Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken februari 2015

Transcriptie

1 Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken februari 2015 Wezenlijke wijziging Vzr. Rb Rotterdam 26 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:641 CSN Hygienics/gemeente Capelle aan den IJssel Openbare EA o.a. sanitaire voorzieningen. In de NvI is een producteis gewijzigd. CSN geeft aan dat het gaat om een wezenlijke wijziging die niet bij NvI mag en bovendien dat zij de NvI nooit heeft ontvangen. De voorzieningenrechter geeft aan het versturen van een mail waarin staat dat de NvI kan worden gedownload niet onzorgvuldig is. Van een inschrijver mag bovendien een pro-actieve houding verwacht worden op grond waarvan zij navraag naar de NvI had dienen te doen c.q. op de website gepubliceerde aanbestedingsdocumenten had moeten raadplegen. De voorzieningenrechter concludeert tevens dat er geen sprake is van een wezenlijke wijziging omdat het gaat om het wijzigen van een producteis waarvan CSN niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit zou hebben geleid tot andere inschrijvers. Ongeldigheid Vzr. Rb Limburg 12 september 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:7935 CSC/gemeente Heerlen Nationale openbare aanbesteding aanleg kunstgrasvelden met gunning op basis van laagste prijs. De sportvloeren dienen op de dag van inschrijving te zijn vermeld op de sportvloerenlijst. CSC betwist dat de sporttechnische laag van de sportvloer waarmee de winnaar, Antea, heeft ingeschreven hieraan voldoet en betwist dat Antea geldig heeft ingeschreven. De voorzieningenrechter constateert dat het bestek geen verwijzing maakt naar de sportvloerenlijst voor wat betreft de sporttechnische laag, maar dat de verwijzing de kunstgrasmat betreft. Dit heeft iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kunnen begrijpen, aldus de rechter. De kunstgrasmat van Antea staat op de lijst, zodat er geldig is ingeschreven. Private aanbesteding Vzr. Rb Den Haag 26 januari 2015, ECLI:N:RBDHA:2015:707 Autorijschool [A]/Sectorinstituut Transport & Logistiek VTL VTL is een private onderneming en heeft een offervraag gedaan voor het verzorgen van opleidingen. In de stukken heeft VTL aangegeven niet gebonden te zijn aan de Aanbestedingswet en op een aantal onderdelen heeft zij de procedure ook afwijkend aan die van een overheidsaanbesteding ingestoken (samenvatting motivering, niet de relatieve voordelen van de winnaar aangeven, verbod op onderaanneming). A eindigt niet als één van de economisch meest voordelige inschrijvingen en geeft aan dat VTL gebonden is aan het gelijkheids- en transparantiebeginsel, relatief had moeten beoordelen en beter had moeten motiveren. De voorzieningenrechter gaat hierin niet mee. VTL is een private aanbesteder en is niet gebonden aan het Europese en nationale aanbestedingsrecht. VTL is wel gebonden aan de in het kader van de precontractuele verhoudingen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. De voorzieningenrechter is van mening dat VTL niet de verwachting heeft gewekt het gelijkheids- en transparantiebeginsel toe te passen. Hoewel er wel kenmerken zijn van een overheidsaanbesteding heeft VTL heeft zich vrijheden toegekend die zich niet lijken te verhouden met de fundamentele regels van het aanbestedingsrecht. Bovendien heeft VTL in een NvI expliciet aangegeven dat het geen aanbesteding onder de vigeur van de AW en/of overige Europese regelgeving betreft. Dit betekent dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen niet van toepassing zijn. De eisen van redelijkheid en billijkheid zijn wel van toepassing. De rechter houdt de beoordeling en de motivering hier tegenaan en concludeert dat VTL hiermee niet in strijd gehandeld heeft.

2 Uitleg gunningscriterium Vzr. Rb Limburg 25 september 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:8251 Betsema Bouw/gemeente Roermond De gemeente organiseert een nationale openbare aanbesteding nieuwbouw/verbouw Synergieschool. Eén van de gunningscriteria is social return, waarbij de inschrijver een percentage tussen de 0% en de 5% moet aangeven, een plan van aanpak moet indienen en een bijlage moeten ondertekenen waarbij hij aangeeft zich te verplichten het aangegeven percentage te realiseren. Betsema geeft aan de intentie te hebben 5% te realiseren, dient een pva in en ondertekent de bijlage. De gemeente kent 0 punten toe omdat een intentie te vrijblijvend is. De rechter gaat mee in de redenering van Betsema, geeft aan dat naar de cao-uitleg een intentie betekent: oogmerk, plan van handelen. Betsema heeft het plan ongeclausuleerd aangegeven, daarbij een pva ingediend en de bijlage ondertekend. De rechter concludeert daaruit dat van vrijblijvendheid geen sprake is. Betsema had punten moeten krijgen. Heraanbesteding Rb Midden-Nederland 17 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:7359 Wegenbouwbedrijf [X]/gemeente Utrecht Openbare EA levering ondergrondse afvalcontainers met een perceel productie en transport betonputten. Discussie is ontstaan over het gunningscriterium hoogwaardige secundaire toepassing als zand- en grindvervanger. 50% mag toegepast worden en bij 100% (van 50% primaire grondstoffen) levert dit het maximale aantal punten op. Bij NvI is geantwoord dat 100% van 100%primaire grondstoffen geen extra punten oplevert. X wordt ongeldig verklaard, in kort geding wordt geoordeeld dat de beoordeling niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. In geval van herbeoordeling zou X de emvi zijn. De gemeente besluit niet te herbeoordelen maar de aanbesteding voor perceel 2 te staken vanwege de onduidelijkheid van het gunningscriterium. De rechtbank constateert dat het gunningscriterium niet op de juiste wijze is geformuleerd en dat dit een objectieve rechtvaardiging voor de gemeente oplevert om tot heraanbesteding van perceel 2 over te gaan. Proof of concept (POC) Vzr. Rb Limburg 20 oktober2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:8877 Canon/Universiteit Maastricht Openbare EA afdrukapparatuur en verbruiksgoederen. Canon moet als winnaar succesvol binnen 6 werkweken een POC doorlopen. Na ruim 6 maanden is Canon daar nog niet genoegzaam in geslaagd. UM trekt de gunningsbeslissing in en gunt aan Ricoh die wel succesvol de POC doorloopt. Canon maakt bezwaar en stelt o.a. dat het voorbereiden van een POC niet bij de POC zelf hoort en de POC dus later gestart is dan UM aangeeft, er geen sprake van een fatale termijn is en dat de bevindingen geen showstoppers waren. De voorzieningenrechter gaat niet mee met de opvattingen van Canon; uit het PvE volgt dat de voorbereiding ook tot de POC behoort, dat het door de vingers zien van aanzienlijke overschrijding van de termijn van 6 weken in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou zijn. De rechter is het eens met de stelling van UM dat het hier om een showstopper ging. Kortom: terecht ongeldig. Heraanbesteding Vzr. Rb Limburg 11 december 2014, ECLI:NL:BRLIM:2014:11487 Combinatie/gemeente Heerlen Nationale openbare aanbesteding rioleringswerkzaamheden cf. RAW 2010; gunning op laagste prijs. Aan de combinatie is verduidelijking verzocht omdat het vermoeden bestond dat de ontleding van de inschrijfstaat niet in overeenstemming met RAW was. De gemeente heeft daarbij aangegeven om welke besteksposten het ging. De Combinatie wordt uiteindelijk ongeldig verklaard en spant hiertegen een kort geding aan omdat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou hebben gehandeld door een toelichting te vragen die voor meerdere uitleg vatbaar was en ook nog de beoordelingsspelregels heeft veranderd. De voorzieningenrechter stelt vast dat de combinatie alleen maar een vermoeden heeft uitgesproken en dit niet nader heeft onderbouwd met bewijzen. Bovendien heeft de gemeente volgens de rechter ook geen nieuw beoordelingscriterium gebruikt. Gunningscriteria Vzr. Rb Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:620 Bekkerlagram/gemeente Amsterdam Openbare EA levering spoelmachines en aanverwante dienstverlening. Eén van de eisen is dat 50% in onderaanneming uitgevoerd mag worden. De winnaar, een eenmanszaak, voldoet hier niet aan volgend Bekkerlagram, omdat de

3 levering van de machines door de onderaannemer al meer dan 70% van de opdracht is. De gemeente en de winnaar betwisten dit. Ook de voorzieningenrechter gaat hierin niet mee. De eenmanszaak bestelt alleen de kale machines en bouwt deze zelf op, zodat de inbreng van de eenmanszaak zelf meer dan 50% is. De rechter heeft geen reden om te twijfelen aan de verklaring dat hij hiervoor voldoende personeel in dienst heeft of meer zelf gaat doen. De gemeente heeft ook verder niet onjuist beoordeeld volgens de rechter. Herbeoordeling Vzr. Rb Amsterdam 19 november 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8500 Combinatie/AEB AEB start t.b.v. de gemeente Amsterdam een MVO inzameling textiel. Gunning op basis van emvi (kwaliteit 40% en prijs 60%). AEB blijkt in de beoordeling niet de juiste wegingsfactor op de prijs toe te passen. De Combinatie maakt bezwaar tegen de gunningsbeslissing. AEB besluit de aanbesteding stop te zetten en wil overgaan tot heraanbesteding. De Combinatie wil herbeoordeling en start een kort geding. De voorzieningenrechter geeft aan dat AEB weliswaar het recht heeft een aanbesteding in te trekken maar dat dit recht niet ongeclausuleerd is, ook niet nu het een concessieovereenkomst voor diensten is. AEB is een niet-openbare MVO gestart en hierop zijn de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing, alleen al omdat daarnaar in de offerteaanvraag verwezen wordt, aldus de rechter. Het gaat bovendien om een foutieve beoordeling die op een eenvoudige wijze gecorrigeerd kan worden nl. door toepassing van de juiste wegingsfactor. Een nieuwe aanbesteding is in strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht; er moet herbeoordeeld worden. Vervoersovereenkomst; afwijkende volumes Rb Gelderland 17 december 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:8171 Eiseres/provincie Gelderland De volumes van het taxivervoer blijken aanzienlijk achter te blijven bij de volumes die de provincie heeft geprognosticeerd in de aanbesteding. In een voorafgaand incident heeft de Rechtbank de provincie opdracht gegeven hiervoor een verklaring te geven. In deze uitspraak komt de rechtbank tot de conclusie dat er geen sprake is van wanprestatie van de provincie, omdat zij geen invloed heeft op het aantal ritten, geen minimumafname heeft gegarandeerd en in het bestek is vastgelegd dat aan de aantallen geen rechten kunnen worden ontleend. Uit het bestek bleek al dat een afwijking van meer dan 20% voor mogelijk werd gehouden. Ook vanuit de redelijkheid en billijkheid bestaat er geen rechtsplicht voor een compensatie voor niet realiseerbare prognoses, volgens de rechtbank. De rechtbank geeft verder aan dat iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver er ernstig rekening mee diende te houden dat niet alleen de in het verleden gerealiseerde vervoerscijfers niet gehaald zouden worden maar ook de door de provincie opgegeven prognoses geen enkele zekerheid gaven. Ongeldigheid Vzr. Rb Amsterdam 4 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:739 ARS en Data Display (Combinatie)/GVB EA volgens de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking onder toepasselijkheid van AW en Aanbestedingsreglement nutssectoren. De Combinatie bestrijdt dat de winnaar geldig heeft ingeschreven en maakt ook bezwaar tegen de puntentoekenning aan haarzelf. De voorzieningenrechter volgt de Combinatie niet met betrekking tot de ongeldigheid. Het bestek is duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Als de combinatie van mening was dat het bestek onduidelijk was had het op haar weg gelegen daar vragen over te stellen aan GVB, dat zij dat niet heeft gedaan komt voor haar rekening. Voor wat betreft de puntentoekenning is de voorzieningenrechter van oordeel dat GVB de grenzen van haar bevoegdheid niet heeft overschreden en in redelijkheid tot de beoordeling heeft kunnen komen AW niet limitatief Hof s Hertogenbosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:497 [appellanten]/veiligheidsregio Midden en West- Brabant Hoger beroep openbare EA voor de levering van portofoons. Zie ook ECLI:NL:RBZWB:2014:3579 en ECLI:NL:RBZWB:2014:3962 (jurisprudentie-overzichten mei en juni 2014). De Veiligheidsregio heeft als minimumeis voorgeschreven dat uitsluitend mocht worden ingeschreven met portofoons die zijn ontwikkeld op basis van TDMA techniek. Een aantal ondernemers stelt echter dat met deze eis de toegang tot de opdracht onrechtmatig wordt beperkt en dat zij portofoons kunnen leveren, gebaseerd op de FDMA techniek, die technisch gelijkwaardig zijn. Bovendien zou de opdracht zijn toegeschreven naar Motorola, omdat alleen portofoons van Motorola aan de eisen zouden kunnen voldoen.

4 De voorzieningenrechter wijst de vordering tot heraanbesteding van één perceel toe, niet omdat de toegang tot de opdracht wordt belemmerd door de voorgeschreven techniek, maar omdat de termijn om een inschrijving in te dienen te kort zou zijn. Daarnaast oordeelt de rechter dat een kort geding niet de procedure is om vast te stellen of uitsluitend apparatuur van Motorola aan de eisen kan voldoen. De 2 andere percelen mogen gegund worden. De regio gaat over tot het definitief sluiten van deze overeenkomsten nadat het hoger beroep aanhangig is gemaakt. Het Hof oordeelt dat de voorgeschreven techniek de toegang tot de opdracht op onrechtmatige wijze belemmert (artikel 2.75, lid 2 Aw). Het stond de Veiligheidsregio niet vrij om (uitsluitend) TDMA-techniek dwingend voor te schrijven, nu er op de markt ook een gelijkwaardige andere techniek beschikbaar is. De Veiligheidsregio heeft niet gemotiveerd in de aanbestedingsstukken waarom het voorschrijven van TDMA objectief gerechtvaardigd is. Wat zij op de zitting heeft aangevoerd is naar het oordeel van het Hof te laat en onvoldoende onderbouwd. Er is in strijd met het aanbestedingsrecht gehandeld. Dit geldt ook voor de percelen 2a en 2b. Het beroep van de Veiligheidsregio op een belangenafweging, wijst het hof (voor die percelen) af. Voor wat betreft de rechtsgevolgen van dit oordeel geeft het Hof aan dat de gronden tot vernietiging van een overeenkomst opgenomen in art Aw niet limitatief zijn maar slechts een minimum. Volgens het hof is het dus mogelijk om ook andere rechtsmaatregelen te nemen om een schending van het aanbestedingsrecht te corrigeren. Aangezien het hof meent dat voldoende aannemelijk is dat de Veiligheidsregio in een bodemprocedure wordt opgedragen de gesloten overeenkomsten te beëindigen, wijst zij de vordering tot schorsing en het geschorst houden van de overeenkomsten toe. Voor het toewijzen van een vordering tot beëindiging van de overeenkomsten, biedt een kort geding geen mogelijkheden. Dat is immers geen ordemaatregel. Model K-verklaring Vzr. Rb Amsterdam 11 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:878 KWS/gemeente Amsterdam De gemeente heeft in een onderhandse aanbesteding herstellen van opbrekingen (van de openbare weg) een foute model K-verklaring toegevoegd (verkeerd nummer en ander onderwerp). KWS, die dit als enige heeft ontdekt, maakt als nr. 2 in de aanbesteding (op laagste prijs) bezwaar en stelt dat de winnaar ongeldig heeft ingeschreven. De voorzieningenrechter oordeelt dat het hier gaat om een kennelijke verschrijving en dat duidelijk is dat de ingediende verklaring betrekking heeft op de in het geding zijnde opdracht. Bovendien had het op de weg van KWS gelegen om, indien zij de vergissing al vóór inschrijving had ontdekt, dit te melden aan de aanbesteder. Het nalaten daarvan kan strijd opleveren met de eisen van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase; KWS kan in redelijkheid geen beroep doen op de gevolgen van haar nalaten. De vordering is niet toewijsbaar. Een inschrijver die slim denkt te zijn door een kennelijke verschrijving door de aanbestedende dienst, ontdekt vóór inschrijving, niet aan deze te melden handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid en kan hier geen voordeel uit halen. Inhouse-aanbesteding, wezenlijke wijziging, staatssteun Hof s Hertogenbosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:540 Shanks/gemeenten c.s. Vervolg op de tussenuitspraak van het Hof van 11 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:281 (zie jurisprudentieoverzicht februari 2014). In dit arrest oordeelt het Hof op de reacties van de partijen op het voorlopige oordeel dat niet de Aanbestedingswet van toepassing was maar het Bao/Bass. De reacties geven het Hof geen aanleiding om zijn voorlopig oordeel te wijzigen. Voor wat betreft het element van staatssteun gaat het Hof de Europese Commissie om nadere inlichtingen vragen over de stand van zaken m.b.t. de klacht, waarover de Commissie een voorlopig oordeel had gegeven. Uitleg overeenkomst, cao-norm Vzr. Rb Limburg 19 februari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:1392 Citaverde College/Croon en Wolter & Dros Na een EA heeft Citaverde een raamovereenkomst voor de duur van 1 jaar met een optionele verlenging van 3 maal 1 jaar gesloten met Croon en Wolter & Dros voor onderhoud aan gebouwgebonden installaties. Citaverde verzuimt om het contract tijdig te verlengen. Croon en Wolter & Dros laten weten geen gebruik te maken van een evt. verlenging. Citaverde wil hen echter wel aan het contract houden. De voorzieningenrechter legt de raamovereenkomst uit aan de hand van de cao-norm en komt tot de conclusie dat de overeenkomst inderdaad geëindigd is. Dit zou alleen anders zijn indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In dit geval is dit echter niet zo, o.a. de samenwerking verliep niet optimaal en er is onvoldoende gebleken dat de intentie om te verlengen bij Croon en Wolter & Dros onmiskenbaar was.

5 Aanvulling inschrijving Hof s Hertogenbosch 24 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:618 gemeente Roermond/Instaan Hoger beroep van ECLI:NL:RBLIM:2014:7690 (zie jurisprudentie-overzicht september 2014). Instaan had in plaats van een percentage aan social return een bedrag opgenomen en de voorzieningenrechter was van oordeel dat de gemeente dit als een kennelijke fout of omissie had dienen te laten herstellen. Het Hof denkt hier anders over. Het gaat hier niet om een uitzonderlijk geval. Het bestek geeft duidelijk aan dat er een percentage opgenomen dient te worden. Het is niet aan de aanbestedende dienst om een percentage uit de verstrekte gegevens af te leiden, bovendien kan het percentage niet met voldoende helderheid vastgesteld worden omdat de bedragen zich niet eenduidig laten omrekenen. Er is geen sprake van een eenvoudige precisering zoals bedoeld in de arresten SAG en Manova nu de gemeente als zij wilde weten wat Instaan bedoelde ten aanzien daarvan opheldering zou hebben moeten vragen. Daartoe was zij niet gehouden. Vervoersovereenkomst Vzr. Rb Rotterdam 25 februari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1283 Provincie Gelderland/ZCN ZCN heeft na een EA regiotaxi het perceel Noord-Veluwe gegund gekregen. In de overeenkomst is de mogelijkheid opgenomen dat de gemeente Putten (weer) toetreedt en in een NvI is aangegeven dat verwacht wordt dat de vervoerder meewerkt aan deze toetreding. In dit geding is discussie over de vraag of ZCN verplicht is het vervoer te verrichten voor de gemeente Putten. De voorzieningenrechter geeft aan dat voor de standpunten van beide partijen wat te zeggen valt en dat de overeenkomst in samenhang met de aanbestedingsstukken ruimte geeft voor twee interpretaties. Dit brengt mee dat onvoldoende aannemelijk is dat een rechter, in een bodemprocedure, zal menen dat ZCN op grond van de vervoersovereenkomst het WMO-vervoer voor de gemeente Putten onder dezelfde voorwaarden dient uit te voeren. De provincie wordt in het ongelijk gesteld. Onjuiste beoordeling, transparantiebeginsel Vzr. Rb Den Haag 27 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2063 Ricoh/Nationale Politie De Nationale Politie hoeft een Europese aanbesteding voor printers en kopieerapparaten niet aan het bedrijf Ricoh te gunnen in plaats van aan Canon. Ook hoeft de politie niet de hele aanbesteding over te doen. Ricoh had dit gevraagd aan de kortgedingrechter in Den Haag in een zaak tegen de politie. De rechter wijst dit af, omdat Ricoh niet heeft aangetoond dat bij de beoordeling van de offertes door de politie fouten zijn gemaakt of dat de procedure onvoldoende transparant was. Ricoh stelde dat de politie in de beoordeling van haar inschrijving een te laag aantal punten heeft gegeven ten opzichte van Canon. Kiezen voor Ricoh zou meer voordelen bieden dan de politie heeft onderkend, zo meent het bedrijf. Daarnaast zou de beoordeling ondoorzichtig zijn geweest, omdat individuele beoordelaars tijdens de gunningsprocedure elkaar beïnvloed hebben tijdens een gezamenlijke vergadering. Dat is de verklaring die Ricoh geeft voor een te lage beoordeling van haar voorstel. De kortgedingrechter kan niet beoordelen of in de systematiek van de politie het juiste aantal punten aan de inschrijvers is toegekend. Hiervoor is kennis nodig van alle inschrijvingen, waaronder die van Canon. Nu dit niet het geval is, kan de rechter niet anders dan deze vordering van Ricoh afwijzen. Ricoh heeft verder onvoldoende aangetoond dat de beoordelingscommissie de gunningsystematiek onjuist heeft toegepast. Van een herbeoordeling van de inschrijvingen kan daarom geen sprake zijn, zo oordeelt de kortgedingrechter. Daarnaast heeft Ricoh nagelaten om in een eerder stadium bezwaren te uiten tegen de vermeende onvoldoende transparante procedure. Door dat na te laten, verliest dat argument van het bedrijf haar kracht. De slotsom is daarom dat de verzoeken van Ricoh door de rechter worden afgewezen. (bron: rechtspraak.nl)