Op zoek naar een optimale afstammingsrechtelijke positie voor mannelijke ouderparen

Transcriptie

1 Op zoek naar een optimale afstammingsrechtelijke positie voor mannelijke ouderparen Faculteit Rechtswetenschappen Master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht K. Habets (Kim) ANR: Begeleider: Prof. mr. P. Vlaardingerbroek

2 Voorwoord Na een aantal maanden van focus, volharding en intellectuele uitdaging is dan nu echt het moment aangebroken om af te studeren. Met gepaste trots presenteer ik dan ook het eindproduct van mijn onderzoeksproces. In deze scriptie staan de juridische aspecten van het ouderschap van homoseksuele mannen centraal, een onderwerp dat thuishoort binnen het familierecht. Het familierecht (en ook het jeugdrecht) hebben gedurende mijn juridische opleiding steeds op mijn enthousiasme kunnen rekenen. Mijn ambitie om mij op professioneel vlak met deze rechtsgebieden bezig te gaan houden, zijn gedurende mijn werk bij de Kinder- en Jongerenrechtswinkel en de stages bij Bureau Jeugdzorg en Boels Zanders Advocaten alleen maar bevestigd. Het heeft mij zelfs doen besluiten om mijn masteropleiding niet in Maastricht, maar in Tilburg te gaan volgen. De verdediging van mijn scriptie vormt het sluitstuk van mijn studententijd. In deze tijd heb ik eindeloos veel steun, vertrouwen en goed advies mogen ontvangen van mijn vader John Habets, moeder Elisa di Matteo en mijn zusje Liset. Ik weet dat zij dit vanzelfsprekend vinden, maar ik wil toch even benadrukken dat hen daar heel dankbaar voor ben. Daarnaast wil ik mijn vader apart bedanken voor de taalkundige correctie van mijn scriptie. Ook wil ik mijn huisgenootje en goede vriendin Marinka van Falier bedanken voor het feit dat zij uit zichzelf aanbood om mijn scriptie zowel in taalkundig als in inhoudelijk opzicht aan een uiterst kritische blik te onderwerpen. Voorts ben ik een woord van dank verschuldigd aan mijn scriptiebegeleider dhr. P. Vlaardingerbroek. Met name het feit dat hij ondanks zijn drukke tijdschema mijn scriptie in een sneltreinvaart heeft nagekeken stel ik erg op prijs. Ook wil ik mevr. Van Neer bedanken voor haar bereidheid om als tweede lezer op te treden. Tot slot merk ik op dat het feit dat Nederland tot één van de meest ruimdenkende landen op het gebied van homorechten behoort mij heeft aangemoedigd om een vooruitstrevende scriptie te schrijven. Ik hoop dat het plezier dat ik bij het schrijven van deze scriptie heb beleefd aan de pogingen om tot het uiterste te gaan in de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag af zal stralen op de lezer van dit stuk. Tilburg, april 2013, Kim Habets 1

3 Lijst van afkortingen AA ALI Principles BW CEFL COC Nederland Diss. EHRM EVRM FJR HAV HR Raad Rb. RFR RM Themis SCP Sr. Stb. Trb. Vgl. Vlg. WDKB WPNR Ars Aequi American Law Institutes Principles of the Law of Family Dissolution Burgerlijk Wetboek Commission on European Family Law Nederlandse belangenvereniging voor lesbiennes, homoseksuelen, biseksuelen en transgenders Dissertatie Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de interlandelijke adoptie Hoge Raad Raad voor de Kinderbescherming Rechtbank Rechtspraak Familierecht Rechtsgeleerd Magazijn Themis Sociaal en Cultureel Planbureau Wetboek van Strafrecht Staatsblad Tractatenblad Vergelijk Volgens Wet Donorgegevens Kunstmatige Bevruchting Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2

4 Inhoudsopgave Voorwoord Lijst van afkortingen Inleiding / 6 Hoofdstuk 1: Een achtergrondschets van de afstammingsrechtelijke positie van gelijkslachtige ouders / Inleiding / 9 Gelijkslachtig ouderschap, waar hebben we het dan over? / 9 Het systeem van het afstammingsrecht / 10 Afstamming Titel 11 Boek 1 BW / 11 Adoptie Titel 12 Boek 1 BW / 13 De ontwikkeling van de rechtspositie van gelijkslachtige paren / 14 Van christelijke huwelijksmoraal naar rechtsbescherming voor sociaal ouderschap / 14 Modernisering van het familierecht / 15 Resultaat nr. 1: Margarine in plaats van boter voor gelijkslachtige ouderparen / 16 Resultaat nr. 2: Differentiatie binnen de afstammingsrechtelijke positie van gelijkslachtige ouderparen / 17 Europees perspectief / 18 Tussenconclusie / 20 Hoofdstuk 2: De status quo van de rechtspositie van gelijkslachtige ouders ten aanzien van hun kind / Inleiding / 21 Twee vrouwen willen samen een kind opvoeden / 21 Consensus tussen de moeders / 21 Conflict vrouwelijke partner versus geboortemoeder / 21 Conflict geboortemoeder versus vrouwelijke partner / 22 Twee mannen willen samen een kind opvoeden / 23 Consensus tussen de vaders / 23 Kind heeft reeds twee juridische ouders / 23 De plek van tweede juridische ouder is vacant / 25 Conflict tussen de geboortemoeder en de (wens)vaders / 26 Meer-ouderschapssituaties / 26 Biologische vader versus moeders / 27 Moeders versus biologische vader / 28 Kind uit vorige heteroseksuele relatie / 29 Tussenconclusie / 30 Hoofdstuk 3: Wetsvoorstel lesbisch ouderschap / Inleiding / 31 De totstandkoming van het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap / 31 Kritiek op de huidige strategie / 31 3

5 Rapport Lesbisch ouderschap / 32 Rapport Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder / 32 Doelstelling van het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap / 33 De toekomstige rechtspositie van lesbische ouderparen / 34 Consensus tussen de moeders / 34 Duomoederschap van rechtswege / 34 Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder / 35 Conflict vrouwelijke partner versus geboortemoeder / 36 Conflict geboortemoeder versus vrouwelijke partner / 36 De toekomstige rechtspositie van mannelijke ouderparen / 37 Veranderingen voor conflicten in meer-ouderschapssituaties / 38 Biologische vader versus moeders / 38 Vervangende toestemming voor erkenning / 38 Vernietiging van de erkenning / 38 Moeders versus biologische vader / 41 Tussenconclusie / 42 Hoofdstuk 4: Een optimale procedure voor de overgang van ouderschapsrechten / Inleiding / 43 De afstandprocedure / 43 Vereenvoudiging van de procedure overgang van ouderrechten in draagmoederschapzaken / 46 Verkorting van de adoptieprocedure / 47 Een lex specialis voor de prenatale overgang van ouderschapsrechten / 48 Het voorstel van Henstra / 48 De Zuid- Afrikaanse Surrogate Motherhood- regeling als bron van inspiratie / 49 Eigen visie op de invulling van een lex specialis voor de prenatale overgang van ouderschapsrechten / 51 Tussenconclusie / 52 Hoofdstuk 5: Volledig aangekleed gezag voor sociale ouders / Inleiding / 54 Het voorstel van Vlaardingerbroek / 54 Pro- en contra-argumenten / 55 Volledige aankleding van gezag / 56 Uitbreiding van de onderhoudsplicht van de sociale ouder / 57 Uitbreiding van de erfrechtelijke bescherming van het kind / 57 Informatie- en consultatierecht voor de sociale ouder / 59 Tussenconclusie / 59 Hoofdstuk 6: Een kind met meer dan twee ouders / Inleiding / 61 Meervoudig ouderschap in de wet als derde optimale afstammingsrechtelijke positie / 61 Contra-argumenten / 61 Meervoudig ouderschap in de politieke belangstelling / 62 Een vluchtige blik over de Nederlandse grens / 62 Enkele uitspraken over de eventuele vormgeving van meervoudig ouderschap in de Nederlandse wetgeving / 63 4

6 De visie van Waaldijk / 64 Amerikaans vergelijkingsmateriaal / 64 Conflictdempende aanvulling op het voorstel van Waaldijk / 66 Juridisch ouderschap voor meer dan twee personen is wenselijk, mits in een uitgeklede variant / 67 Tussenconclusie / 67 Hoofdstuk 7: Conclusies en aanbevelingen / Inleiding / 68 Conclusies en aanbevelingen / 68 Tot slot / 72 Literatuurlijst / 73 5

7 Inleiding Een kind met twee moeders of twee vaders komt in de moderne Nederlandse samenleving geregeld voor. Dat betekent niet dat het ouderschap van paren van gelijk geslacht op algemene acceptatie kan rekenen. In de tvuitzending van Pauw en Witteman van 24 oktober 2012 werd het ouderschap van paren van gelijk geslacht ter discussie gesteld. Mariska de Haas, Hoofdredacteur van het Katholiek Nieuwsblad, gaf in de uitzending aan dat het niet in het belang van het kind is om door twee moeders te worden opgevoed. Ze verwees hierbij naar psychologische onderzoeken om haar mening te onderbouwen. In reactie op dit enigszins conservatieve standpunt verdedigde Barbara Barend de ouderlijke capaciteiten van zichzelf en haar vriendin. 1 Mijns inziens was hier sprake van een achterhaalde discussie. Feit is (en blijft) dat een aantal paren van gelijk geslacht ervoor kiest om binnen hun gezin een kind op te voeden, of heel Nederland het daar nu mee eens is of niet. Het lijkt mij daarom zinvoller om de zogenoemde roze gezinnen als vaststaand gegeven tot uitgangspunt te nemen, om van daaruit na te gaan wat een kind in een dergelijke opvoedsituatie nodig heeft. 2 In de juridische wereld lijkt hierover overeenstemming te bestaan. Deze communis opinio komt in hoofdlijnen op het volgende neer. In de eerste plaats heeft het kind er belang bij om door zijn oorspronkelijke (lees: biologische) ouders te worden verzorgd en opgevoed. Als dat niet mogelijk is, is het in ieder geval belangrijk dat het kind zijn oorspronkelijke ouders kent. 3 Daarnaast heeft het kind belang bij de juridische bevestiging van zijn feitelijke opvoedingssituatie. Dit is van belang om de positie van het kind binnen het gezin te beschermen. Rechtsbescherming van de positie van het kind binnen het gezin wordt bereikt op het moment dat de personen die het kind feitelijk verzorgen en opvoeden ook in juridisch opzicht als ouders worden aangemerkt. Juridische ouders kunnen namelijk verantwoordelijk worden gehouden voor het totaalpakket van ouderlijke rechten en plichten die aan de status van juridisch ouderschap zijn verbonden. Dat biedt het kind veiligheid en zekerheid. Voor de rechtsbescherming van de positie van het kind is het belangrijk dat de ouders van gelijk geslacht op een zo eenvoudig mogelijke manier juridisch ouderschap kunnen vestigen. Immers, als in het afstammingsrecht veel hindernissen voor het vestigen van het juridisch ouderschap worden opgeworpen, kan dat voor gelijkslachtige ouders een reden zijn om van het juridisch ouderschap af te zien. Om onnodige hindernissen weg te nemen, streeft de wetgever ernaar om de afstammingsrechtelijke positie van ouders van hetzelfde geslacht, zoveel als redelijkerwijze mogelijk is, gelijk te stellen aan de afstammingsrechtelijke positie van heteroseksuele ouders. Het is een gegeven dat in roze gezinnen minimaal één van de ouders van gelijk geslacht niet de biologische ouder van het kind is. Steeds is er op de achtergrond een derde biologische ouder betrokken. 4 Omdat een kind niet meer dan twee juridische ouders kan hebben, gaat het vestigen van juridisch ouderschap door het gelijkslachtig ouderpaar evenredig ten koste van de ouderschapsrechten van de derde biologische ouder. Daardoor kan gesteld worden dat er in het geval van roze gezinnen een spanning bestaat tussen aan de ene kant het belang van het kind bij de juridische bevestiging van de feitelijke opvoedingssituatie en aan de andere kant het belang van het kind om zoveel mogelijk door zijn oorspronkelijke ouders te worden verzorgd en opgevoed, en als dat niet mogelijk is, om zijn oorspronkelijke ouders in ieder geval te kennen. Deze spanning vraagt om een precair wettelijk evenwicht dat tot op de dag van vandaag niet gevonden is. Een actuele ontwikkeling in dit kader is het Wetsvoorstel in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van moeder anders dan door adoptie (verder: Wetsvoorstel lesbisch 1 Tv-uitzending van Pauw en Witteman van d.d. 24 oktober 2012 < 2 Een roze gezin is een populaire benaming voor een gezin bestaande uit ouders van gelijk geslacht en één of meer kinderen. 3 Zie o.a. art. 7 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (verder: IVRK). 4 Met de term derde biologische ouder doel ik op de biologische ouder die geen deel uitmaakt van de gezinssituatie van het kind. Hij of zij voedt het kind niet op. Dat doet de andere biologische ouder van het kind tezamen met een partner van gelijk geslacht. 6

8 ouderschap). 5 In het wetsvoorstel wordt een nieuw evenwicht gevonden tussen de mogelijkheden van de derde biologische vader en van lesbische ouderparen om juridisch ouderschap te vestigen. De situaties waarin mannelijke ouderparen de intentie hebben om samen een kind op te voeden, vallen buiten het bestek van het wetsvoorstel. Mijns inziens verdient de afstammingsrechtelijke positie van mannelijke ouderparen echter ook de nodige aandacht. In dit onderzoek staat dan ook een zoektocht naar een optimale afstammingsrechtelijke positie vanuit de invalshoek van mannelijke ouderparen centraal. Op die manier hoop ik om, vooruitlopend op de inwerkingtreding van het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap, een aanzet te geven tot een rechtswetenschappelijke discussie over een volgende stap in de richting van evenwichtige afstammingsrechtelijke wetgeving. Ik zou een optimale rechtspositie willen definiëren als een regeling, waarin mannelijke ouderparen op een zo eenvoudig mogelijke manier juridisch ouderschap kunnen vestigen. Tegelijkertijd moeten in de regeling voldoende wettelijke waarborgen worden ingebouwd die recht doen aan het belang van het kind om in ieder geval zijn oorspronkelijke ouders te kennen. Het bovenstaande leidt tot de volgende centrale onderzoeksvraag: Op welke wijze kan de afstammingsrechtelijke positie van mannelijke ouderparen geoptimaliseerd worden? Menig rechtswetenschapper heeft in het actuele Wetsvoorstel lesbisch ouderschap aanleiding gezien om een kritische blik te werpen op de (toekomstige) mogelijkheden van lesbische ouderparen om juridisch ouder te worden. 6 Echter, nog geen Nederlandse jurist heeft dit onderwerp bezien vanuit de invalshoek van homoseksuele ouderparen. Deze constatering maakt dat dit onderzoek een relevante bijdrage levert aan de wetenschap. De discussie die ik met dit onderzoek probeer uit te lokken is niet alleen in wetenschappelijk, maar ook in maatschappelijk opzicht relevant. Op het moment dat er een discussie op gang komt die de wetgever inspireert om een regeling te introduceren die de afstammingsrechtelijke positie van homoseksuele ouderparen optimaliseert, zullen de vele hobbels die mannelijke ouderparen op dit moment moeten nemen geminimaliseerd worden. Mogelijk heeft dat tot gevolg dat homoseksuele ouders in meer gevallen de moeite zullen getroosten om het traject voor het verkrijgen van ouderschapsrechten- en plichten te doorlopen. Dit resulteert in meer rechtsbescherming voor kinderen die opgroeien bij twee vaders. Daarnaast geeft een optimale afstammingsrechtelijke positie homoseksuele ouderparen en hun kinderen het gevoel dat zij als volwaardig erkend worden in de Nederlandse samenleving. Als de rechtspositie van homoseksuele ouderparen daarentegen niet ter discussie wordt gesteld, acht ik - net als Nuytinck - de kans aanwezig dat homoseksuele ouderparen zich gediscrimineerd zullen voelen. 7 Deze gevoelens van ongenoegen kunnen worden voorkomen als nu alvast een discussie wordt gevoerd over een versterking van de afstammingsrechtelijke positie van homoseksuele ouderparen. Om tot een antwoord te komen op de centrale vraagstelling, is mijn scriptie onderverdeeld in de volgende hoofdstukken. In hoofdstuk 1 wordt de achtergrond van de huidige rechtspositie van gelijkslachtige ouderparen ten aanzien van hun kind(eren) behandeld. Eerst wordt kort ingegaan op de bestaansvarianten van gelijkslachtig ouderschap in de 5 Kamerstukken II , , nr. 74, p. 4, 5. Zie voor het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap: Kamerstukken II , Voor de volledigheid moet opgemerkt worden dat het actuele Wetsvoorstel mede in verband met de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap (verder: Wetsvoorstel evaluatie Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap), Kamerstukken II , , samenloop heeft met het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap. Het is dan ook onvermijdelijk dat in dit onderzoek zijdelings aandacht wordt besteed aan de voorstellen die in dit wetsvoorstel worden gedaan. 6 Zie o.a.: Forder 2010; Nuytinck 2008; Nuytinck 2010; Nuytinck 2010*; Thus & Eusman 2010; Vonk 2007*; Vonk 2008; Vonk 2009; Vonk 2010; Waaldijk 2010; Wortmann Nuytinck

9 Nederlandse samenleving. Daarna komt het afstammingsrecht aan bod en vervolgens de rechtsontwikkeling die het afstammingsrecht heeft doorgemaakt in het kader van het streven naar zoveel mogelijk gelijkstelling voor gelijkslachtige ouderparen. Ten slotte wordt aandacht besteed aan het Europese kader. Hoofdstuk 2 vormt een concrete uitwerking van de status quo van de afstammingsrechtelijke positie van ouderparen van gelijk geslacht. Uiteengezet wordt op welke manier lesbische- en homoseksuele ouderparen juridisch ouderschap kunnen vestigen en welke hobbels zij moeten nemen om dit te bereiken. De verschillende bestaansvarianten van gelijkslachtig ouderschap worden hierbij tot uitgangspunt genomen. In hoofdstuk 3 wordt besproken hoe de rechtspositie van ouderparen van gelijk geslacht zich in de toekomst zal ontwikkelen. Het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap staat centraal in dit hoofdstuk. Door aan te sluiten bij de uiteenzetting van de status quo in hoofdstuk 2, ontstaat een vergelijking tussen de huidige en de toekomstige rechtspositie van gelijkslachtige ouderparen. Duidelijk zal worden dat het wetsvoorstel niet alleen van invloed is op de afstammingsrechtelijke positie van lesbische ouderparen, maar ook van beperkte invloed op de afstammingsrechtelijke positie van homoseksuele ouderparen. Waar in hoofdstuk 1, 2 en 3 de focus ligt op de afstammingsrechtelijke positie van ouderparen van gelijk geslacht in het algemeen, wordt in hoofdstuk 4 voor het eerst ingezoomd op de afstammingsrechtelijke positie van mannelijke ouderparen in het bijzonder. In dit hoofdstuk wordt stapsgewijs onderzocht op welke manier de procedure ten aanzien van de overgang van de ouderschapsrechten van de moeder naar het mannelijk ouderpaar geoptimaliseerd kan worden. In hoofdstuk 5 zal ik de zoektocht naar een optimale afstammingsrechtelijke positie voor mannelijke ouderparen vanuit een alternatieve invalshoek benaderen. Het uitgangspunt van de tweede invalshoek is genuanceerder dan in hoofdstuk 4. Deze invalshoek gaat er namelijk van uit dat de derde biologische ouder de juridische ouderstatus behoudt, terwijl de rechtspositie van het kind binnen het gezin toch juridisch beschermd wordt. In hoofdstuk 6 ga ik in op een tweede alternatieve invalshoek om de afstammingsrechtelijke positie van mannelijke ouderparen te optimaliseren. Het gaat om een oplossing waarbij zowel de gelijkslachtige ouders als de derde biologische ouder tegelijkertijd als juridisch ouder kunnen worden aangemerkt. In hoofdstuk 7 worden uiteindelijk de conclusies en aanbevelingen gepresenteerd. Dit onderzoek is verricht in Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur in tijdschriften, handboeken en rapporten. Daarnaast is gebruik gemaakt van de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie. Ten behoeve van de hoofdstukken 4 en 6 heb ik ook onderzoek gedaan in internationale rechtswetenschappelijke tijdschriftartikelen, wetgeving en jurisprudentie. 8

10 Hoofdstuk 1 Een achtergrondschets van de afstammingsrechtelijke positie van gelijkslachtige ouders 1.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt een achtergrond geschetst van de rechtspositie van gelijkslachtige ouders ten aanzien van hun kind(eren). Ter introductie wordt eerst ingegaan op het maatschappelijk verschijnsel gelijkslachtig ouderschap in Nederland. Daarna komen het systeem van het afstammingsrecht en de ontwikkeling die de wetgeving heeft doorgemaakt in het kader van het streven naar rechtsbescherming voor gelijkslachtige ouderparen aan bod. Ten slotte wordt gelijkslachtig ouderschap vanuit een Europees perspectief besproken. 1.2 Gelijkslachtig ouderschap, waar hebben we het dan over? In een onderzoek dat draait om ouderparen van gelijk geslacht, is het geen overbodige luxe om even te stil te staan bij de verschillende bestaansvarianten van roze gezinsvormen in de Nederlandse samenleving. In deze paragraaf zal ik deze bestaansvarianten dan ook kort toelichten. Het ligt wellicht niet direct voor de hand, maar in een aantal gevallen zijn kinderen met ouders van gelijk geslacht afkomstig uit een vorige heteroseksuele relatie. 8 Homoseksualiteit in heterorelaties is van alle tijden, net als de kinderen die uit deze relaties voortkomen. Sommige mensen met homoseksuele gevoelens kiezen ervoor om de heteroseksuele relatie te continueren, anderen komen uit de spreekwoordelijke kast en beginnen een relatie met een gelijkslachtige partner. In het laatste geval, mits het kind blijft inwonen bij de homoseksuele- of lesbische ouder, zal het kind opgroeien binnen een roze gezin. 9 Als er niet reeds een kind uit een vorige relatie is om voor te zorgen, moeten twee mannen of twee vrouwen op zoek naar een persoon van het andere geslacht om hun kinderwens in vervulling te laten gaan. Lesbische wensmoeders gaan doorgaans op zoek naar een man in de vrienden- en kennissenkring, die bereid is om bij één van de vrouwen een kind te verwekken of bereid is om zaad te doneren. Zaad van een onbekende zaaddonor is eveneens een optie. De vrouwen moeten dan wel rekening houden met lange wachtlijsten. Het aantal zaaddonoren is namelijk teruggelopen na de inwerkingtreding van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. 10 Deze wet zorgt ervoor dat zaaddonoren niet langer anoniem kunnen blijven. Twee mannen met een kinderwens lopen tegen veel meer problemen aan. Er zijn grofweg twee mogelijkheden: adoptie van een kind uit het buitenland 11 of gebruik maken van een draagmoeder. 12 De kinderen die in het buitenland ter adoptie worden aangeboden zijn schaars. 13 Tevens moeten paren van gelijk geslacht er rekening mee houden dat 8 Er zijn geen cijfers bekend over de omvang van dit verschijnsel. 9 Warmerdam 2007, p Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting, Stb. 2002, 240. Deze wet is op 1 januari 2004 in werking getreden, Stb. 2003, 510. Vgl. Evaluatierapport Embryowet en Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting 2012, p In Nederland worden nauwelijks nog kinderen ter adoptie afgestaan, vgl. Brochure Ministerie van Veiligheid en Justitie 2012, p. 2. Na de introductie van anticonceptiemiddelen en abortus is het aantal ongewenste zwangerschappen afgenomen. Ook is alleenstaand moederschap niet langer een schande, vlg. Vlaardingerbroek 2008, p. 63. Daardoor zijn ongewenst kinderloze stellen veelal aangewezen op interlandelijke adoptie. 12 In art. 151b lid 3 Sr. wordt een definitie van draagmoederschap gegeven: Als draagmoeder wordt aangemerkt de vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die het ouderlijk gezag over dat kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen. 13 Eén van de oorzaken van het beperkte aanbod van adoptiekinderen is dat de lidstaten van het Haags Adoptieverdrag (Verdrag van 23 mei 1993, Trb. 1993, 197, afgekort: HAV) eerst moeten proberen een kind in eigen land te plaatsen. Zie: Kamerstukken II , , nr. 1, Bijlage V, p. 9. 9

11 een groot aantal herkomstlanden homo-adoptie afkeurt. 14 Draagmoederschap is de tweede mogelijkheid. In de wet zijn strafbepalingen opgenomen die het contact leggen met draagmoeders nagenoeg onmogelijk maken. 15 Dit beperkt het aantal potentiële draagmoeders tot de vrouwen in de familie- en kennissenkring. In ogenschouw moet worden genomen dat draagmoederschap zowel in fysiek als in emotioneel opzicht veel vergt van een vrouw. Tegelijkertijd wordt het - in het algemeen - onacceptabel gevonden om een draagmoeder te betalen voor haar diensten. 16 Het is invoelbaar dat menige vrouw onder deze omstandigheden zal bedanken voor de eer. Gelet op de vele hobbels die twee mannen moeten nemen om hun kinderwens te vervullen, is het niet verwonderlijk dat het steeds vaker voorkomt dat twee mannen een samenwerkingsverband aangaan met een ongewenst kinderloos lesbisch stel. 17 Samen kunnen zij dan een kind verwekken. Na de geboorte zal het kind opgroeien in een meerouderschapssituatie bestaande uit twee vaders en twee moeders. 18 Het is gebruikelijk dat partijen in dit kader een overeenkomst sluiten over de verdeling van de ouderschapstaken in een co-ouderschapsconstructie, eigenlijk op dezelfde manier als dat ook voorkomt in het kader van echtscheidingssituaties. 19 Het aantal kinderen dat op dit moment opgroeit bij gelijkslachtige ouders is niet bekend. De meest recente cijfers stammen uit het jaar In dat jaar groeiden bijna kinderen op met twee moeders en bijna 800 met twee vaders. 20 Ik neem aan dat meer-ouderschapsituaties niet meegerekend zijn bij de roze gezinnen. Dat zou kunnen verklaren waarom Warmerdam het heeft over roze gezinnen Het systeem van het afstammingsrecht Zoals reeds opgemerkt is in de inleiding, is het verkrijgen van de status van juridisch ouderschap voor de feitelijke ouders van het kind dé manier om de positie van het kind binnen het gezin juridisch te beschermen. De term juridisch ouder blijft zonder enige toelichting echter een vaag begrip. Ik zal daarom eerst kort aanstippen welke rechtsgevolgen aan juridisch ouderschap zijn verbonden. Het belangrijkste rechtsgevolg vormt het ouderlijk gezag, dat wil zeggen het recht en de plicht om het kind te verzorgen en op te voeden. 22 Gezag ziet op de ouderrechten die nodig zijn voor de alledaagse invulling van de ouderrol. Het kind woont bijvoorbeeld bij zijn gezagsouders en de gezagsouders nemen beslissingen namens het kind. 23 Naast gezag zijn aan de status van juridisch ouderschap ook rechtsgevolgen verbonden in het naamrecht en het nationaliteitsrecht. 24 Op financieel gebied zijn de rechtsgevolgen in het erfrecht en voor het onderhoudsrecht van belang. 25 Om een beeld te kunnen vormen van de rechtspositie van gelijkslachtige ouders ten aanzien van hun kind is het noodzakelijk om enige kennis te hebben van het afstammingsrecht. In het afstammingsrecht wordt namelijk geregeld 14 Kamerstukken II , , nr. 10, p. 7. Vlg. Curry- Sumner & Vonk 2006, noot 49 hebben een aantal staten van de Verenigde Staten homo-adoptie wél geaccepteerd. 15 Art. 151b jo. 151c Sr. 16 Vlg. Protocol ASAA 2009, p. 18 mag er geen sprake zijn van ongepast geldelijk voordeel. Zie ook: Schoots, Van Arkel & Dermout 2004, p Pruim 2009; Bos & Vonk 2012, p. 2; Warmerdam 2007, p Dat is bijvoorbeeld gebeurd in HR 30 november 2007, NJ 2008, Bos & Vonk 2012, p. 2; Warmerdam 2007, p Vgl. Gezinsrapport SCP 2011, p Warmerdam 2010, p Ex. art. 1:247 lid 1 BW. 23 De minderjarige woont bij degene die het gezag over hem uitoefent ex. art. 1:12 lid 1 BW. De gezagsouder vertegenwoordigt het kind ex. 1:245 lid 4 BW. 24 Zie voor het naamrecht: art. 1:4 jo. 1:5 BW. Zie voor het nationaliteitsrecht: art. 3 t/m 5 Rijkswet op het Nederlanderschap. 25 Zie voor het erfrecht: art. 4:10 jo. 4:63 BW. Zie voor het onderhoudsrecht: art. 1:392 BW. Overigens wordt in Vlaardingerbroek 2011, p. 213 t/m 215 een schematisch overzicht gegeven van de rechtsgevolgen van juridisch ouderschap. 10

12 wie de aangewezen personen zijn om als juridisch ouder te worden aangemerkt. 26 Van oudsher staat in het afstammingsrecht de gedachte centraal dat de biologische ouders van het kind degenen zijn die de ouderlijke verantwoordelijkheid voor het kind moeten dragen. Biologisch ouderschap vormt dan ook de grondslag voor de toekenning van juridisch ouderschap. 27 In lijn met het uitgangspunt van biologisch ouderschap kunnen maximaal twee personen juridisch ouder zijn. Hetzelfde geldt voor gezag. 28 In art. 1:198 jo. 1:199 BW wordt opgesomd wanneer er sprake is van juridisch moederschap respectievelijk juridisch vaderschap. De mogelijkheden om juridisch ouderschap te vestigen zullen in samenhang met elkaar worden toegelicht. Ook wordt in aansluiting op juridisch ouderschap de gezagsregeling besproken. Duidelijk zal worden dat het zogenaamde uitgangspunt van natuurlijke afstamming als een rode draad door de afstammingsrechtelijke regeling loopt. Omdat de adoptieregeling de enige uitzondering vormt op het uitgangspunt van natuurlijke afstamming, wordt deze rechtsfiguur apart besproken Afstamming Titel 11 Boek 1 BW Centraal in het afstammingsrecht staat de regel dat de vrouw uit wie het kind wordt geboren van rechtswege als de juridische moeder wordt aangemerkt op het moment van de geboorte van het kind. 29 Het biologische moederschap ligt ten grondslag aan deze regeling. 30 Omdat er geen uitzonderingen worden gemaakt, is het altijd zeker wie de juridische moeder van het kind is. 31 De man heeft een afstammingsrechtelijke positie die is afgeleid van zijn relatie tot de moeder. 32 Bij het ontstaan van juridisch vaderschap moet dan ook onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin een man gehuwd is met de moeder op het moment van de geboorte van het kind en de situatie waarin dat niet het geval is. De man die met de moeder gehuwd is op het moment van de geboorte van het kind wordt van rechtswege juridisch vader van het kind op het moment van de geboorte. 33 Aan deze regel ligt de aanname ten grondslag dat de echtgenoot van de moeder de biologische vader van het kind is. Op die manier speelt biologisch vaderschap een indirecte rol van betekenis bij de juridische vaderschapsregeling. 34 Als er sprake is van door het huwelijk ontstaan vaderschap, is er vanzelfsprekend ook sprake van gezamenlijk gezag. 35 Op het moment dat een kind niet binnen het huwelijk van een man en een vrouw geboren wordt, bepaalt de moeder of en met wie zij haar ouderschap zal delen. Als het de intentie van de moeder is om het ouderschap alleen uit te oefenen, is zij van rechtswege met het eenhoofdige ouderlijk gezag belast. 36 Zij kan er ook voor kiezen om een man 26 In deze context doel ik op het afstammingsrecht in ruime zin, dat Titel 11 en Titel 12 van Boek 1 BW omvat. 27 Henstra 2002, p. 9, 69, Maximaal twee juridische ouders: Henstra 2002*, p. 225; Kamerstukken II , , nr. 3, p. 1, 17. Maximaal twee ouders met gezag: Kamerstukken II , , nr. 5, p. 11. Het gegeven dat een kind in het huidige recht niet meer dan twee ouders kan hebben wordt ook wel aangeduid met de term twee- ouderstelsel. 29 Art. 1:198 BW. 30 De biologische moeder is de vrouw uit wie het kind geboren wordt. 31 Het principe dat het altijd duidelijk is wie als de moeder van het kind geldt, wordt uitgedrukt met het Latijnse adagium mater semper certa est. Zie Henstra 2002, p Henstra 2002*, p. 226, Vgl. art. 1:199 sub a BW. Ook als de echtgenoot van moeder binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind is overleden wordt de echtgenoot van rechtswege als juridisch vader aangemerkt, zie art. 1:199 sub b BW. Met de 306-dagen termijn is aangesloten bij de maximale zwangerschapsduur, vlg. Vlaardingerbroek 2011, p De biologische vader is de man uit wiens zaad het kind is ontstaan. Het biologische vaderschap speelt om bewijstechnische redenen slechts een indirecte rol van betekenis. Dit heeft te maken met het feit dat niet op het eerste gezicht met zekerheid gezegd kan worden dat een man de biologische vader van het kind is. Zie Henstra 2002, p. 24, Art. 1:251 lid 1 BW. 36 Art.1:253b BW. 11

13 toestemming te geven om het kind bij de ambtenaar van de burgerlijke stand te erkennen, zodat de man van haar keuze juridisch vader wordt. 37 Er hoeft niet gewacht te worden totdat het kind geboren is. Erkenning kan namelijk ook prenataal plaatsvinden. 38 De erkenning heeft het karakter van een rechtshandeling en is dus geen waarheidshandeling. 39 In lijn met het rechtskarakter van de erkenning wordt geen bewijs van biologische verwantschap verlangd, zodat het ontbreken van biologische verwantschap de erkenning niet in de weg staat. Een erkenner moet echter wel rekening houden met de nietigheidsgronden van art. 1:204 lid 1 BW. Dit houdt onder andere in dat de erkenning nietig is als de moeder van het kind geen toestemming heeft gegeven tot erkenning, als haar kind erkend is door een man die gehuwd is met een andere vrouw (tenzij de man een huwelijkse band met de moeder heeft (gehad) of er sprake is van familie- en gezinsleven ex. art. 8 lid 1 EVRM) en als het kind al twee juridische ouders heeft. 40 Als het kind erkend is, kunnen de moeder en de erkenner gezamenlijk om een aantekening in het gezagsregister verzoeken om het eenhoofdig gezag van moeder om te vormen tot gezamenlijk ouderlijk gezag. 41 De aantekening kan ook prenataal geschieden. 42 Opmerking verdient dat als de moeder en de erkenner geregistreerde partners zijn, een aantekening in het gezagsregister niet nodig is. Gezamenlijk gezag is dan al van rechtswege ontstaan op het moment van de geboorte van het kind. 43 Op het moment dat een man weigert te erkennen kan hij onder omstandigheden door middel van een rechterlijke uitspraak gedwongen worden om verantwoordelijkheid te nemen voor zijn kind. Het gaat hier om de rechtsfiguur van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. 44 Als het primair gaat om het aanspreken van de man voor een bijdrage in het levensonderhoud van het kind, kan de vaderschapsactie van art. 1:394 BW ook soelaas bieden. 45 De wetgever is van mening geweest dat het niet mogelijk moet kunnen zijn voor de verwekker 46 en de instemmende levensgezel van de moeder 47 om zich zomaar aan hun ouderlijke verantwoordelijkheid te onttrekken. Hieraan ligt in belangrijke mate de ouderschapsintentie ten grondslag die geacht wordt aanwezig te zijn bij de verwekker en de instemmende levensgezel. Overigens moet opgemerkt worden dat behalve de verwekker ook de zaaddonor als biologische vader van het kind wordt aangemerkt. 48 In tegenstelling tot de verwekker wordt de zaaddonor beschermd tegen onderhoudsaanspraken en aanspraken met betrekking tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, omdat een zaaddonor geen ouderschapsintenties jegens het kind zal koesteren. Juridisch vaderschap wordt van rechtswege of via erkenning toegekend op basis van een vermoeden van biologisch ouderschap. Als dit vermoeden niet in overeenstemming met de werkelijkheid is, biedt het afstammingsrecht twee correctiemechanismen om het juridisch vaderschap ongedaan te maken: de ontkenning van het door huwelijk 37 Art.1:199 sub c jo. 1:203 jo. 1:204 BW. 38 Prenatale erkenning vindt plaats op basis van art. 1:2 BW en zorgt ervoor dat de erkenner vanaf het moment van de geboorte van het kind als de juridisch vader wordt aangemerkt. Zie: Rapport Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder 2009, p Vlaardingerbroek 2011, p. 229, 230. De erkenning wordt echter wel vermoed in overeenstemming met de waarheid te zijn, zie: Kamerstukken II , , nr. 6, p Resp. art. 1:204 lid 1 sub c, e en f BW. 41 Art. 1:252 jo. 1:244 BW. 42 Nuytinck 2008*, p Ex. art. 1:253aa jo. 1:253sa BW. 44 Art. 1:199 sub d jo. 1:207 BW. 45 Zie Vlaardingerbroek 2011, p De term vaderschapsactie wordt ook wel gebruikt om de actie tot levensonderhoud van het kind jegens de verwekker of de instemmende levensgezel van de moeder aan te duiden (ex. art. 1:394 BW). Zie: Vlaardingerbroek 2011, p Het verschil tussen de gerechtelijke vaststelling en de vaderschapsactie is met name dat de gerechtelijk vaststelling in tegenstelling tot de onderhoudsactie erfrechtelijke consequenties heeft. Vlg. Vlaardingerbroek 2011, p De verwekker is de man die via geslachtsgemeenschap met de moeder het kind heeft verwekt. Zie: Rapport Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder 2009, p De instemmende levensgezel van de moeder is de man die als levensgezel zijnde van moeder ingestemd heeft met de daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Gedacht kan worden aan kunstmatige bevruchtingssituaties. Zie: Rapport Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder 2009, p Rapport Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder 2009, p

14 ontstane vaderschap 49 en de vernietiging van de erkenning. 50 De ontkenning en de vernietiging van de erkenning hebben terugwerkende kracht tot aan de geboorte van het kind, zodat het vaderschap en het gezag van de nietbiologische vader teniet gaan Adoptie Titel 12 Boek 1 BW In het kader van de veiligheid en zekerheid van de positie van het kind binnen het gezin, kan een oorspronkelijke juridische ouder zich in principe niet meer van zijn ouderlijke verantwoordelijkheid ontdoen. Het uitgangspunt is dan ook dat een kind opgroeit bij zijn oorspronkelijke ouders. Alleen als het niet in het belang van het kind is dat zijn oorspronkelijke ouders voor hem zorgen, kan aan adoptie worden gedacht. 52 Van de adoptieprocedure wordt in verschillende situaties gebruik gemaakt. In eerste instantie kan gedacht worden aan de situatie dat een kind afgestaan wordt door zijn oorspronkelijke ouder(s). Dat wordt klassieke of gewone adoptie genoemd. In tweede instantie kan gedacht worden aan partneradoptie. Zoals de term partneradoptie al doet vermoeden, wordt hiermee gedoeld op de situatie waarin de levenspartner van de verzorgende juridische ouder een familierechtelijke band met het kind wil vestigen. 53 Het rechtsgevolg van adoptie is dat de familierechtelijke betrekking met de oorspronkelijke ouder(s) wordt beëindigd, terwijl tegelijkertijd een nieuwe familierechtelijke betrekking wordt gevestigd met de adoptiefouder(s). 54 Voor het kind betekent dit dat de verbondenheid met zijn oorspronkelijke biologische ouder(s) verloren gaat. In het belang van het kind mag daar niet lichtvaardig mee worden omgesprongen. 55 Er worden dan ook hoge eisen gesteld aan de adoptieprocedure. 56 Als ontvankelijkheidseis wordt gesteld dat de adoptanten of de adoptant en de juridische ouder minimaal drie jaar aaneengesloten hebben samengeleefd. 57 In geval van ontvankelijkheid gaat de rechter na of de adoptie in het kennelijk belang van het kind is. Ook wordt getoetst of vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn oorspronkelijke ouders te verwachten heeft. Ten slotte moet aan de adoptievoorwaarden van art. 1:228 lid 1 BW zijn voldaan. De adoptievoorwaarden van art. 1:228 BW behelzen onder andere de voorwaarde dat oorspronkelijke ouder(s) geen bezwaar mogen hebben geuit tegen de adoptie, dat de adoptant(en) minimaal één jaar voor het kind hebben gezorgd en dat de (niet-verzorgende) oorspronkelijke ouder(s) niet langer het gezag hebben. 58 Als een kind wordt geadopteerd door gehuwde adoptiefouder(s) staat vast dat op het moment van de adoptieuitspraak gezamenlijk gezag ontstaat. 59 Op het moment dat de adoptiefouder(s) niet gehuwd zijn, is niet met zekerheid te zeggen of er van rechtswege gezamenlijk gezag ontstaat, of dat er een aantekening in het gezagsregister 49 Art. 1:200 BW. 50 Art. 1:205 BW. 51 Nuytinck 2004; Noot Vlaardingerbroek bij Rb. Arnhem 14 juli 2010, RFR 2011, nr Vgl. de woorden van het Gerechtshof Leeuwarden in een uitspraak op 6 oktober 2004, LJN: AR3391: Het uitgangspunt is het recht en plicht van de biologische ouders om hun kind te verzorgen en op te voeden en het recht van het kind jegens zijn biologische ouders om verzorgd en opgevoed te worden. Er kan een uitzondering op dit uitgangspunt worden gemaakt als het belang van het kind zich verzet tegen de verzorging en opvoeding door zijn biologische ouders. 53 Zie art. 1:227 lid 2 BW, waar gesproken wordt van de adoptant die de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de ouder is. 54 Ex. art. 1:229 lid 2,3 BW. 55 Op grond van art. 7 IVRK heeft het kind namelijk het recht om zijn of haar ouders te kennen en om door hen verzorgd te worden. 56 Henstra 2002, p Vgl. art. 1:227 lid 2 BW. 58 Resp. art. 1:228 lid 1 sub d, f en g. 59 Ex. art. 1:251 lid 1 BW oefenen echtgenoten gedurende hun huwelijk gezamenlijk gezag uit over het kind waarmee zij een formele ouder-kind relatie hebben. 13

15 moet worden gedaan. 60 Volgens Kok volgt uit het systeem van de wet dat adoptie altijd gezamenlijk gezag tot gevolg heeft. Toch raadt Vlaardingerbroek aan om - voor de zekerheid - expliciet gezamenlijk gezag te verzoeken in ongehuwde situaties. 61 Een adoptie-uitspraak kan op verzoek van de geadopteerde tussen zijn twintigste en drieëntwintigste levensjaar worden herroepen. De rechter gaat alleen over tot herroeping als dat in het kennelijke belang van de geadopteerde is De ontwikkeling van de rechtspositie van gelijkslachtige paren Van christelijke huwelijksmoraal naar rechtsbescherming voor sociaal ouderschap Het uitgangspunt van natuurlijke afstamming dat in het huidige afstammingsrecht wordt gehanteerd vormt een goede afspiegeling van een samenleving waarin kinderen worden opgevoed door hun biologische ouders. Lange tijd was dit scenario in overeenstemming met de maatschappelijke werkelijkheid. De enige geaccepteerde gezinsvorm waarbinnen kinderen mochten worden verwekt was het huwelijk tussen man en vrouw, met als gevolg dat kinderen (bijna) zonder uitzondering opgroeiden bij hun biologische ouders. De christelijke huwelijksmoraal schreef dit dwingend voor. Als mensen afweken van deze moraal werd daar schande van gesproken. 63 Gelijkslachtige huishoudens waren dan ook taboe. Vanaf de jaren 70 ging men in toenemende mate waarde hechten aan zelfbeschikking en gelijke behandeling van minderheidsgroepen. 64 Onder invloed van dit gedachtengoed durfden steeds meer mensen uit te komen voor hun homoseksuele geaardheid. 65 Na verloop van tijd ontstonden alternatieve gezinsvormen, die op gelijke voet van de traditionele gezinsvorm stonden. 66 Roze gezinnen zijn daar een voorbeeld van. Vanaf de jaren 90 zijn deze gelijkslachtige huishoudens in opkomst. 67 Op het moment dat een kind door gelijkslachtige ouders wordt opgevoed, is de ouder die geen biologische band met het kind heeft een zogenaamde sociale ouder. 68 Binnen het kader van alternatieve gezinsvormen is sociaal ouderschap een heel normaal verschijnsel geworden. Gesteld kan dan ook worden dat biologisch ouderschap als enige grondslag van juridisch ouderschap een verouderd concept is. Onder invloed van een reeks uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (afgekort: EHRM) 69 is het besef gekomen dat naast biologische verwantschap ook de enkele aanwezigheid van familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 lid 1 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (afgekort: EVRM) wettelijke bescherming behoeft Aantekening in het gezagsregister ex. art. 1:252 BW. 61 Kok 2006, nr. 88; Vlaardingerbroek 2011, p In de toekomst wordt aan art. 1:229 BW een vierde lid toegevoegd, waarin expliciet wordt vermeld dat de adoptiefouders die niet gehuwd of geregistreerd partners zijn gezamenlijk gezag uitoefenen na adoptie. Zie het Wetsvoorstel in verband met de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap, Kamerstukken II , , nr. 2, p. 3 en Kamerstukken II , , nr. 3, p. 9, 10. Een expliciet verzoek tot gezamenlijk gezag is dan niet meer nodig. 62 Art. 1:231 BW. In de praktijk wordt soepel omgegaan met de gestelde leeftijdseis. Zie bijvoorbeeld Rb. Alkmaar 20 oktober 2010, LJN BQ6551; Rb. s- Gravenhage 5 oktober 2011, LJN BT8475. Er is een wetsvoorstel aangekondigd die de leeftijdsgrenzen zal verruimen of schrappen, zie Kamerstukken II, , , nr Henstra 2002, p. 2, Henstra 2002, p. 5; Pessers 2003, p Warmerdam 2010, p Kamerstukken II , , nr. 5, p. 2; Kamerstukken II , , nr. 16, p Warmerdam 2010, p Een sociale ouder is dus een persoon die een kind in duurzaam gezinsverband verzorgt en opvoedt, terwijl hij of zij niet de biologische ouder van het kind is. 69 EHRM Marckx t. België, 13 juni 1979, Series A no. 31, NJ 1980, 462, m.nt. EAA markeert het beginpunt van deze reeks uitspraken. Zie Kamerstukken II , , nr. 6, p. 1 en Henstra 2002, p. 24, Zie Vlaardingerbroek 2011, p. 11, 12 voor de vraag onder welke omstandigheden er sprake is van familie- en gezinsleven ex. art. 8 lid 1 EVRM. In het verdere verloop van dit onderzoek zal de aanduiding familie- en gezinsleven volstaan. 14

16 1.4.2 Modernisering van het familierecht De afgelopen jaren is het familierecht veelvuldig aangepast aan de eisen van de moderne samenleving. Opvallend is dat de wetgever steeds vast heeft willen houden aan het uitgangspunt van natuurlijke afstamming, met als keerzijde dat hij zich in allerlei bochten moest wringen om de sociale ouder toch adequate toegang tot ouderschapsrechten te bieden. De huidige rechtsbescherming van gelijkslachtige ouders is op de onderstaande manier tot stand gekomen. In eerste instantie heeft de wetgever de sociale ouder geen toegang willen geven tot juridisch ouderschap. In plaats daarvan werd ervoor gekozen om in het gezagsrecht adequate rechtsbescherming te bieden. Gezamenlijk gezag zou als rechtsgevolg van juridisch ouderschap losgekoppeld worden. Vervolgens zou het gezamenlijk gezag voor de sociale ouder aangekleed worden met alle ouderlijke rechten en plichten die tot dusver exclusief verbonden waren aan juridisch ouderschap. Op die manier kon de sociale ouder een rechtspositie worden geboden die materieel gelijkwaardig is aan de rechtspositie van de juridische ouder. Het grote voordeel van dit beleid boven de toegang tot juridisch ouderschap is dat de zogenaamde derde biologische ouder zijn of haar status van juridisch ouderschap op deze manier niet hoeft af te staan aan de sociale ouder, om de sociale ouder toegang te geven tot ouderrechten. In verband met het twee-ouderstelsel is het immers niet mogelijk dat zowel de biologische ouders als de sociale ouder tegelijkertijd juridisch ouder van het kind zijn. Desondanks kon het kind in voornoemde strategie toch de verbondenheid met beide biologische ouders behouden. Ter uitvoering van dit beleidsvoornemen werd op 1 januari 1998 art. 1:253t BW ingevoerd. 71 Als gevolg van deze regeling kon na rechterlijke tussenkomst gezamenlijk gezag worden toegekend aan de juridische ouder samen met een een ander dan een ouder. 72 Na de invoering van art. 1:253t BW was er nog geen mogelijkheid voor de sociale ouder om juridisch ouderschap te vestigen. Daardoor werd het feitelijk familie- en gezinsleven van paren van gelijk geslacht juridisch gezien niet volledig erkend en beschermd. 73 Op advies van de Commissie- Kortmann II kwam daar verandering in. Op 1 april 2001 is het voor paren van gelijk geslacht mogelijk geworden om een Nederlands kind te adopteren. 74 De wetgever heeft in de memorie van toelichting van de Wet adoptie door personen van hetzelfde geslacht benadrukt, dat met deze wetswijziging geen sprake is van het verlaten van het uitgangspunt van natuurlijke afstamming. Adoptie vormt namelijk een uitzondering op het uitgangspunt van natuurlijke afstamming omdat adoptanten (doorgaans) niet de biologische ouders van het kind zijn. 75 In lijn met deze redenering was adoptie de aangewezen rechtsfiguur voor gelijkslachtige ouderparen om juridisch ouderschap te vestigen. 76 In navolging van het advies van de Commissie- Kortmann II werd behalve homo-adoptie ook gezamenlijk gezag van rechtswege mogelijk gemaakt. 77 Op 1 januari 2002 werd art. 1:253sa BW ingevoerd. 78 Als een kind geboren wordt binnen een formele relatie, ontstaat als gevolg van deze regeling van rechtswege gezamenlijk gezag voor de ouder en een ander dan een ouder. Het argument voor de invoering van art. 1:253sa BW was dat voorkomen moet worden dat gedurende een bepaalde tijd na de geboorte een gezagsvacuüm ontstaat als de ouder die van rechtswege het gezag 71 Wet gezamenlijk gezag van een ouder met een ander dan een ouder, Stb. 1997, 506. Deze wet trad op 1 januari 1998 in werking, Stb. 1997, Een ander dan een ouder is een term die in Afdeling 3A Titel 14 Boek 1 BW wordt gebruikt om de sociale ouder aan te duiden. 73 Er bestaan namelijk verschillen tussen gezamenlijk gezag en juridisch ouderschap. Zie: Kamerstukken II , , nr. 3, p. 7; Kamerstukken II , /26 673, nr. 14, p. 3. In 5.3 kom ik nog terug op de verschillen tussen gezamenlijk gezag en juridisch ouderschap. 74 Wet adoptie door personen van hetzelfde geslacht, Stb. 2001, 10. Deze wet is op 1 april 2001 in werking getreden, Stb. 2001, 145. Overigens werd op dezelfde datum ook het burgerlijk huwelijk opengesteld voor paren van gelijk geslacht, Stb. 2001, Kamerstukken II , , nr Kamerstukken II , , nr. 23, p Kamerstukken II , , nr. 23, p. 1 t/m Wet gezamenlijk gezag van rechtswege bij de geboorte tijdens een geregistreerd partnerschap, Stb. 2001, 468; Deze wet trad op 1 januari 2002 in werking, Stb. 2001,

17 heeft (met andere woorden: de moeder) komt te overlijden. 79 Het is belangrijk om aan te stippen dat art. 1:253sa BW de voorwaarde stelt dat het kind binnen de relatie van de ouders is of wordt geboren. 80 Deze voorwaarde heeft tot gevolg dat art. 1:253sa BW alleen betekenis heeft voor de situatie dat een kind geboren wordt binnen het geregistreerd partnerschap van twee vrouwen dan wel van een man en een vrouw. 81 De wet gaat er namelijk van uit dat het onmogelijk is voor twee mannen om kinderen te baren. 82 Medisch gezien zijn er echter wel mogelijkheden, namelijk na een baarmoedertransplantatie in het lichaam van een man. Ik ben het met Nuytinck eens dat het goed is dat met deze mogelijkheid geen rekening is gehouden in het afstammingsrecht. Het zou ethisch verwerpelijk zijn om bij een standaardregeling rekening te houden met baarmoedertransplantaties, omdat de wetgever op die manier baarmoedertransplantaties erkent als oplossing voor ongewenst kinderloze mannen. De meest recente wetswijziging is van 1 januari Per die datum werd de Wet verkorting adoptieprocedure en adoptieprocedure voor echtgenoten van gelijk geslacht van kracht. 83 In de eerste plaats werd door deze wetswijziging het gezamenlijk adopteren van een buitenlands kind mogelijk gemaakt voor paren van gelijk geslacht. 84 In de tweede plaats werd de adoptieprocedure aanmerkelijk vereenvoudigd voor de vrouwelijke partner van de moeder. 85 De vereenvoudiging van de adoptieprocedure hield onder andere in dat aan de vrouwelijke partner van de moeder mogelijkheden werden geboden om op het tijdstip van de geboorte reeds als juridisch moeder te worden aangemerkt. Daartoe is ten eerste de minimale samenlevingstermijn van drie jaar geschrapt voor de vrouwelijke partner van de moeder. 86 Ten tweede werd het mogelijk dat de vrouwelijke partner van de moeder, na een prenataal adoptieverzoek, vanaf het moment van de geboorte van het kind als de tweede juridische moeder wordt aangemerkt. Ten derde is geïntroduceerd dat de vrouwelijke partner van de moeder vanaf het moment van de geboorte van het kind geacht wordt de tweede juridische moeder van het kind te zijn, als zij haar adoptieverzoek binnen zes maanden na de geboorte van het kind indient. 87 Daarnaast werd in de wet neergelegd dat als een verklaring van de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting wordt overgelegd, door de rechter wordt aangenomen dat het kind niets meer van zijn biologische vader te verwachten heeft. 88 Blijkbaar kan volgens de wetgever uit het feit dat de biologische vader zijn zaad heeft gedoneerd worden afgeleid dat hij geen ouderschapsintenties jegens het kind koestert Resultaat nr. 1: Margarine in plaats van boter voor gelijkslachtige ouderparen Het resultaat van de modernisering van het familierecht is dat gelijkslachtige paren tegenwoordig beiden juridisch 79 Kamerstukken II , , nr. 3, p. 1 en nr. 5, p Dat volgt uit de tekst van art. 1:253sa BW: het staande hun huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren kind 81 Als er sprake is van een huwelijk tussen een man en vrouw of tussen twee vrouwen ontstaat immers al gezamenlijk gezag op basis van art. 1:251 lid 1 BW. In dit kader is art. 1:253sa in feite overbodig. 82 Zie Nuytinck 2010, p Wet verkorting adoptieprocedure en adoptieprocedure voor echtgenoten van gelijk geslacht, Stb. 2008, Dat neemt niet weg dat veel herkomstlanden homo-adoptie nog steeds afkeuren. De wetswijziging was dan ook vooral bedoeld om een signaal richting de afkeurende herkomstlanden te geven. Zie: Kamerstukken II , , nr. 4, p Zie art. 1:227 lid 2 BW; Kamerstukken II , , nr. 3, p Overigens zijn lesbische ouderparen ook uitgezonderd van de minimale verzorgingstermijn van één jaar ex. art. 1:228 lid 1 sub f jo. lid 3 BW. Dat was met de Wet adoptie door personen van hetzelfde geslacht (Stb. 2001, 10) al bepaald. 87 Zie art. 1:230 lid 2 BW; Kamerstukken II , , nr. 3, p. 3, Art. 1:227 lid 4 BW. De Stichting donorgegevens is een instituut dat geïntroduceerd is in het kader van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (zie art. 13 WDKB, Stb. 2002, 240). Ingevolge deze wet is degene die beroeps- of bedrijfsmatig kunstmatige donorbevruchting tot stand brengt, verplicht om gegevens van de donor aan de Stichting Donorgegevens in bewaring te geven, ex. art. 1 jo. 2 WDKB. Deze gegevens worden gespecificeerd in art. 2 lid 1 WDKB jo. 3 Besluit donorgegevens kunstmatige bevruchting. Op grond van art. 3a WDKB kunnen de ouders van het kind in het kader van een adoptieprocedure verzoeken om een verklaring van de Stichting Donorgegevens. Uit deze verklaring kan de rechter afleiden het kind door middel van kunstmatige donorbevruchting is verwekt. 89 Bij deze aanname kunnen vraagtekens worden gezet. Het donorschap sluit immers niet uit dat de donor ouderschapsintenties koestert. Denk bijvoorbeeld aan de (homoseksuele) bekende donor in een meer-ouderschapssituatie. 16