geworden aanvullende werkzaamheden, bepaalt de wet niets inzake de voorrang van het eerste artikel boven het tweede. De aanbestedende dienst is vrij te bepalen welk geval volgens hem van toepassing is. Het lijkt juist verstandig om een beroep op de kruimelgevallen pas als laatste te doen. Anders dan bij de overige uitzonderingen, dienen namelijk alle kruimelgevallen bij elkaar opgeteld te worden bij het bepalen van de maximale waarde van de wijzigingen (ook wel aangeduid als het de minimis mandje ). 5.a. Wie bepaalt welke uitzonderingsgrond van toepassing is? De aanbestedende dienst. Op hem rust de verplichting om overheidsopdrachten overeenkomstig het bepaalde van de Aanbestedingswet aan te besteden. Daarmee is het ook aan hem om te beoordelen of hij in bepaalde gevallen van een aanbesteding mag afzien, vanwege een of meer uitzonderingsgronden zoals die in art b tot en met 2.163g. Daarbij geldt dat een aanbestedende dienst in beginsel niet verplicht is om van een uitzonderingsgrond gebruik te maken en ook vrijwillig mag aanbesteden. Bij die keuze moet hij wel hoofdstuk 1 van de Aanbestedingswet en (daarmee) de Gids Proportionaliteit in acht nemen. Dat kan in de weg staan aan het vrijwillig aanbesteden van kleine opdrachten. Waar de aanbestedende dienst bepaalt of hij zich op een uitzonderingsgrond beroept, is het ook aan aanbestedende dienst om te bepalen welke specifieke uitzondering van toepassing is. Zie ook vraag 4 over de keuze tussen de kruimelgevallen en de overige uitzonderingen. Daarbij geldt dat als meerdere uitzonderingsgronden van toepassing zijn, een aanbestedende dienst zich ook op meerdere uitzonderingen gelijktijdig mag beroepen. Zo komt een noodzakelijke aanvullende opdracht (art d) vaak voort uit 2

3 onvoorziene omstandigheden (art e). Een beroep op zoveel mogelijk uitzonderingen voor een wijziging ligt voor de hand, omdat het meer zekerheid geeft. Dat ligt anders bij de de minimis regeling omdat het de minimis mandje dan onnodig volloopt (zie vraag 4). 5b. Wat als de wederpartij het daarmee niet eens is? Een ondernemer kan een aanbestedende dienst in beginsel niet verplichten om gebruik te maken van de uitzonderingen ex art b tot en met 2.163g, laat staan om te kiezen voor een bepaalde uitzondering. Het beginsel van contractsvrijheid maakt dat de aanbestedende dienst de keuze heeft om een bestaande opdracht te wijzigen, dan wel om het aanvullende deel via een nieuwe aanbestedingsprocedure in de markt te zetten. Dat brengt ook met zich dat een ondernemer in beginsel evenmin verplicht is om een wijzigingsopdracht te accepteren. Partijen zijn immers alleen gebonden aan de voorwaarden van de overeenkomst die ze na de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hebben gesloten. Een uitzondering hierop bestaat als de overeenkomst voorziet in verplichting om wijzigingen te accepteren. Te denken valt aan opties die een aanbestedende dienst alleen van de ondernemer mag afnemen, of aan de verplichting voor een aannemer meer- en minderwerkopdracht tot een zekere hoogte te accepteren (zie bijv. 36 lid 3 UAV 2012). 5c. Wat als een derde het daarmee niet eens is? Een derde zal in beginsel geen probleem hebben met de beslissing om vanwege een wijziging een nieuwe aanbestedingsprocedure te houden. De derde heeft dan immers kans op het verwerven van de wijziging. Als een derde meent dat een aanbestedende dienst ten onrechte een beroep op een (bepaalde) uitzondering doet, stelt hij zich dus op het standpunt dat een wijziging in strijd met de wettelijke regeling wordt uitgevoerd. Zie daarvoor het antwoord op vraag 12b. 6. Wat is een noodzakelijke wijziging (zie art d)? Dit begrip is niet uitgelegd in de Memorie van Toelichting op de aanpassing van de Aanbestedingswet en ook in de Richtlijn 2014/24 is geen toelichting van dit begrip opgenomen. 7a. Wanneer is een aanbestedende dienst een zorgvuldige aanbestedende dienst (art e)? Een zorgvuldige aanbestedende dienst is een dienst die zorgvuldig de (oorspronkelijke) aanbesteding heeft voorbereid. In de Memorie van Toelichting bij art e wordt uitgelegd, dat bij de beoordeling of sprake was van een normale zorgvuldige voorbereiding in elk geval de volgende factoren worden betrokken: de beschikbare middelen, de aard en de kenmerken van het specifieke project, de gangbare praktijk op het betrokken gebied en het feit dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de voor de voorbereiding van de gunning uitgetrokken middelen en de verwachte waarde ervan. In concrete gevallen kunnen andere factoren ook een rol spelen. 7b. Wat is rechtens indien zich verschillende wijzigingen tijdens de looptijd voordoen, die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien en de waarde van deze wijzigingen cumulatief de waarde van de oorspronkelijke opdracht begint te naderen of wellicht overtreft? Zit er niet een limiet aan dit type wijzigingen? In art e wordt aan de omvang van de prijs van de wijziging de voorwaarde gesteld dat deze niet meer dan 50% van de oorspronkelijke waarde mag bedragen. Het gaat hier om de prijs per wijziging. Zijn er verschillende wijzigingen uit hoofde van onvoorziene omstandigheden, dan maakt het voor de mogelijkheid om zonder aanbestedingsprocedure opvolgende wijzigingen door te voeren niet uit of daarmee de totale prijs van de wijzigingen de 50% van de prijs van de oorspronkelijke opdracht overschreden wordt. Wel geldt dat een aanbestedende dienst geen opeenvolgende wijzigingen mag doorvoeren met het oogmerk zich te onttrekken aan deel 2 van de Aw. 8a. Gelden de nieuwe regels inzake wijzigingen ook voor opdrachten die onderwerp van overeenkomsten zijn, aangegaan voorafgaand aan het van kracht worden van de nieuwe aanbestedingswet? 3

4 Ja. Het overgangsrecht bepaalt alleen dat lopende aanbestedingsprocedures nog onder het oude recht vallen voor zover ze vóór 1 juli 2016 zijn aangekondigd (art. 4.33). Daarbij geldt dat ook vóór 1 juli 2016 wijzingen in een overeenkomst in beginsel tot een nieuwe aanbestedingsprocedure moesten leiden, zoals nu expliciet opgenomen in art a. Anders dan vóór 1 juli 2016 hebben aanbestedende dienst nu de mogelijkheid om een beroep te doen op de uitzonderingen die de nieuwe regels bieden alvorens een nieuwe aanbestedingsprocedure te houden. 8b. Hoe zit het in dat geval met raamwerkovereenkomsten, die een looptijd hebben over de datum van het van kracht worden van de nieuwe aanbestedingswet? Aanbestedende diensten mogen bij het verstrekken van een opdracht onder een raamovereenkomst, geen wezenlijke wijzigingen aanbrengen in de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden (art lid 2). De nieuwe regels hebben daarin geen verandering gebracht. Indien met een deelopdracht wèl wezenlijke wijzigingen worden aangebracht in de reeds aanbesteedde raamovereenkomst, kan de aanbestedende dienst nu wel een beroep doen op de uitzonderingen in de nieuwe, voor zover van toepassing. 9a. Het begrip algemene aard van de opdracht komt een aantal keren voor in de artikelen gewijd aan de wijziging van de opdracht gedurende de looptijd: wat houdt dat begrip in en is overal hetzelfde bedoeld? Het begrip algemene aard van de opdracht laat zich het gemakkelijkst uitleggen aan de hand van voorbeelden. Indien een lease-overeenkomst in een koopovereenkomst wordt omgezet is er sprake van een wijziging van de algemene aard van de opdracht. Hetzelfde geldt bij: het wijzigen van overheidsopdracht voor een werk in een dienst of als een raamovereenkomst wordt omgezet in een opdracht aan één opdrachtnemer. Dit begrip heeft steeds dezelfde betekenis. 9b. Wat is het verschil tussen het wijzigen van de algemene aard van de opdracht en een wezenlijke wijziging van de opdracht? Het begrip wezenlijke wijziging is omschreven in art g als een wijziging die in ieder voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken, b. de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht, c. de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht, of d. een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval. Het gaat bij het begrip wezenlijke wijziging om concreet omschreven wijzigingen. Bij de aard van de overeenkomst gaat het om een abstracter begrip. De begrippen verschillen dan ook in inhoud al is samenloop mogelijk. Beide wijzigingen zijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure verboden en in die zin verschillen zij niet. 10. Zijn par. 14/15 UAV-GC 2005 en par. 36 UAV 2012 (1989) voorbeelden van een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule als bedoeld art c? Nee. De mogelijkheden om een vraagspecificatie/bestek te wijzigen zijn namelijk in beginsel onbegrensd. Dat laat onverlet dat mogelijk andere uitzonderingsgronden van toepassing zijn. Meer specifieke bepalingen in algemene voorwaarden kunnen wel aan de eisen van art c voldoen. Te denken valt aan par. 17 lid 5 UAV 2012 dat bepaalt dat de directie niet op onredelijke gronden toestemming aan aannemers mag onthouden om in plaats van met een fabrieksnaam aangeduide bouwstoffen, andere bouwstoffen te leveren van overeenkomstige hoedanigheid. Omdat specifiek is bepaald welke bouwstoffen mogen worden vervangen en waaraan de alternatieve bouwstoffen moeten voldoen, lijkt ons dat deze bepaling wel duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig is. 4

5 11. Is een step-in recht van een bank bij DBFM(O) contracten of andere contracten een voorbeeld van een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule als bedoeld art f sub a.? Ja. In dit soort contracten (in ieder geval in de Rijksbrede modelovereenkomsten) is nauwkeurig bepaald welke partij en in welke gevallen de opdrachtnemer mag vervangen. Overigens zal in de regel sprake zijn van een faillissement waardoor ook een geslaagd beroep op art f sub b. kan worden gedaan. 12. Wat is de invloed van een indexatie clausule op de minimis regeling? Art b onder 2 bepaalt, dat bij een indexeringsclausule en een beroep de de minimis regeling uitgegaan wordt van de waarde die op het moment dat beroep op de regeling wordt gedaan volgens die clausule berekend de actuele is. 12a. Wie kan ageren tegen wijzigingen, die in strijd met de wettelijke regeling worden of zijn uitgevoerd? Een derde die er belang bij heeft dat de wijzing overeenkomstig art a zou worden aanbesteed omdat hij zelf voor de gunning daarvan in aanmerking wil komen. 12b. Wat voor acties bestaan er voor deze situatie? Omdat de wijziging eigenlijk had moeten worden aanbesteed heeft de aanbestedende dienst de jure onderhands een opdracht gegund. Dat betekent dat een derde vernietiging van die onderhandse gunning kan vorderen in een bodemprocedure (art. 4.15). De vordering tot vernietiging moet worden ingesteld binnen zes maanden na het opdragen van de wijziging. Voor zover de aanbestedende dienst de derde gemotiveerd op de hoogte stelde van het opdragen van de wijziging, is die termijn slechts 30 kalenderdagen. Voorts kan de derde in kort geding of in een bodemprocedure een gebod tot beëindiging van de gewijzigde opdracht vorderen, of een verbod tot verdere uitvoeringen, of vorderingen van gelijke strekking. Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHDHA:2013:5247, waarin het Gerechtshof het een aanbestedende dienst verbood om meer producten onder een raamovereenkomst af te nemen dan in de aanbesteding was vermeld. Daarbij kan de derde erop wijzen dat art. 73 van richtlijn 2014/24/EU de lidstaten opdraagt ervoor te zorgen dat de aanbestedende diensten de mogelijkheid hebben wezenlijk gewijzigde opdrachten te beëindigen. Iets waar de overeenkomst of het burgerlijk recht volgens de Memorie van Toelichting de mogelijkheid toe moet geven. 2 Gelet op het arrest van de HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638 is de kans echter groot dat een rechter een vordering tot beëindiging buiten de mogelijkheid van art niet mogelijk acht. Ten slotte kan een derde altijd in een bodemprocedure schadevergoeding vorderen vanwege het mislopen van de (kans op) gunning van de wijziging. De betreffende derde zal dan moeten aantonen dat 1) de wijzigingen in strijd met de wettelijke regeling wordt of is uitgevoerd, en dat 2) indien de wijziging wel had geleid tot een nieuwe aanbestedingsprocedure, hij die zou hebben gewonnen, of een grote kans op gunning zou hebben gehad. Die zware bewijslast maakt een dergelijke procedure niet snel kansrijk. 12c. Wat is de status van een doorgevoerde wijziging van een opdracht, welke wijziging in strijd met de wet is? Is de overeenkomst dan nietig? Die wijziging heeft dezelfde status als elke onterecht onderhands gegunde opdracht: vernietigbaar binnen de kaders van de art Buiten dat artikel om geldt dat een overeenkomst die gesloten is in strijd met het aanbestedingsrecht volgens de Hoge Raad in het arrest Uneto/De Vliert (HR 22 januari 1999, NJ 2000/305) geen met de wet strijdige strekking oplevert. Daarmee is die overeenkomst niet-nietig. Uit het arrest van de HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638, r.o. 3.7., volgt dat HR ondanks de codificatie van het aanbestedingsrecht in de Aw bij zijn oordeel blijft dat een overeenkomst die gesloten is in strijd met het aanbestedingsrecht niet-nietig is. 2 Of dat altijd het geval is valt maar zeer te bezien. Zie A.J. van Heeswijck, Beëindiging van wezenlijk gewijzigde overheidsopdrachten, TBR 2016, 10. 5

6 13a. Wat betekent de regeling van de wijzigingen voor opdrachten, waarvan de waarde onder de Europese drempels ligt? De regeling is opgenomen in Deel 2 van de Aanbestedingswet. In art.2.1 is bepaald, dat dit deel van toepassing is op overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan het in artikel 4, onderdeel a, van richtlijn 2014/24/EU genoemde bedrag, exclusief omzetbelasting. Daarmee is deze regeling in beginsel niet van toepassing voor onderdrempelige opdrachten. In de jurisprudentie is bovendien nog eens bevestigd dat deel 2 Aw uitdrukkelijk niet van toepassing is op alle opdrachten en dat geen algemene uitgangspunten kunnen worden afgeleid uit de bepalingen in deel 2 Aw (zie: Vzr. Den Haag 18 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15466, r.o. 4.2.). Uitzondering daarop lijkt ons art c. Immers, ook bij een onderdrempelige opdracht was de herzieningsclausule reeds onderdeel van de opdracht zoals gegund waarmee die wijzigingsmogelijkheid onderdeel van de overeenkomst zelf is. Of een wijziging van een onderdrempelige opdracht tot een nieuwe, en zo ja, wat voor een procedure moet leiden, dient in beginsel dan ook te worden beoordeeld aan de hand van de kaders die de Gids Proportionaliteit biedt. Dat neemt niet weg dat weg dat een aanbestedende dienst uit de gronden voor de uitzonderingen ex art b tot en met 2.163g argumenten kan ontlenen om overeenkomstig het bepaalde in de Gids de wijziging onderhandse gunning te kunnen aan de opdrachtnemer. 13b. Wat is rechtens indien door een wijziging of door een cumulatie van wijzigingen de waarde van de opdracht boven de Europese drempels uitkomt? Gelet op het voorgaande antwoord is de nieuwe regeling pas van toepassing op een overheidsopdracht die vóór de wijziging onder het regime van deel 2 Aw viel en dus in de regel Europees was aanbesteed. Een wijziging die daarna de opdrachtwaarde tot over de drempelwaarde laat stijgen, creëert dan ook nog geen overheidsopdracht die Europees is of had moeten worden aanbesteed. Het zijn de jure juist losse opdrachten. Als ten tijde van gunning van de opdracht reeds bekend was dat een wijziging zou volgen, dan had deze toen al meegenomen (en zo nodig aanbesteed) moeten worden. Anders splits de aanbestedende dienst in strijd met art Aw een integrale opdracht kunstmatig in een opdracht en een aanvullende wijziging. Kortom op een onderdrempelige opdracht is de regeling van het wijzigingen in beginsel niet van toepassing, ook al komt de gezamenlijke waarde boven de drempel uit. 14. Zou de volgende zaak ECLI:NL:GHDHA:2013:5247 anders uitvallen onder de nieuwe regeling? Aanbesteder had bij de publicatie van een raamovereenkomst geïndiceerd dat hij ongeveer producten zou afnemen. Uit correspondentie volgde dat dat aantal mogelijk zou oplopen tot Na gunning bleek dat aanbesteder onder dezelfde raamovereenkomst daarboven nog eens producten zou afnemen. Dat terwijl al vóór de aanbesteding duidelijk was dat aanbesteder zo een grote behoefte aan producten had. Hoewel het getal van een indicatie was, oordeelde het Hof dat een dusdanige overschrijding een ontoelaatbare wezenlijke wijziging met zich bracht. Het Hof oordeelde daarbij dat de aanbesteder mede gelet op de aanvullende correspondentie - ook gehouden is aan indicatieve hoeveelheden. Daarom verbood het Hof aanbesteder om meer dan eenheden onder de raamovereenkomst af te nemen. De nieuwe regels lijken in dit geval niet of nauwelijks extra ruimte te bieden voor het afnemen van meer producten onder de raamovereenkomst. Hooguit kan nog een beroep worden gedaan op de kruimelgevallen regeling ex art b. Dat zou betekenen dat afhankelijk van welke indicatieve hoeveelheid wordt gevolgd, de aanbesteder maximaal of eenheden zou mogen bestellen. Een beroep op een herzieningsclausule ex art c lijkt kansloos omdat de omvang en de aard van de wijzigingen niet nader zijn omschreven. Dat zou wellicht anders zijn als in de stukken expliciet had gestaan dat en in welke gevallen de daadwerkelijke afname zou kunnen oplopen tot , ondanks de geïndiceerde stuks. Van een onvoorziene omstandigheid ex art e is vanzelfsprekend geen sprake, omdat aanbesteder reeds vóór aanbesteding wist dat hij een veel grotere behoefte aan producten had. Dat laatste lijkt ook in de weg te staan aan een beroep op aanvullende leveringen ex art d. Hoewel bij aanvullende opdrachten onvoorzienbaarheid geen harde voorwaarde is, impliceert de term aanvullend dat dit niet ziet op 6

7 aanvulling van opdrachten met zaken die reeds vóór de aanbesteding nodig waren. Art d lid 1 sub a benadrukt dat met de zinsnede noodzakelijk zijn geworden. Ten slotte geldt dat het bewaren van zo een groot deel van de opdracht tot na gunning, blijk zou geven van onttrekking aan de aanbestedingsplicht, wat strijdig is met art b lid 4 en art Aw. 15. ECLI:NL:RBDHA:2015:7043. In deze zaak beklaagt een derde zich over het uitstel dat aan een opdrachtnemer is verleend, zonder het opleggen van boetes. De derde betoogt dat dit een wijziging is van het economisch voordeel ten faveure van de inschrijver en dat een andere partij had deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, als zij vooraf had geweten dat de aanbesteder zo coulant met de termijn zou omgaan. De voorzieningenrechter volgt dat standpunt niet. Hij legt de zaak langs de Pressetext-criteria en redeneert dat de door partijen gesloten basisovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde UAV-GV ook de mogelijkheid tot uitstel biedt zonder boetes als de vertraging niet aan opdrachtnemer is te wijten. Dan is er volgens de rechter geen wijziging van het economisch evenwicht. Dat andere partijen afzagen van een inschrijving, omdat aanbesteder het contract op die wijze zou uitvoeren, wordt onvoldoende aannemelijk gemaakt. Volgens ons zouden de nieuwe regels niet tot een andere beslissing leiden. De Pressetext-criteria zijn als art g opgenomen in de nieuwe regels. Een toets daaraan zou dus tot dezelfde uitkomst moeten leiden. De nieuwe regels geven wellicht wel een extra reden om het verleende uitstel toelaatbaar te achten. De voorzieningenrechter wijst erop dat de overeenkomst in dit geval uitstel zonder boete toestaat. Anders gezegd: de opdracht is op zichzelf niet gewijzigd, maar ten aanzien van de opleverdatum is gebruik gemaakt van een herzieningsclausule ex art c. De vraag rest dan alleen of de in de overeenkomst en de UAV-GC opgenomen voorwaarden voor dit geval voldoende duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn (zie ook vraag 10). 7

8 Hoofdstuk 2.5. Wijziging van overheidsopdrachten Artikel 2.163a Een wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd ervan kan uitsluitend zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet plaatsvinden in de in dit hoofdstuk bedoelde gevallen. Artikel 2.163b 1. Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien: a. het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan: 1. het toepasselijke bedrag, bedoeld in de artikelen 2.1 tot en met 2.6a, en 2. 10% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor leveringen en diensten of 15% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor werken, en b. de wijziging de algemene aard van de overheidsopdracht niet wijzigt. 2. Indien een overheidsopdracht een indexeringsclausule bevat, wordt voor de berekening van het bedrag, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, het geactualiseerde bedrag als referentiewaarde gehanteerd. 3. Indien opeenvolgende wijzigingen van een overheidsopdracht worden doorgevoerd, wordt de waarde beoordeeld op basis van de netto cumulatieve waarde van die opeenvolgende wijzigingen. Artikel 2.163c 1. Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties. 2. Herzieningsclausules als bedoeld in het eerste lid: a. omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties, b. omschrijven de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en c. voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen. Artikel 2.163d 1. Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien: a. door de oorspronkelijke opdrachtnemer te verrichten aanvullende werken, diensten of leveringen noodzakelijk zijn geworden, b. deze aanvullende werken, diensten of leveringen niet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken waren opgenomen, c. een verandering van opdrachtnemer: 8

9 1. niet mogelijk is om economische of technische redenen, en 2. tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbestedende dienst, en d. de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. 2. Indien een overheidsopdracht een indexeringsclausule bevat, wordt voor de berekening van de prijs, bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, de geactualiseerde prijs als referentiewaarde gehanteerd. 3. Indien opeenvolgende wijzigingen van een overheidsopdracht worden doorgevoerd, geldt de beperking van het eerste lid, onderdeel d, voor de waarde van elke wijziging. 4. Een aanbestedende dienst voert geen opeenvolgende wijzigingen van een overheidsopdracht door met het oogmerk zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van deze wet. 5. Een aanbestedende dienst maakt een wijziging van een overheidsopdracht die voldoet aan de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, bekend door een aankondiging hiervan op het elektronische systeem voor aanbestedingen. 6. De in het vijfde lid bedoelde bekendmaking geschiedt door middel van een op het elektronische systeem voor aanbestedingen beschikbaar gesteld formulier. Artikel 2.163e 1. Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien: a. de behoefte aan wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien, b. de wijziging geen verandering in de algemene aard van de opdracht meebrengt, en c. de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. 2. Artikel 2.163d, tweede tot en met zesde lid, is van overeenkomstige toepassing. Artikel 2.163f Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund, vervangt ten gevolge van: a. een ondubbelzinnige herzieningsclausule als bedoeld in artikel 2.163c, of b. rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g, derde lid, in de opdracht meebrengt en dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van deze wet. Artikel 2.163g 1. Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn. 9

10 2. Een wijziging van een overheidsopdracht is wezenlijk als bedoeld in het eerste lid, indien de overheidsopdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht. 3. Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien: a. de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken, b. de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht, c. de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht, of d. een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval. 10