De minderjarige en drie (of meer) gezagsrelaties

Transcriptie

1 De minderjarige en drie (of meer) gezagsrelaties Masterscriptie Rechtsgeleerdheid omtrent het gezag voor meer dan twee personen Door: Juta Hoogerdijk Eerste begeleidster: mw. mr. R. Heerkens ANR: Tweede begeleidster: mw. mr. V.M. Smits Verdedigingsdatum: 6 mei 2014 Tilburg University Faculteit der Rechtsgeleerdheid Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht Afstudeerrichting personen- en familierecht

2 Voorwoord Ter afronding van de Master Rechtsgeleerdheid aan de Tilburg University, ligt voor u het resultaat van mijn onderzoek naar het gezag voor meer dan twee personen. Ondanks het lange traject, ben ik steeds geprikkeld gebleven door het onderwerp en dankzij mijn omgeving gestimuleerd om door te gaan. Daarom wil ik (ook) via deze weg graag, in willekeurige volgorde, een aantal mensen bedanken. Ten eerste mijn ouders; Ron en Tineke Hoogerdijk. Zij hebben mij altijd alle mogelijkheden gegeven om te studeren en mij aangespoord datgene te doen wat ik gaan wilde doen; mijn Master Rechtsgeleerdheid behalen. Verder wil ik graag mijn vriend, Rob Stegeman, en mijn vriendinnen bedanken voor hun steun op de momenten dat ik dat nodig had. Van mijn vriendinnen wil ik in het bijzonder Hendrika Beunk-Bakker bedanken. Zij gaf mij vaak een duwtje in de rug en maakte steeds weer tijd om mijn stukken van commentaar te voorzien. Ook wil ik mijn scriptie begeleidster, mevrouw mr. R. Heerkens, bedanken voor haar secure beoordelingen en het feit dat zij altijd open heeft gestaan om vragen te beantwoorden en tijd vrij heeft gemaakt om samen de ingeleverde stukken door te nemen. Daarbij wil ik ook mijn tweede beoordelaar, mevrouw mr. V.M. Smits, bedanken voor het doornemen van deze scriptie en het aanwezig zijn bij mijn verdediging. Zonder alle genoemde personen, had dit onderzoek niet geresulteerd in wat het nu is. Rest mij nog u veel leesplezier te wensen! Juta Hoogerdijk Zutphen, mei

3 Inhoudsopgave Lijst met afkortingen... 5 Hoofdstuk 1 Inleiding Probleemanalyse Onderzoeksvraag Maatschappelijke relevantie Wetenschappelijke relevantie Opbouw onderzoek... 9 Hoofdstuk 2 Juridisch ouderschap en gezag Inleiding Van vaderlijke macht naar gezamenlijke voogdij Gezag en juridisch ouderschap los van elkaar Juridisch ouderschap Gezag Eenhoofdig gezag Gezamenlijk ouderlijk gezag Voogdij Tussenconclusie Hoofdstuk 3 Positie donor en partner van de ouder met betrekking tot gezag in Nederland Inleiding Partner van de ouder met- en zonder geformaliseerde relatie Erkenning door partner van de ouder? Gezamenlijk gezag door ouder en partner? Partneradoptie? Donor Erkenning door donor? Gezamenlijk gezag met donor? Wet lesbisch ouderschap EVRM en IVRK Tussenconclusie Hoofdstuk 4 - Positie donor en partner van de ouder met betrekking tot gezag in Engeland en Canada Inleiding Engeland

4 4.2.1 Gezag in Engeland Gezag voor meer dan twee personen in Engeland Verkrijgen gezag door partner van de ouder in Engeland Stiefouder met geformaliseerde relatie Partner van de ouder zonder geformaliseerde relatie Verkrijgen gezag door donor in Engeland Wensouders met geformaliseerde relatie Wensouders zonder geformaliseerde relatie Tussenconclusie Engeland Canada Gezag in Canada Gezag voor donor in Canada Gezag voor partner van de ouder in Canada Tussenconclusie Canada Hoofdstuk 5 Voor en nadelen uitbreiding aantal gezagsrelaties Inleiding Voordelen uitbreiding gezag Nadelen uitbreiding gezag Uitbreiding gezag contractueel mogelijk? Tussenconclusie Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen Inleiding Conclusies Aanbevelingen Aanbevelingen stiefouder Aanbevelingen donor Literatuurlijst

5 Lijst met afkortingen AA Adoption Act ACA 2002 Adoption and Children Act 2002 Art. Artikel BW Burgerlijk Wetboek CA 1989 Children Act 1989 e.a. En anderen EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens FLA Family Law Act FRA Family Relations Act GP Geregistreerd partnerschap HFEA 2008 Human Fertilisation and Embryology Act 2008 Hof Gerechtshof HR Hoge Raad IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind i.w.tr In werking getreden m.b.t. Met betrekking tot MvT Memorie van Toelichting nr. Nummer p. Pagina par. Paragraaf rb. Rechtbank r.o. Rechtsoverweging Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering s. Section Stb. Staatsblad t/m Tot en met WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum 5

6 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Probleemanalyse Een aantal maanden geleden is er een artikel in de Volkskrant gepubliceerd waarin Geer Oskam een stuk schreef met de titel Papa en twee mama s. 1 Het is geschreven voor het nog ongeboren kind waarvan een van zijn lesbische vriendinnen, door zelfinseminatie van zijn sperma, zwanger is. Alle drie de personen willen na de geboorte een vader en moederrol vervullen. Het kind zal derhalve feitelijk een vader en twee moeders krijgen. Aan het einde van het artikel blijkt echter dat deze constructie juridisch gezien in Nederland niet mogelijk is, omdat maximaal twee personen juridisch ouder kunnen zijn en maximaal twee personen in een gezagsrelatie tot een minderjarige kunnen staan. Geer Oskam: Er zijn zoveel gescheiden ouders en nieuwe vormen van families, dat het mogelijk moet zijn voor een kind om meerdere ouders te hebben. Waarom niet drie of vier?. 2 In aansluiting op het bovenstaande krantenartikel dient voor de bespreking van een eventuele uitbreidingen allereerst een onderscheid te worden gemaakt tussen het zijn van juridisch ouder en het in een gezagsrelatie tot een kind staan. Het zijn van juridisch ouder of het hebben van een gezagsrelatie treffen andere doelen en staan niet altijd automatisch met elkaar in verbinding. Als uitgangspunt bij gezag geldt dat een minderjarige altijd onder gezag dient te staan. 3 Gezag kan worden onderverdeeld in ouderlijk gezag of voogdij. 4 Een persoon die belast is met de voogdij over een minderjarige zal altijd een ander dan de ouder zijn, of wel: een derde. Dit in tegenstelling tot het (gezamenlijk) ouderlijk gezag, welke door één ouder of door de ouders gezamenlijk wordt uitgeoefend. 5 De inhoud van het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn of haar vermogen en de vertegenwoordiging van handelingen in en buiten rechte. 6 Daarbij dient de ouder zijn of haar minderjarige kind te verzorgen en op te voeden, wat een plicht maar ook een recht inhoudt. 7 Dit betekent dat degene met gezag verantwoordelijk is voor de verzorging en opvoeding van het kind en dat hij of zij de wettelijk vertegenwoordiger is. 8 In de praktijk kan een verdeling van taken omtrent het gezag moeilijk worden gemaakt en zal een nauwe onderlinge samenhang blijken. 9 Anders dan bij gezag zorgt het juridisch ouderschap voor een familierechtelijke band tussen de juridische ouder en diens bloed- en aanverwanten. 10 Van groot belang daarbij is tevens dat er erfrechtelijke gevolgen aan verbonden zijn en er een 1 Oskam 2013, p. 8 en 9. 2 Oskam 2013, p. 8 en 9. 3 Art. 1:245 lid 1 en 2 BW. 4 Art. 1:245 lid 2 BW. 5 Art. 1:245 lid 3 BW. 6 Art. 1:245 lid 4 BW. 7 Art. 1:247 BW. 8 Informatieblad Gezag omgang en informatie 2013, p 1. 9 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Art. 1:197 e.v. jo. 1:3 BW. 6

7 onderhoudsverplichting op grond van het bloed- of aanverwantschap ontstaat. 11 Daarbij eindigt de gezagsrelatie bij het meerderjarig worden van het kind, waarna het juridisch ouderschap wel voortduurt. 12 Binnen dit onderzoek zal de focus op de gezagsrelatie- en een mogelijke uitbreiding daarvan worden gelegd. Het juridisch ouderschap zal daarbij kort worden aangehaald, maar vormt niet de kern van het onderzoek. Uit het slot van het krantenartikel blijkt eveneens dat er een maximum is gesteld aan het aantal gezagsdragers. Dat drie (of meer) personen teveel is voor de gezagsrelatie met een minderjarige, blijkt uit de wet waarin wordt gesproken over beide ouders of de ouder tezamen met een ander dan de ouder. 13 Als naar de maatschappelijke werkelijkheid wordt gekeken, kunnen er zich ook gevallen voordoen waarbij, net als in het genoemde krantenartikel, meer dan twee ouders het gezag over de minderjarige willen hebben. In titel 14 van Boek 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) staan tal van mogelijkheden beschreven om de minderjarige onder gezag te doen laten staan. Echter, voor al deze opties geldt dat het gezag door maximaal twee daartoe bevoegde meerderjarigen mag worden uitgeoefend. Drie (of meer) is teveel. De discussie over uitbreiding van het gezag als reactie op de huidige verschillende gezinsvormen, is in de Tweede Kamer opnieuw aangewakkerd tijdens de behandeling van de (door de Eerste Kamer op 19 november 2013 aangenomen) Wet lesbisch ouderschap. 14 Mevrouw Van Tongeren (GroenLinks Tweede Kamerlid) heeft tijdens dit debat aangegeven het een goed idee te vinden om partners zelf te laten bepalen wie in een gezagsrelatie tot de minderjarige staan. In aanvulling hierop gaf ze aan het beter te vinden om op papier te zetten in welke verhouding ouders daadwerkelijk tot het kind staan. Daarbij kan eveneens een duiding worden gemaakt van biologisch, sociaal, juridisch en/of genetisch ouderschap. Dit alles om, zoals mevrouw Van Tongeren zegt: De juridische werkelijkheid zo snel mogelijk in de buurt van de maatschappelijke werkelijkheid te laten komen. 15 Het belang van het kind moet bij deze afwegingen altijd als uitgangspunt worden genomen. 16 De behoefte om meer dan twee personen in een gezagsrelatie tot een minderjarige te doen staan, kan zich bijvoorbeeld voordoen in gevallen waarbij er een derde (of meer) perso(o)n(en) in het leven van een minderjarige is/zijn, die ook wil(len) meebeslissen omtrent invulling van het leven van de minderjarige. Denk daarbij aan partners die een derde (of vierde) nodig hebben om zwanger te 11 Art. 4:10 jo.1:392 BW. 12 Art. 1:245 lid 1 BW. 13 Afdeling 3A Boek 1 BW. 14 Ook wel Wet Duo-moederschap genoemd. 15 Kamerstukken 2012/13, , nr. 18, p Art. 3 IVRK. 7

8 worden. Het kan dan gaan om twee vrouwen met een spermadonor, twee mannen met een draagmoeder of een heteroseksueel stel dat een sperma- en/of eiceldonor nodig heeft. In al deze gevallen zal er een derde (en soms ook vierde) persoon zijn die geen biologisch ouder van het kind is. 17 Ook is het voor te stellen dat nieuwe partner(s) van de ouders van het kind in een gezagsrelatie tot een minderjarige willen komen staan. Voor het ontstaan van deze behoefte is het wel of niet hebben van een geformaliseerde relatie met de ouder van het kind niet van belang. Mocht de ouder van het kind wel met deze partner in het huwelijk zijn getreden of een geregistreerd partnerschap (hierna: GP) zijn aangegaan, wordt van een stiefouder gesproken. Indien geen geformaliseerde relatie bestaat zal de term stiefouder niet worden gebruikt. Wanneer deze derde een juridisch vastgelegd gezag over de minderjarige verkrijgt, staat deze persoon in de toekomst sterk wat betreft de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn of haar vermogen en de vertegenwoordiging van de minderjarige in en buiten rechte. 18 Dit om te voorkomen dat de donor of partner van de ouder met- of zonder geformaliseerde relatie buitenspel kan worden gezet. Dat dit onderzoek naar uitbreiding van het gezag niet op zichzelf staat, blijkt uit het onderzoek naar gezag van meer dan twee personen dat door het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (hierna: WODC) is verricht. 19 Dit onderzoek is door de staatssecretaris, de heer Teeven, ingesteld naar aanleiding van het verzoek van mevrouw Van Tongeren tijdens het Tweede Kamer debat op 23 oktober Evenals het onderzoek van het WODC vormt de rechtsvergelijking een belangrijk onderdeel. Niet alleen Engeland, maar ook Canada is daarbij als uitgangspunt genomen, omdat daar gezag voor meer dan twee personen wel tot de mogelijkheden behoort. Daarbij is rechtsvergelijking, naar mijn mening, altijd van belang ter relativering van ons eigen rechtsstelsel. Samenvattend gaat dit onderzoek over de mogelijkheid en noodzakelijkheid om meer dan twee personen in een juridisch vastgelegde gezagsrelatie tot een minderjarige te laten staan. Het Engelse en Canadese recht spelen daarbij een belangrijke rol. Het onderzoek is geschreven vanuit het perspectief van de donor en de nieuwe partner van de ouder (zijnde stiefouder of partner zonder geformaliseerde relatie). 17 Vonk 2013, p Art. 1:245 lid 3 BW. 19 Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum I Onderzoek I Gezag van meer dan twee personen (< laatstelijk geraadpleegd op 25 maart Het onderzoeksrapport genaamd Meeroudergezag: een oplossing voor kinderen met meer dan twee ouders? is inmiddels in januari 2014 gepubliceerd. 20 Handelingen II 2012/13, 13, p

9 1.2 Onderzoeksvraag In lijn met het hierboven besprokene, luidt de centrale onderzoeksvraag: In hoeverre is het mogelijk en noodzakelijk om in Nederlandse wetgeving de mogelijkheid te creëren om meer dan twee personen in een juridisch vastgelegde gezagsrelatie tot een minderjarige te laten staan en op welke wijze zou het Engelse en Canadese recht daar een bijdrage aan kunnen leveren? 1.3. Maatschappelijke relevantie De maatschappelijke relevantie van dit onderzoek blijkt uit wat door mevrouw Van Tongeren tijdens het Tweede Kamer debat van 23 oktober 2012 is aangegeven. De maatschappelijke werkelijkheid loopt op dit moment achter op de juridische werkelijkheid voor wat betreft het aantal personen die, ten opzichte van een minderjarige, in een gezagsrelatie mogen staan. Er zijn in Nederland veel verschillende gezinsvormen, waarbij gesteld kan worden dat verzorgers en opvoeders niet voldoende worden beschermd op het moment dat er al twee personen met gezag zijn bekleed. Het is dan ook van maatschappelijk belang dat over de grens wordt gekeken. Dit alles om te bezien of voorkomen kan worden dat een derde (lees: donor/nieuwe partner van de ouder), eventueel, buiten spel wordt gezet. 1.4 Wetenschappelijke relevantie In het voornoemde Tweede Kamer debat van 23 oktober 2012 is aangegeven dat het van belang is om onderzoek te doen naar het systeem voor meer dan tweehoofdig gezag in Engeland en of dit in het Nederlandse rechtssysteem geïntroduceerd kan worden. Alleen al het feit dat de minister van Veiligheid en Justitie vervolgens een opdracht tot het doen van onderzoek heeft geven, geeft de wetenschappelijke relevantie van dit onderzoek aan. 1.5 Opbouw onderzoek Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag tot komen zullen er verschillende deelvragen in de opeenvolgende hoofdstukken centraal staan. In hoofdstuk 2 wordt gekeken hoe juridisch ouderschap en gezag in verhouding tot elkaar staan. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 worden gekeken hoe de positie van de nieuwe partner van de ouder en donor tot de gezagsverkrijging is en of zij in een gezagsrelatie tot een minderjarige kunnen staan wanneer al twee personen deze positie bekleden. In aansluiting daarop wordt in hoofdstuk 4 gekeken wat de positie van deze zelfde partner van de ouder en donor naar Engels en Canadees recht is. Vervolgens worden de voor- en nadelen van de uitbreiding van het aan gezagsrelaties uiteengezet in hoofdstuk 5. De tussenconclusies waarmee ieder hoofdstuk is afgesloten komen in hoofdstuk 6 samen in de vorm van conclusies, waarna mijn aanbevelingen volgen. 9

10 Hoofdstuk 2 Juridisch ouderschap en gezag 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de vraag hoe juridisch ouderschap en gezag over een minderjarige in verhouding tot elkaar staan. Allereest zal de geschiedenis van het gezag worden besproken. Vervolgens zal in paragraaf 3 een verklaring worden gegeven van de loskoppeling van het gezag en het juridisch ouderschap. In paragraaf 4 wordt kort op het juridisch ouderschap ingegaan, waarna in paragraaf 5 en 6 verschillende vormen van gezagsrelaties besproken worden. Ter afronding van dit tweede hoofdstuk wordt in paragraaf 7 geëindigd met een tussenconclusie. 2.2 Van vaderlijke macht naar gezamenlijke voogdij Voor 1901 werd van vaderlijke macht over een kind gesproken, wat na 1901 bij gehuwde ouders veranderde in ouderlijke macht. Dit was echter alleen een tekstueel verschil, aangezien na 1901 de ouderlijke macht feitelijk nog steeds alleen door de vader werd uitgeoefend. 21 Na echtscheiding werd de ouderlijke macht verdeeld: er kwam een voogd en een toeziend voogd. 22 De toeziend voogd, vaak de vader, controleerde de handelingen van de voogd. 23 Eenhoofdige voogdij staande het huwelijk was alleen mogelijk wanneer de andere ouder ontzet of ontheven was uit de ouderlijke macht, of wanneer de ouders van tafel en bed waren gescheiden. De wetgever besloot oorspronkelijk tot deze verdeling omdat hij van mening was dat ouders alleen tijdens het huwelijk in staat zouden zijn met elkaar in overleg te treden omtrent de verzorging en opvoeding van hun kind(eren). 24 Gezamenlijke voogdij (nu gezamenlijk ouderlijk gezag) na echtscheiding was in die tijd niet mogelijk. De ongelijkheid die ontstond bij voorheen gehuwde ouders, zorgde voor verschillende procedures bij de Hoge Raad, waarbij het in stand houden van het onderscheid in voogd en toeziend voogd in strijd met art. 8 EVRM werd geacht. 25 Daarmee werd door de rechter ingezien dat het in 1901 ingevoerde stelsel van ouderlijke macht, voogdij en toeziende voogdij niet meer dan die tijd was. 2.3 Gezag en juridisch ouderschap los van elkaar Het hierboven beschreven wettelijk stelsel van de ouderlijke macht hield stand tot november Voogdij kon daarna alleen nog door een derde worden verkregen en de kantonrechter nam de controlerende taak op zich, waardoor het begrip toeziend voogd kwam te vervallen. 26 De ouderlijke macht werd vervangen door gezag, welke werd opgesplitst in ouderlijk gezag en voogdij. 27 Juridisch 21 Punselie 2008, p Odink 2013, p Odink 2013, p. 10; Dit in tegenstelling tot de nu, op grond van art. 1:245 lid BW, geldende regel dat voogdij alleen door een derde mag worden uitgeoefend. 24 Odink 2013, p Zo o.a.: HR 4 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Gezag bij: Burgerlijk Wetboek Boek 1, Art. 245 [Ouderlijk gezag en voogdij], onder nr. 5, bijgewerkt tot 1 februari Odink 2013, p. 14; Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240 (i.w.tr. 2 november 1995). 10

11 ouderschap en gezag waren niet langer vanzelfsprekend met elkaar verbonden. De wetgever koos ervoor om de totstandkoming van het gezag te koppelen aan de relatievorm. 28 Het afstammingsrecht regelde vanaf toen het juridisch ouderschap en het gezag gaf aan wie verantwoordelijk was voor de verzorging, opvoeding, bewindvoering en andere burgerlijke handelingen. 29 Het gezamenlijk ouderlijk gezag was daarbij nog steeds voorbehouden aan gehuwden en niet-gehuwden met een afstammingsrelatie tot het kind. Er kwam behoefte aan juridische bescherming van het daadwerkelijke gezinsleven, omdat andere vormen van gezagsuitoefening juridisch niet mogelijk bleken. 30 Er bestonden (en bestaan) gezinnen waarbij een partner van de ouder het kind mede verzorgde en opvoedde, waar de oorspronkelijke andere ouder buiten beeld was. De ouder en zijn of haar partner konden niet gezamenlijk het gezag uitoefenen, waardoor de positie van de partner onduidelijk was voor anderen en zorgde voor een slechte uitgangspositie wanneer de relatie tussen de ouder en deze partner eindigde. 31 Dat betekende dat een kind na de verbreking van de relatie niet bij de partner van de ouder kon gaan wonen en dat de partner bij het overlijden van de ouder ook niet het recht had om een verzoek te doen om met het gezag te worden belast. 32 In januari 1998 werd door de wetgever gehoor geven aan dit maatschappelijk geluid. 33 Door deze verandering werd gezamenlijk gezag, gezamenlijke voogdij en gezamenlijk gezag na echtscheiding mogelijk. 34 verschillende, vigerende, wettelijke mogelijkheden om in een gezagsrelatie tot een minderjarige te staan, worden in paragraaf 2.5 besproken. Eerst zal kort het juridische ouderschap en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen worden besproken. 2.4 Juridisch ouderschap Mater semper cetra est betekent dat het moederschap van de geboortemoeder altijd vaststaat en niet kan worden ontkend. 35 In aanvulling daarop is op 1 april 2014 de Wet lesbisch ouderschap in werking getreden, die gevolgen heeft voor het juridisch ouderschap. 36 Zo kan nu niet alleen de geboortemoeder van rechtswege de juridische moeder van het kind zijn, maar ook, mits er gebruik is gemaakt van een onbekende donor, de vrouw die op het moment van de geboorte is gehuwd met de geboortemoeder. Ook erkenning, gerechtelijke vaststelling ouderschap en adoptie kunnen zorgen dat de meemoeder een juridische band met het kind krijgt. 37 Het juridisch ouderschap is in die laatste gevallen niet van rechtswege ontstaan. De Wet lesbisch ouderschap heeft er in die zin voor De 28 Odink 2013, p Verschil afstamming en ouderlijk gezag I Afstamming, ouderlijk gezag en voogdij, (< laatstelijk geraadpleegd op 20 februari Kamerstukken II 1994/95, , nr. 5, p. 2 (MvT). 31 Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p. 1 (MvT). 32 Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p. 2 (MvT). 33 Stb. 1997, Henstra, Nemesis 1998, afl. 6, p Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 59; Wet van 25 november 2013, stb. 2013, 480, art. 1:198 BW. 36 Stb. 2014, Stb. 2013, 480, onder G, art. 1:198 BW. 11

12 gezorgd dat de juridische positie van de duomoeder versterkt is en juridisch ouderschap niet meer alleen door middel van een lange en kostbare adoptieprocedure kan worden verworven. Op die manier ontstaat een familierechtelijke betrekking. 38 Voorgaande zorgt ervoor dat de vrouwelijke partner van de geboortemoeder op dezelfde wijzen juridisch ouderschap kan verkrijgen als de mannelijke partner van de geboortemoeder. Toestemming van de geboortemoeder voor de erkenning blijft vereist. 39 Omdat de man of de vrouw die het kind erkent niet de biologische ouder van het kind hoeft te zijn, geeft het juridisch ouderschap op dat punt derhalve een presumptie of fictie van ouderschap. De Wet lesbisch ouderschap heeft er daarbij ook voor gezorgd dat art. 1:207 BW niet meer spreekt over gerechtelijke vaststelling vaderschap, maar over gerechtelijke vaststelling ouderschap. 40 Ook wel gedwongen ouderschap genoemd. Deze gerechtelijke weg kan ervoor zorgen dat de verwekker of degene die als levensgezel van de geboortemoeder heeft ingestemd met de daad die de verwekking tot gevolg had, juridisch ouder wordt. Belangrijke rechtsgevolgen van het juridisch ouderschap daarbij zijn dat het zorgt voor erfrechtelijke gevolgen en onderhoudsverplichtingen. 41 Tevens is op 1 april 2014 een wetswijziging in werking getreden die ervoor zorgt dat dat partners met een GP ook bij de geboorte van hun kind van rechtswege met het juridisch ouderschap worden belast. 42 Daarom kan geconcludeerd worden dat het niet meer uit maakt of een kind binnen een huwelijk en GP wordt geboren. In beide gevallen worden de ouders van rechtswege juridisch ouder met gezag. Daarbij komt dat het juridisch ouderschap van belang is voor het omgangsrecht op grond van art. 1:377a BW. De vereiste nauwe persoonlijke betrekking wordt voor juridische ouders op grond van art. 8 EVRM verondersteld. Voor de partner van de geboortemoeder is echter niet alleen het juridisch ouderschap van belang. Indien deze partner niet in een gezagsrelatie tot het kind staat, zal dit consequenties hebben voor de zeggenschap over de verzorging en opvoeding. Een nadere uitleg over het gezag vindt in de volgende paragraaf plaats. 2.5 Gezag Gezag kan worden onderverdeeld in eenhoofdig gezag, gezamenlijk ouderlijk gezag, gezamenlijk gezag en voogdij. 43 Het vierde lid van art. 1:245 BW zegt dat het bij gezag gaat om de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en de vertegenwoordiging in en buiten rechte. Dit betekent dat degene die in een gezagsrelatie tot de minderjarige staat, verantwoordelijk is voor de verzorging en opvoeding van het kind en dat hij of zij de wettelijk vertegenwoordiger is. 44 Hoewel een ouder zonder gezag wel een mogelijkheid heeft tot omgang, informatie en consultatie, is dat niet 38 Art. 1:197 BW. 39 Stb. 2013, 480, onder I, geeft in het nieuwe art. 1:202a BW mogelijkheden om het door huwelijk ontstane moederschap te ontkennen voor de juridische moeders en het kind. 40 Stb. 2013, 480, onder M, art. 1:207 BW. 41 Art. 4:10 jo.1:392 BW. 42 Wet van 27 november 2013, stb. 2013, Punselie 2008, p Informatieblad Gezag omgang en informatie 2013, p 1. 12

13 gelijk te stellen met gezag. 45 Indien een persoon geen gezag over een minderjarige heeft, bestaat er geen juridische bevoegdheid om (mede) beslissingen te nemen omtrent de verzorging en opvoeding. 46 Ook wordt van degene met gezag gevraagd het geestelijke en lichamelijke welzijn te bevorderen en te zorgen voor een veilige leefomgeving. Daarbij moet de persoonlijke ontwikkeling van de minderjarige tevens worden bevorderd. 47 verschillende vormen van gezag in vogelvlucht behandeld. Hieronder worden de, zojuist genoemde, Eenhoofdig gezag Als uitgangspunt wordt in art. 1:253b lid 1 BW gegeven dat indien ten aanzien van een kind alleen het moederschap vaststaat van de vrouw uit wie het kind is geboren of indien de ouders van een kind niet met elkaar gehuwd zijn dan wel gehuwd zijn geweest en zij het gezag niet gezamenlijk uitoefenen, de geboortemoeder het eenhoofdig gezag bekleed. 48 Hier wordt een uitzondering op gemaakt indien zij hiertoe bij de bevalling onbevoegd wordt geacht. Van onbevoegdheid tot eenhoofdig gezag kan, op grond van art. 1:246 BW, sprake zijn indien een minderjarige, een onder curatele gestelde of een vrouw met verstoorde geestesvermogens een kind baart. Mede in verband daarmee kan de tot gezag bevoegde ouder, niet zijnde de geboortemoeder, op grond van art. 1:253c lid 1 en 3 BW met het eenhoofdig gezag worden belast. 49 Er dient niet eerder sprake te zijn geweest van gezamenlijk ouderlijk gezag en de rechter moet de toewijzing van het verzoek voor het kind wenselijk achten. Op het moment dat de tot gezag bevoegde ouders het niet eens zijn over de gezamenlijke uitoefening van het gezag, kan de tot gezag bevoegde ouder, met gebruikmaking van art. 1:253c BW, een verzoek indienen om hem of haar alleen- of de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten. Afwijzing zal, op grond van het tweede lid, alleen plaatsvinden als dit in het belang van het kind is, of als het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders. Indien de rechter daartoe beslist, moet er sprake zijn van ernstige contra-indicaties. 50 De rechter zal echter in eerste instantie pogen het verzoek toe te wijzen, omdat dit over het algemeen in het belang van het kind wordt geacht. Zelfs in geval van slechte communicatie tussen de ouders, kan de rechter de meerwaarde van het gezamenlijk gezag blijven inzien. 51 Afwijzing van een verzoek van de tot gezag bevoegde ouder om gezamenlijk gezag, wil niet zeggen dat de rechter ook de omgang tussen de tot gezag bevoegde ouder en het kind weigert. 52 Verder is het eenhoofdig gezag voor dit onderzoek met name van belang omdat er in die gevallen een tweede persoon als gezagsdrager kan worden 45 Art. 1:377a jo. 1:377b BW. 46 Odink 2013, p Art. 1:247 BW. 48 Wet van 25 november 2013, stb. 2013, 480, onder O, art. 1:253b BW. 49 Wet van 25 november 2013, stb. 2013, 480, onder P, art. 1:253c BW. 50 Punselie 2011, par Zie o.a.: Rb. Groningen 31 mei 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BQ Hof 's-hertogenbosch 7 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ

14 toegevoegd. Welke opties er in dat geval open staan, wordt in de paragrafen hierna en voor een derde met name in hoofdstuk 3 besproken Gezamenlijk ouderlijk gezag Het hiervoor besproken eenhoofdige gezag kan worden omgezet in gezamenlijk ouderlijk gezag door toewijzing van het, op grond van art. 1:253c BW, door de tot gezag bevoegde ouder verzochte gezamenlijk gezag. Ook kunnen de ouders gezamenlijk verzoeken om een aantekening in het gezagsregister, met aanwending van art. 1:252 BW. Dat verzoek is echter niet nodig wanneer het gezamenlijk ouderlijk gezag van rechtswege is ontstaan, omdat het kind tijdens het huwelijk of GP is geboren. 53 Het juridisch ouderschap en het gezag zijn bij geboorte binnen het huwelijk derhalve met elkaar verweven. 54 De opheffing van de voor 1 april 2014 geldende verschillen tussen het huwelijk en het GP, hebben ervoor gezorgd dat de geboorte van een kind binnen een van genoemde geformaliseerde relaties zorgt voor het van rechtswege ontstaan van juridisch ouderschap met gezag. 55 Tot gelijkstelling van het huwelijk met het GP is besloten naar aanleiding van de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en Wet geregistreerd partnerschap. 56 Het nieuwe art. 1:202a BW zorgt vervolgens voor uitgebreide ontkenningsmogelijkheden voor het door het huwelijk ontstane moederschap. 57 Voor lesbische ouders is het daarbij wel van belang dat de donor onbekend is. 58 Indien twee ouders het gezag over een minderjarige bekleden en een van beiden overlijdt, oefent de overlevende ouder, op grond van art. 1:253f BW, van rechtswege het eenhoofdig gezag over het kind/de kinderen uit. Art. 1:266 e.v. BW is in dit kader ook van belang, aangezien hier de ontheffing en ontzetting van het gezag wordt geregeld. Ook in dat geval kan het (van rechtswege ontstane) gezag (tijdelijk) worden beëindigd. Wanneer daartoe wordt overgegaan, oefent de andere ouder, indien aanwezig, vervolgens alleen het gezag uit. 59 Dit kan in het kader van dit onderzoek van belang zijn, wanneer naar hoofdstuk 3 gekeken wordt Gezamenlijk gezag Bij de term gezamenlijk gezag gaat het om een juridische ouder met gezag, die tezamen met een niet-juridische ouder gezamenlijk het gezag uitoefent. Hiertoe kan de met gezag belaste ouder en de partner van deze ouder gezamenlijk, op grond van art. 1:253t BW, verzoeken. Het mag in dat geval niet zo zijn dat er al twee personen in een gezagsrelatie tot de minderjarige staan. Vereiste daarbij is dat deze partner in een nauwe persoonlijke betrekking tot de minderjarige staat. Ook zijn in het tweede lid extra vereisten opgenomen indien het kind al tot een andere ouder in een 53 Art. 1:251 en 1:253aa BW. 54 Henstra 2002, p Wet van 27 november 2013, stb. 2013, Geregistreerd partnerschap, NJB 2013/ Wet van 25 november 2013, stb. 2013, 480, onder I, art. 1:202a BW. 58 Wet van 25 november 2013, stb. 2013, 480, onder G, art. 1:198 BW. 59 Art. 1:274 lid 1 BW. 14

15 familierechtelijke betrekking staat. Omdat in het derde hoofdstuk de mogelijkheden voor die nieuwe partner van de ouder en een donor omtrent het gezamenlijk gezag aan de orde komen, zal daar uitgebreider op de vereisten in worden gegaan. Wel wil ik verwijzen naar het oordeel van de rechtbank Oost-Brabant, waarin het ging om de rang van art. 1:253t en 1:253c BW binnen dezelfde zaak. Hoewel de moeder en haar partner om gezamenlijk gezag verzochten, werd het door de biologische vader in verweer verzochte gezamenlijk ouderlijk gezag eerst behandeld en toegewezen. 60 Daaruit blijkt, naar mijn mening, dat de rechter eerst zal kijken naar de mogelijkheden voor verzorging en opvoeding die de biologische ouder de minderjarige te bieden heeft. De rechter sluit hier niet aan bij de feitelijke werkelijkheid. 2.6 Voogdij Zoals gezegd, moet een minderjarige altijd onder een vorm van gezag staan. Op het moment dat de rechtbank een voogd benoemd, wordt gesproken van datieve voogdij, waartegen de testamentaire voogdij kan worden geplaatst. De datieve voogdij wordt uitgesproken indien testamentair niet in de voogdij is voorzien, of wanneer de ouders zelf niet in het ouderlijk gezag kunnen voorzien. De rechter zal in zulke gevallen een of twee natuurlijke personen of een rechtspersoon met de voogdij over de minderjarige belasten. 61 Het moet daarbij altijd gaan om een derde die geen ouder van het kind is. Voor een natuurlijk persoon als voogd zal over het algemeen worden gekozen indien de ouders bijvoorbeeld zijn overleden. Voor een rechtspersoon als voogd wordt gekozen indien er een maatregel van kinderbescherming als ontheffing of ontzetting wordt toegepast. 62 Wat betreft de testamentaire voogdij is van belang te zien dat op grond van art. 1:292 lid 1 BW alleen een juridisch ouder in zijn of haar testament een voogd of twee voogden mag benoemen. Een nieuwe toevoeging op dit artikel bepaalt hieromtrent dat ook een aantekening in het gezagsregister, op grond van art. 1:244 BW, mogelijk is. 63 Het gaat in beide gevallen om het bekleden van de voogdij na het overlijden van deze gezagsdrager, op voorwaarde dat er geen andere gezagsdrager meer is. Mocht een nietjuridisch ouder enkel in een gezagsrelatie tot de minderjarige staan, heeft deze geen bevoegdheid tot het opstellen van een bepaling omtrent de voogdij. De quote in een artikel in de Volkskrant (waar drie personen pogen allen ouder van het kind te zijn): we maken elk een testament dat de andere ouder gezag heeft, mocht er met een van ons iets gebeuren, houdt derhalve juridisch geen stand. 64 De twee juridische ouders hebben daar de bevoegdheid toe, de derde niet-juridische ouder niet. Op de bevoegdheden van deze derde (als zijnde donor of partner van de ouder) wordt in hoofdstuk 3 uitvoeriger ingegaan. 60 Rb. Oost-Brabant 28 januari 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014: Titel 14 Afdeling 6 van Boek 1 BW; Doek & Vlaardingerbroek 2009, p Doek & Vlaardingerbroek 2009, p Wet van 27 november 2013, stb. 2013, Oskam 2013, p

16 2.7 Tussenconclusie In dit hoofdstuk is het juridisch ouderschap en het gezag aan de orde gekomen. Hoe deze twee tot elkaar in verhouding staan, hangt af van de situatie waarin een kind wordt geboren. De geboortemoeder wordt (in de meeste gevallen) automatisch juridisch ouder met gezag, wat ook geldt voor de partner van de geboortemoeder waar zij mee gehuwd is of een GP mee is aangegaan. In de overige gevallen zal voor het juridisch ouderschap of het gezag een extra stap dienen te worden gezet. Het juridisch ouderschap geeft daarmee de afstammingsrechtelijke verhoudingen weer, welke onder andere een erfrechtelijke positie en een onderhoudsverplichting met zich brengt. Het gezag regelt welke persoon of personen mogen beslissen omtrent de verzorging en opvoeding van de minderjarige. 16

17 Hoofdstuk 3 Positie donor en partner van de ouder met betrekking tot gezag in Nederland 3.1 Inleiding In hoofdstuk 2 is uiteengezet hoe juridisch ouderschap en gezag over een minderjarige in verhouding tot elkaar staan. In dit derde hoofdstuk wordt de positie van een derde (donor en de nieuwe partner van de juridisch ouder) besproken. Hoe is de positie van de partner van de ouder of de donor wanneer al twee personen in een juridisch vastgelegde gezagsrelatie tot een minderjarige staan? Om deze vraag te beantwoorden, wordt in paragraaf 2 de positie van de partner van de juridisch ouder met- en zonder een geformaliseerde relatie besproken. Vervolgens zal in paragraaf 3 de positie van de donor uiteen worden gezet, waarna in paragraaf 4 kort enkele artikelen van het EVRM en IVRK worden aangestipt. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie in paragraaf Partner van de ouder met- en zonder geformaliseerde relatie De nieuwe partner van de juridisch ouder, is de niet-biologische, maar soms wel, sociale ouder van een kind. Op het moment dat deze persoon stiefouder wordt genoemd, wil dit zeggen dat van juridisch ouderschap geen sprake is, maar dat de juridisch ouder wel een geformaliseerde relatie is aangegaan met deze persoon. 65 De partner van de juridisch ouder zonder geformaliseerde relatie wordt juridisch geen stiefouder genoemd. Indien de stiefouder juridisch ouder is, gaat het stiefouderschap over in ouderschap en kan niet meer van een stiefouder worden gesproken. Er bestaat een mogelijkheid voor de partner van de ouder (met of zonder geformaliseerde relatie) om juridisch ouder te worden, als er niet al twee personen juridisch ouder zijn. 66 In art. 1:395 en 1:395a BW wordt de term stiefouder als zodanig in de wet genoemd. Een omschrijving van het begrip wordt daarbij niet gegeven. Wel wordt aangeven dat een stiefouder gedurende het huwelijk of GP levensonderhoud moet verschaffen aan de kinderen van zijn of haar partner die na het huwelijk of GP tot het gezin behoren. 67 Het gaat daarbij om de kosten van levensonderhoud en studie, welke tot de 21-jarige leeftijd kunnen doorlopen. Als er daardoor meerdere mensen onderhoudsplichtig worden, blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de onderhoudsverplichtingen in beginsel van gelijke rang zijn. 68 Op grond van het tweede lid van art. 1:397 BW zal daarbij ook rekening worden gehouden met de draagkracht en de verhouding van de stiefouder tot de onderhoudsgerechtigde. 69 Naar mijn mening is het opvallend dat art. 1:395 en 1:395a BW in sommige gevallen zorgen dat meer dan twee ouders/stiefouders meebetalen aan het ouderhoud van het kind, terwijl maar twee 65 Zoals eerder aangegeven wordt van een geformaliseerde relatie gesproken indien twee personen een geregistreerd partnerschap of een huwelijk met elkaar zijn aangegaan. 66 Hierover meer in paragraaf Zie voor tot het gezin behoren : Wortmann, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:395 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 23 februari 2013). 68 De Bie-Koopman & Dorhout 2014, p Zie o.a. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0641, r.o. 3.23; Hof Arnhem- Leeuwarden 12 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5551, onder

18 personen in een gezagsrelatie tot de minderjarige mogen staan. Alleen de gezagsdragers besluiten uiteindelijk, juridisch gezien, over de besteding van deze gelden en de verdere verzorging en opvoeding van de minderjarige. In de paragrafen hieronder wordt uiteengezet in welke gevallen de partner van de juridische ouder met het gezag over een minderjarige kan worden belast Erkenning door partner van de ouder? Voor de stiefouder of de partner van de ouder zonder geformaliseerde relatie is het onder bepaalde omstandigheden mogelijk een kind te erkennen, waardoor juridisch ouderschap kan worden verworven. Conform art. 1:204 lid 1 onder e BW is deze erkenning echter alleen mogelijk indien er nog geen twee juridische ouders zijn. 70 Wanneer alleen de moeder juridisch ouder is, is er geen probleem. Deze moeder kan haar partner toestemming geven het kind te erkennen. 71 Hieruit blijkt de presumptie of fictie van het ouderschap voor de ouder die niet de geboortemoeder is. Degene die als eerste erkend, wordt aangemerkt als juridisch ouder. Wanneer er al twee juridische ouders zijn, kunnen de erkenner, de moeder en het kind vragen om vernietiging van de erkenning. 72 Aangezien de enige grond van ontkenning het ontbreken van het biologische vaderschap is, kan een biologische vader zijn vaderschap niet ontkennen. De in art. 1:205 BW genoemde termijnen voor vernietiging van de erkenning zijn voor uitzonderingen vatbaar. Vasthouden aan de termijn voor het kind in art. 1:205 lid 4 BW kan een ontoelaatbare inmenging van de in art. 8 EVRM opgenomen bescherming van het family life betekenen. 73 Het Hof s-gravenhage oordeelde in 2011 dat family life in dat geval betekende dat de biologische en maatschappelijke werkelijkheid moet prevaleren boven het belang van een strikte hantering van de termijnen in art. 1:205 lid 4 BW. 74 Op het moment dat de juridische vader of moeder samen met zijn of haar partner juridisch ouder is, betekent dat dat het kind niet (meer) tot een andere ouder in een familierechtelijke betrekking kan staan. De juridische ouders kunnen gezamenlijk ouderlijk gezag realiseren door hiertoe gezamenlijk op grond van art. 1:252 BW te verzoeken. Hieronder wordt het geval besproken waarbij de (biologische) ouders tevens juridisch ouder zijn, maar een van hen met het eenhoofdig gezag is belast Gezamenlijk gezag door ouder en partner? Uit hoofdstuk 2 is al gebleken dat het juridisch ouderschap en gezag niet (altijd) automatisch aan elkaar gekoppeld zijn. Indien slechts een van de juridische ouders in een gezagsrelatie tot het kind staat (eenhoofdig gezag), is het mogelijk om een niet-ouder mede met het gezag over de minderjarige te belasten. Om dat te bewerkstelligen, dienen de ouder en de niet-ouder hier gezamenlijk om te verzoeken, waarbij de niet-ouder op grond van art. 1:253t lid 1 BW tevens in een 70 Wet van 27 november 2013, stb. 2013, 486, onder M, art. 1:204 BW. 71 Nietige erkenning als de minderjarige vanaf 12 jaar geen toestemming heeft gegeven (art. 1:204 lid 1 onder d BW). 72 Art. 1:205 BW. 73 Vlaardingerbroek, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:205 BW, aant. 7 (online, laatst bijgewerkt op 1 oktober 2011). 74 Hof 's-gravenhage 19 januari 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP9615, onder 6. 18

19 nauwe persoonlijke betrekking tot de minderjarige dient te staan. 75 Aan dit vereiste kan al worden voldaan wanneer de niet-ouder tezamen met de ouder het kind verzorgt en opvoedt. 76 Om in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind te staan, is het daarbij niet vereist om gehuwd te zijn- of een GP met de ouder van het kind te hebben. 77 De wet vult deze bepaling niet aan door een minimale termijn aan de verzorging en opvoeding te stellen. In de Memorie van Toelichting van het artikel staat zelfs dat over het algemeen uit het feit dat er een gezamenlijk verzoek door de ouder en de partner wordt gedaan, kan worden afgeleid dat een zodanige betrekking met het kind bestaat. 78 Waaruit ik concludeer dat het vereiste van de nauwe persoonlijke betrekking snel wordt aangenomen. Op het moment dat er van een nauwe persoonlijke betrekking sprake is, maar het kind tevens in een familierechtelijke betrekking tot een tweede juridische ouder staat, moeten de verzoekers wel aan aanvullende vereisten voldoen. Zo dienen de verzoekers, op grond van het tweede lid van art. 1:253t BW, voorafgaand aan het verzoek minimaal een jaar gezamenlijk de verzorging op zich hebben genomen en de juridische ouder met gezag moet minimaal drie jaar met het eenhoofdig gezag zijn belast. Afwijzing van het verzoek vindt plaats wanneer de belangen van het kind bij toewijzing dreigen te worden verwaarloosd. 79 Het gerechtshof in s-gravenhage gaf in 2011 aan dat gezamenlijk gezag ook als alternatief kan worden gezien voor de vergaande consequenties die toewijzing van een verzoek tot partneradoptie met zich meebrengt. 80 In deze zaak was niet duidelijk of het kind in de toekomst niks meer van zijn biologische vader te verwachten had. Toewijzing van adoptie vond de rechter in dat geval daarom te vergaand. Over de consequenties van adoptie is meer te lezen in de volgende paragraaf Partneradoptie? Een andere mogelijkheid voor de partner van de ouder om gezag te verkrijging is door het kind te adopteren. In dat geval wordt er ook een familierechtelijke betrekking gevestigd, door het ontstaan van juridisch ouderschap. Er zijn in hoofdlijnen twee vormen van adoptie: interlandelijke- en landelijke adoptie. Binnen dit onderzoek is het van belang te focussen op de interlandelijke adoptie en wel de partneradoptie. 81 Bij partneradoptie zal het, in lijn met art. 1:229 lid 3 BW, niet de bedoeling zijn (anders dan bij interlandelijke adoptie) alle banden met de oorspronkelijke ouders door te snijden. De partner en de juridisch ouder willen immers gezamenlijk juridisch ouder met gezag worden. Over de vraag of gezag samenhangt met adoptie heeft de rechtbank s-gravenhage 75 Nauwe persoonlijke betrekking kan ook als family life (art. 8 EVRM) worden gelezen. 76 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p Jansen, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:253t BW, aant. 3 (online, laatst bijgewerkt op 1 januari 2013). 78 Kamerstukken II, 1993/94, , nr. 3, p. 7 (MvT). 79 Art. 1:253t lid 3 BW. 80 Hof s -Gravenhage 7 september 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BV0493, onder Partneradoptie en stiefouderadoptie kunnen als synoniem worden gelezen. 19

20 zich onder andere in 2013 uitgelaten. 82 De rechter oordeelde dat uit de Memorie van Toelichting bij art. 1:229 BW begrepen kan worden dat adoptie van rechtswege zorgt voor gezag over de geadopteerde minderjarige. Daarbij is niet de voorwaarde gesteld dat de geadopteerde terecht komt bij een of twee adoptiefouders of dat de adoptiefouders gehuwd zijn of een GP hebben. Persoonlijk zou ik als rechter zijnde alleen partneradoptie toewijzen indien de andere juridische ouder is overleden. In de andere gevallen zal het vaak erg lastig in te schatten zijn wat er in de toekomst nog van deze ouder jegens het kind te verwachten valt. Het in paragraaf genoemde gezamenlijke gezag lijkt mij een goed alternatief. 3.3 Donor Door inseminatie van genetisch materiaal (zijnde ei- of spermacellen) kan een derde (en soms vierde) er voor zorgen dat een heterosekueel- of een lesbisch stel een kind kan krijgen. 83 tegenstelling tot de hiervoor besproken partner van de ouder, staat de donor in dat geval in een biologische verhouding tot het kind. Daarmee is een donor echter nog geen juridisch ouder en staat deze evenmin in een gezagsverhouding tot de minderjarige. In aanvulling daarop is het goed om op te merken dat bij inseminatie geen sprake is geweest van geslachtsgemeenschap en de donor niet als verwekker- en ook niet als onderhoudsplichtige volgens de letter van art. 1:394 BW kan worden aangemerkt. Ook zal een donor geen levensgezel van de moeder zijn die heeft ingestemd met de daad die de verwekking tot gevolg heeft gehad. Een levensgezel in dit kader is een persoon die in een nauwe persoonlijke betrekking tot de moeder staat. 84 Alleen omdat een donor het kind niet via de natuurlijke wijze heeft verwekt, impliceert zijn biologische vaderschap naar geldend recht geen ouderlijke verantwoordelijkheid. 85 Dat kan als een logisch gevolg worden gezien als het om een onbekende donor zonder nauwe persoonlijke betrekking (family life) gaat. Het ligt naar mijn mening echter anders wanneer een heteroseksueel stel of duo-moeders bewust voor een bekende donor hebben gekozen en gezamenlijk de ouderlijke verantwoordelijkheid op zich willen nemen. In de paragrafen hieronder wordt besproken welke mogelijkheden de donor heeft voor wat betreft een eventuele gezagsverkrijging Erkenning door donor? In de gevallen waarin een alleenstaande vrouw door inseminatie van een donor zwanger is geworden, en zij een rol ziet voor de donor in het leven het kind, zal erkenning geen problemen opleveren. De moeder is immers op grond van art. 1:198 BW alleen de juridische moeder met gezag en mag de donor toestemming geven het kind te erkennen. Indien de geboortemoeder een relatie heeft met een man of een vrouw en binnen die relatie wordt een kind geboren, kan er een probleem In 82 Rb. s-gravenhage 1 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ2423, r.o. gezag. 83 Binnen een relatie tussen twee mannen is de geboorte van een kind biologisch gezien niet mogelijk. 84 Wortmann, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:394 BW, aant. 4 (online, laatst bijgewerkt op 23 februari 2013). 85 Henstra 2002, p

21 ontstaan omtrent de erkenning. De biologische moeder is immers automatisch juridisch moeder en daar kan slechts een juridisch ouder aan worden toegevoegd. Wanneer de donor en de partner van de geboortemoeder beiden aan de vereisten tot (vervangende) toestemming voldoen, zal de keuze van de juridische moeder of de beslissing van de rechter doorslaggevend zijn. 86 Voor de donor kan het verkrijgen van juridisch ouderschap zodanig van belang zijn, dat hij bij toewijzing meer kansen heeft om een verzoek omtrent ouderlijk gezag toegewezen te krijgen. De Wet lesbisch ouderschap heeft er voor gezorgd dat de bekende donor, met een nauwe persoonlijke betrekking, gerechtelijk kan verzoeken om vervangende toestemming tot de erkenning. 87 De op hetzelfde moment in werking getreden wet die zorgt voor de gelijkstelling van het GP met het huwelijk, zorgt er daarbij voor dat wanneer een kind binnen het huwelijk van een lesbisch stel wordt geboren, zij beiden van rechtswege juridisch ouder met gezag worden. 88 Een belangrijk aanvullend vereiste is dat het in die gevallen wel moet gaan om een onbekende donor. Dit betekent dat de bekende donor nog wel enige kansen heeft om het juridisch ouderschap te verwerven. Paragraaf 3.4 geeft kort de belangrijkste punten van de Wet lesbisch ouderschap weer Gezamenlijk gezag met donor? Voor wat betreft het gezamenlijke gezag voor de donor bestaan slechts summiere mogelijkheden. Op het moment dat de partner van de geboortemoeder met het gezag is belast, sluit dit de donor namelijk uit. Dit betekent dat er alleen naar mogelijkheden kan worden gekeken welke de donor als tweede in een gezagsrelatie met de minderjarige doet staan. Wanneer het om een geformaliseerde lesbische relatie gaat, zullen deze vrouwen op grond van art. 1:251 lid 1 jo 1:253aa BW van rechtswege met het gezamenlijk ouderlijk gezag worden belast. Indien de donor toestemming tot erkenning heeft gekregen (en derhalve juridisch vader is), en de geboorte moeder geen geformaliseerde relatie met een ander heeft, kunnen de geboortemoeder en de donor op grond van art. 1:252 BW om gezamenlijk ouderlijk gezag verzoeken. Op het moment dat alleen de geboortemoeder juridisch ouder met gezag is, en zij de donor ook met het gezag wil belasten, kunnen zij daar samen, op grond van art. 1:253t BW, een verzoek toe doen. Ook dan is vereist dat de donor in een nauwe persoonlijke betrekking tot de minderjarige staat. Er zijn mij geen uitspraken bekend waarbij dit verzoek door een donor werd gedaan. Ik denk echter dat wanneer de donor medeverzoeker zou zijn, de vervulling van de nauwe persoonlijke betrekking niet het probleem zal zijn. Ik denk dat de rechter, net als in paragraaf , door het gezamenlijke verzoek partijen ontvankelijk zou verklaren. Voor de uiteindelijke toewijzing van het verzoek moet het gezamenlijk gezag ook in het belang van het kind zijn Nuytinck 2013, p Wet van 27 november 2013, stb. 2013, 486, onder M, art. 1:204 BW. 88 Stb. 2014, Art. 1:253t lid 3 BW. 21