In hoeverre waarborgt het wetsvoorstel het recht van het kind op kennis van afstammingsgegevens dat voortvloeit uit artikel 7 IVRK?

Transcriptie

1 Het wetsvoorstel betreffende de wijzigingen van boek 1 Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie In hoeverre waarborgt het wetsvoorstel het recht van het kind op kennis van afstammingsgegevens dat voortvloeit uit artikel 7 IVRK? Afstudeerscriptie master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Faculteit der Rechtsgeleerdheid Mw. dr. J.H. de Graaf September 2012 Danja van Zanten

2 Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie voor de master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam. Tijdens de colleges van mw. dr. J.H. de Graaf voor het vak Personen- Familie en Erfrecht is mijn nieuwsgierigheid naar het wetsvoorstel betreffende de wijzigingen van boek 1 Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie gewekt. In een later stadium van mijn master heb ik ook het vak Jeugdrecht bij mw. dr. J.H. de Graaf gevolgd. Bij dit vak kwam ik in aanraking met het Internationale Verdrag voor de Rechten van het Kind en is het idee ontstaan om in mijn scriptie deze onderwerpen met elkaar te combineren. 2

3 Inhoudsopgave Inleiding 4 1. Huidige situatie wettelijk kader 1.1 Ouderschap Adoptie Donorgegevens Deelconclusie Reden tot wijziging 2.1 Tot nu toe Beweegredenen Internationale aspecten Deelconclusie Beoogde nieuwe situatie 3.1 Ontstaan ouderschap voor de meemoeder Positie bekende zaaddonor Spanningsveld biologisch en sociaal ouderschap Deelconclusie Het recht op kennis van afstammingsgegevens 4.1 Artikel 7 van het IVRK Rechtspraak Belangenafweging Deelconclusie Waarborging van artikel 7 IVRK 5.1 Het belang van bescherming van het recht uit artikel 7 IVRK Mogelijkheden om kennis te nemen van afstammingsgegevens Alternatieven Deelconclusie 29 Samenvatting en conclusie 31 Literatuur 33 3

4 Inleiding In deze scriptie wordt het wetsvoorstel betreffende de wijzigingen van boek 1 Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie besproken. Mijn onderzoek heeft zich vooral toegespitst op de vraag op welke wijze er door de wetgever in verband met deze wijzigingen is voorzien in een waarborging van het recht van het kind om kennis te kunnen nemen van zijn afstammingsgegevens, zoals voortvloeit uit artikel 7 van het Internationale Verdrag van de Rechten van het Kind 1. Voor het ontstaan van het ouderschap wordt onder de huidige wet zo veel mogelijk aangesloten bij de biologische werkelijkheid. Het wetsvoorstel zal hier verandering in brengen. Op 31 oktober 2007 is door de commissie Kalsbeek een rapport uitgebracht waarin wordt geconcludeerd dat het Nederlandse recht het mogelijk zou moeten maken om de familierechtelijke betrekking tussen meemoeder, de vrouwelijke partner van de moeder, en het kind op een eenvoudigere wijze te laten ontstaan dan door adoptie. Voorgesteld wordt om het ouderschap te laten ontstaan door erkenning of van rechtswege. 2 Op 14 december 2009 heeft het ministerie van Justitie het conceptwetsvoorstel lesbisch ouderschap vrijgegeven voor consultatie, tot 1 maart 2010 hebben belanghebbenden en belangstellenden hier via internet op kunnen reageren. 3 In het vergaderjaar is door de staatssecretaris het voorstel van wet bij de Tweede Kamer ingediend. 4 Allereerst zal ik uiteenzetten hoe de huidige regels voor het ontstaan van juridisch ouderschap zijn ingericht. Daarna zal ik uiteenzetten wat de beweegredenen zijn om het huidige stelsel van afstammingsrecht te wijzigen en ook de beoogde nieuwe regels toelichten. Hierna komt het recht van kind om kennis te nemen van zijn afstammingsgegevens aan bod. Aan de hand van jurisprudentie zal ik laten zien hoe met dit recht op dit moment wordt om gegaan. Tot slot zal ik onderzoeken in hoeverre de wetgever dit recht van het kind onder de nieuw voorgestelde regels heeft gewaarborgd. Hierna volgt mijn conclusie. 1 Hierna: IVRK. 2 Commissie lesbisch ouderschap en interlandelijke adoptie (Commissie Kalsbeek), Rapport Lesbisch Ouderschap, p A.J.M. Nuytinck, Concept-wetsvoorstel lesbisch ouderschap: meemoeder wordt juridisch moeder van rechtswege of door erkenning., WPNR 2010, Kamerstukken II , , nr. 1. 4

5 1. Huidige situatie wettelijk kader In dit hoofdstuk zal ik uiteenzetten wat de huidig toepasbare regels voor het verwerven van het ouderschap voor de geboortemoeder en de meemoeder zijn. Hierbij zal allereerst het ouderschap worden besproken, in dit licht zal ik ook de huidige regels voor het vaststellen van het vaderschap meenemen, omdat in het wetsvoorstel deze regels als uitgangspunt zijn genomen voor het vaststellen van het moederschap van de meemoeder. Hierna zal ik de adoptieprocedure beschrijven, daar dit de weg is die de meemoeder op dit moment bewandelt om moeder van het kind te worden. Tevens worden de regels rondom zaaddonoren besproken. 1.1 Ouderschap In artikel 1:197 BW is bepaald dat een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan. Het vaststellen van deze familierechtelijke betrekking is van groot belang voor de rechten en plichten die een persoon heeft ten opzichte van het kind. Dit begint al met de achternaam die het kind zal dragen (zie artikel 1:5 BW), maar is ook van belang voor het uitoefenen van het gezag over het kind (zie artikel 1:252 BW) en de verplichting tot het verstrekken van levensonderhoud (zie titel 17 van boek 1 BW). Tevens is deze familierechtelijke betrekking van invloed op het erfrecht zoals dat geregeld is in boek 4 BW. In artikel 1:198 BW is opgenomen hoe het moederschap ontstaat: hier is sprake van als het kind uit de vrouw geboren wordt of als de vrouw het kind heeft geadopteerd. De wet voorziet op dit moment niet in een andere mogelijkheid om moeder te worden of, in tegenstelling tot het vaderschap, om het moederschap te ontkennen. In artikel 1:199 BW staat het vaderschap centraal. Dit artikel is een stuk uitgebreider, er zijn meerdere mogelijkheden om het vaderschap te verwerven. Als eerste geldt dat de man, die ten tijde van de geboorte met de vrouw uit wie het kind geboren wordt de moeder is gehuwd, de vader van het kind is. Het vaderschap ontstaat hier dan van rechtswege. Dit lijdt slechts uitzondering indien de betreffende moeder binnen 306 dagen voor de geboorte met een andere man was gehuwd en dit huwelijk door de dood van de man is ontbonden, zij gescheiden waren van tafel en bed of zij vanaf dat tijdstip gescheiden hebben geleefd. Doet deze laatste situatie zich voor dan kan de moeder binnen een jaar verklaren dat de betreffende man niet de vader van het kind is. Indien de moeder hertrouwd is wordt de huidige echtgenoot dan alsnog de vader van het kind. Indien het vaderschap is vast komen te staan op de hiervoor vermelde wijze bestaat de mogelijkheid om het vaderschap te ontkennen. De enige grond waarop dit kan is dat de man niet de biologische vader van het kind is. Zowel de moeder, vader als het kind zelf kan het vaderschap ontkennen. De vader en moeder kunnen het vaderschap niet ontkennen indien de man voor het huwelijk wist van de zwangerschap of indien de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot 5

6 gevolg kan hebben gehad. Bij dit laatste valt te denken aan kinderen die met behulp van kunstmatige donorinseminatie worden verwekt. Het gaat hierbij alleen om de mogelijkheid dat deze daad de verwekking tot het gevolg heeft gehad, het is niet noodzakelijk dat vaststaat dat dit ook daadwerkelijk het geval is geweest. Voorts kent artikel 1:199 BW nog andere mogelijkheden om het vaderschap te verwerven. Dit zijn allereerst de erkenning, daarna de gerechtelijke vaststelling en tot slot de adoptie. Het erkennen van een kind is geregeld in artikel 1:203 BW. De erkenning kan geschieden bij een akte van erkenning welke opgemaakt wordt door een ambtenaar van de burgerlijke stand of bij notariële akte. Deze erkenning kan niet altijd zonder meer geschieden, artikel 1:204 BW regelt wanneer een erkenning nietig is. Dit is ondermeer het geval indien de man geen huwelijk met de moeder zou mogen aangaan door een te nauwe familierechtelijke betrekking tussen hen, dit is bijvoorbeeld het geval tussen broers en zussen. 5 Daarnaast moet de man zestien jaar of ouder zijn om een kind te kunnen erkennen en mag hij ten tijde van de erkenning niet gehuwd zijn met een andere vrouw, dit lijdt uitzondering wanneer de man kan aantonen dat er tussen hem en de vrouw een band heeft bestaan die met een huwelijk op één lijn te stellen is of wanneer er tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Belangrijke struikelblokken bij de erkenning zijn opgenomen in lid 1 sub c, d en f. Dit laatste sub bepaalt dat er geen erkenning kan geschieden indien het kind reeds twee ouders heeft. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de echtgenoot van de moeder op grond van artikel 1:199 sub a BW al van rechtswege de vader van het kind is geworden. Een eventuele derde kan het kind dan niet meer erkennen. Een belangrijk uitgangpunt in ons familierechtelijke stelsel is namelijk dat een kind niet meer dan twee ouders kan hebben. Het tweede belangrijke struikelblok is het toestemmingsvereiste dat is opgenomen in sub c en d. Dit houdt in dat wanneer het kind de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt de moeder toestemming zal moeten geven voor de erkenning. Wanneer het kind de leeftijd van twaalf heeft bereikt, zal ook het kind toestemming moeten geven voor de erkenning. Deze toestemming kan worden vervangen door toestemming van de rechtbank. Hiervoor is vereist dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of het belang van kind niet zou schaden en dat de man de verwekker is van het kind. Ook indien de erkenning aan al van deze vereisten voldoet blijft de mogelijkheid bestaan om de erkenning te vernietigen. Artikel 1:205 BW bepaalt dat deze mogelijkheid open staat op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is. Het verzoek tot vernietiging kan worden gedaan door kind zelf 6, door de erkenner en door de moeder. Bij deze twee laatste is vereist dat de erkenning respectievelijk de toestemming daarvoor is ontstaan door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens de minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden. 5 zie hiervoor artikel 1:41 BW. 6 tenzij de erkenning heeft plaatsgevonden toen het kind reeds meerderjarig was, zie artikel 1:205 lid 1 sub a. 6

7 De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is geregeld in artikel 1:207 BW. Deze vaststelling kan geschieden op twee gronden, ten eerste de grond dat de man de verwekker is van het kind of dat de man als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. Het verzoek tot gerechtelijke vaststelling kan worden gedaan door de moeder tenzij het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt en door het kind zelf. De vaststelling kan niet plaatsvinden indien het kind reeds twee ouders heeft, de vermeende vader geen huwelijk zou mogen sluiten met de moeder door een te nauwe familierechtelijke betrekking tussen hen of wanneer de vermeende vader de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt. In deze regeling wordt het belang van het vaststellen van het ouderschap extra benadrukt, in artikel 1:208 BW is opgenomen dat bij de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap de rechter, op verzoek, het kind een bijdrage kan toekennen in de kosten van verzorging, opleiding, levensonderhoud en studie. In de wettekst wordt op de ene plaats de kwalificatie als verwekker gebruikt, dan weer de biologische vader of de man die ingestemd heeft met de daad tot verwekking. Maar wat is het onderscheid tussen deze kwalificaties en in welk licht wordt de donor onder de huidige wet gekwalificeerd? Zowel de donor als de verwekker zijn biologisch de vader van het kind. De verwekker is degene die zelf de daad van verwekking heeft verricht. De donor heeft dit per definitie niet. De donor kan dus niet gelijk worden gesteld met de verwekker. Dit heeft tot gevolg dat onder de huidige wet de donor nooit door de moeder of het kind kan worden gedwongen tot het vaderschap. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap staat immers alleen vrij voor de gevallen waarin de man kan worden aangemerkt als verwekker, wat de donor dus niet is, of als de man die als levensgezel heeft ingestemd met de daad tot verwekking. Deze laatste zal de man zijn die heeft ingestemd met de procedure waarin de moeder wordt bevrucht met het zaad van de donor. Tevens heeft deze terminologie tot gevolg dat de donor het kind niet zal kunnen erkennen zonder toestemming van de moeder of het kind zelf. De vervangende toestemming van de rechtbank wordt immers alleen verleend indien de man de verwekker van het kind is. 1.2 Adoptie Hiervoor is reeds besproken dat zowel het moederschap als het vaderschap tevens kan ontstaan door adoptie. In het licht van het wetsvoorstel zal ik alleen de mogelijkheid tot het adopteren van een kind door de meemoeder bespreken. Deze adoptieprocedure neemt een bijzonder plaats in in het adoptierecht. Voor lesbische paren gelden een aantal voorwaarden namelijk niet, waardoor de adoptie een soepelere procedure is geworden. Artikel 1:227 BW bepaalt ten eerste dat adoptie geschiedt door uitspraak van de rechtbank op het verzoek van twee personen tezamen of door één persoon alleen. Hier ga ik er vanuit dat de meemoeder het kind wil adopteren en de geboortemoeder dus reeds over het juridische ouderschap beschikt. Lid 2 bepaalt dat dit verzoek alleen kan worden gedaan indien de adoptant drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaand aan het verzoek met de ouder heeft 7

8 samengeleefd. Dit geldt echter niet indien het kind wordt geboren binnen de relatie van de ouder en de adoptant. Dit zal bij lesbische paren vaak het geval zijn, zij zullen immers samen besluiten tot het geboren laten worden van een kind binnen hun relatie maar door de biologische werkelijkheid zal slechts één van hen het juridische ouderschap van rechtswege kunnen verkrijgen. In deze gevallen zal het dan ook niet vereist zijn dat de meemoeder reeds drie jaren met de geboortemoeder samenleeft. Het verzoek zal alleen worden toegewezen indien de adoptie in het kennelijke belang van het kind is en vaststaat dat het kind op het moment van het verzoek en in de toekomst niets meer van zijn ouders in de hoedanigheid van ouders te verwachten heeft. Hierbij is het belangrijk op te merken dat wanneer er hier gesproken wordt over ouders de wetgever hier niet de juridische ouders zoals zojuist besproken bedoelt maar dat het hier gaat over de biologische ouders van het kind. Hier valt ook de donor onder, het enkele donorschap is hiervoor echter niet voldoende, er dient family life met het kind te bestaan. De donor met family life is belanghebbende bij de adoptieprocedure 7 en kan zich tegen de adoptie verzetten op grond van dat het kind van hem als ouder wel degelijk wat te verwachten heeft. 8 Wanneer kinderen zijn geboren binnen de relatie van de adoptant en de ouder die zijn verwekt tengevolge van kunstmatige donorbevruchting als bedoeld in artikel 1 onder c van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting en door de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting een verklaring hiervan wordt overlegd wordt het verzoek toegewezen, tenzij de adoptie kennelijk niet in belang van het kind is of als niet wordt voldaan aan de voorwaarden uit artikel 1:228 BW. De eisen uit artikel 1:228 BW zijn de volgende: het kind dient ten tijde van het zoek minderjarig te zijn, de adoptant is ten minste 18 jaren ouder dan het kind, geen van de ouders mag het verzoek tegenspreken, de moeder van het kind moet 16 jaar of ouder zijn, er mag geen sprake zijn van de situatie waarin het gezag nog bij de ouders ligt en in het geval van adoptie door de levensgezel van de juridische ouder mag het gezag alleen bij die ouder of bij de ouder en de levensgezel tezamen liggen. Voorts vereist sub f van lid 1 dat de adoptant het kind voor tenminste één jaar moet hebben verzorgd en opgevoed. Deze eis geldt echter niet wanneer het kind wordt geboren binnen de relatie van de moeder en haar levensgezel van gelijk geslacht zo bepaalt lid 3. De uitzondering voor de gevallen waarin het kind wordt geboren binnen de relatie tussen de moeder en haar levensgezel, meestal de meemoeder, maken het mogelijk voor lesbische paren om een stuk sneller het juridische ouderschap voor de meemoeder te verkrijgen via de adoptieprocedure dan voorheen het geval was. Deze versoepeling is een eerste stap geweest, de beoogde nieuwe regeling omtrent het ouderschap voor lesbische stellen zal er echter voor zorgen dat deze adoptieprocedure, waarbij een gang naar de rechter nog vereist is, niet meer nodig zal zijn om het juridische ouderschap ook voor de meemoeder te realiseren. 7 Zie artikel 798 Rechtsvordering. 8 Zie onder andere Gerechtshof Amsterdam, 23 december 2004, FJR 2005, 32 en Hoge Raad 21 april 2006, NJ 2006, 584 8

9 1.3 Donorgegevens In artikel 2 van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting is opgenomen dat elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die kunstmatige donorbevruchting verricht of doet verrichten verplicht een aantal gegevens van de donor dient te verzamelen. Deze gegevens worden bewaard door de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting. De verplichting de gegevens te registeren geldt vanaf 1 juni Het gaat hierbij onder andere om medische gegevens die van belang zijn voor de gezonde ontwikkeling van het kind, maar ook om fysieke kenmerken, opleiding en beroep en sociale achtergrond en tot slot om de geslachtsnaam, voornamen, geboortedatum en woonplaats. Deze laatste gegevens zorgen ervoor dat de donor kan worden geïdentificeerd. Voor de tweede groep informatie geldt dat deze niet herleidbaar mogen zijn tot de individuele donor. De verplichting deze gegevens te bewaren geldt alleen wanneer er een bevruchting met het zaad van de donor heeft plaats gevonden. Wanneer een kind dat verwerkt is ten gevolge van kunstmatige bevruchting de leeftijd van twaalf jaren heeft bereikt kan hij de gegevens van de tweede categorie opvragen. De gegevens van de laatste categorie, de persoonsidentificerende gegevens, kunnen worden verstrekt wanneer het kind de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt. De donor dient hiermee schriftelijk in te stemmen. Wanneer de donor niet met dit verzoek instemt kan het verstrekken van de gegevens slechts achterwege blijven indien er sprake is van zwaarwegende belangen van de donor die, in aanmerking genomen de gevolgen van niet-verstrekking voor het kind, meebrengen dat verstrekking niet behoort plaats te vinden. 9 Deze bewoording is bij amendement in de wet opgenomen om het belang van het kind in beginsel doorslaggevend te laten zijn. 10 De voorbeelden van zwaarwegende belangen van de donor die in de memorie van antwoord worden gegeven zijn veranderde gezinsomstandigheden of psychische problemen waardoor het niet verantwoord is de persoonsidentificerende gegevens bekend te maken. Het gaat hierbij om ernstig te nemen omstandigheden, het is derhalve niet aannemelijk dan zulke omstandigheden vaak zullen voorkomen. 11 In beginsel kan er dus vanuit worden gegaan dat de gegevens op zestien jarig leeftijd aan het kind bekend gemaakt kunnen worden. Naast het belang van de donor tot geheimhouding kan er ook een belang voor de ouders bestaan om de gegevens van de donor geheim te houden. De wetgever heeft hiervan aangegeven dat het verzoek van het kind om gegevens van de donor te verkrijgen niet kan worden afgewezen op grond van deze belangen. De ouders hebben ervoor gekozen het kind met behulp van de donor te laten worden geboren. Deze verantwoordelijkheid zou er volgens de wetgever toe moeten leiden dat zij tegenover het kind openheid betrachten over de ontstaanswijze van het kind Artikel 3 Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. 10 Kamerstukken II , , nr Kamerstukken I , , nr. 201b, p Kamerstukken I , , nr. 3a, p. 1 en 2. 9

10 1.4 Deelconclusie Het moederschap ontstaat voor de geboortemoeder van rechtswege. Het vaderschap ontstaat ook van rechtswege als deze ten tijde van de geboorte met de moeder gehuwd is. Hiernaast kan het vaderschap ontstaan door erkenning, waarvoor onder ander toestemming van de moeder nodig is. Het vaderschap dat ontstaat van rechtswege en door erkenning kan teniet worden gedaan door ontkenning respectievelijk vernietiging op de grond dat de vader niet de verwekker is van het kind. Tot slot kan het vaderschap ontstaan op verzoek door de moeder of het kind door gerechtelijke vaststelling. Deze gerechtelijke vaststelling kan niet ongedaan worden gemaakt. Onder het huidige recht bestaat er voor de meemoeder geen mogelijkheid om het juridische ouderschap de verwerven zonder de tussenkomst van de rechter. Er zijn in de adoptiewetgeving aanpassing gemaakt ten behoeve van lesbische stellen om deze procedure gemakkelijker te doorlopen. Tot slot is in de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting geregeld dat kinderen die geboren worden met behulp van een donor die bij de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting wordt geregistreerd recht hebben op informatie over deze donor. Vanaf twaalfjarige leeftijd kunnen zij niet-identificerende gegevens opvragen en vanaf hun zestiende identificerende gegevens. Wanneer het belang van de donor dit rechtvaardigt worden deze gegevens niet verstrekt. Uit de totstandkoming van de wet valt af te leiden dat het belang van het kind in beginsel altijd zal prevaleren boven dat van de donor. 10

11 2. Reden tot wijziging 2.1 Tot nu toe De positie van de vrouwelijke partner van de moeder heeft in de afgelopen 15 jaar een grote verandering doorgemaakt. In 1998 werd het mogelijk om samen het gezag uit te oefenen over het kind. 13 Per 1 april 2001 is het mogelijk geworden om door middel van een adoptieprocedure samen juridisch ouder te zijn van het kind. 14 De regels omtrent deze adoptie zijn met ingang van 2009 voor de meemoeder versoepeld. 15 Deze regels zijn in het hoofdstuk hiervoor reeds aan bod gekomen. Dit wetsvoorstel gaat nog een stukje verder: het beoogt een wijziging in het afstammingsrecht. Het resultaat daarvan blijft gelijk aan het resultaat van de adoptieprocedure: ouderschap. De invulling van dit wetsvoorstel komt aan bod in het volgende hoofdstuk, eerst zal ik uiteenzetten welke redenen ten grondslag liggen aan de wijzigingen. 2.2 Beweegredenen Door invoering van dit wetsvoorstel wordt het sociale ouderschap als grond geïntroduceerd voor het vestigen van familierechtelijke betrekkingen. Deze grond wordt toegevoegd aan de reeds bestaande grond, namelijk (het vermoeden van) het biologisch ouderschap. Het uitgangspunt dat het juridische ouderschap zoveel mogelijk aansluit bij het biologische ouderschap, wordt dus losgelaten. In eerdere wijzigingen van het afstammingsrecht heeft de wetgever er expliciet voor gekozen om dit uitgangspunt niet los te laten. In de memorie van toelichting wordt het loslaten van dit uitgangspunt vooral gemotiveerd met praktische overwegingen: de meemoeder zal niet langer de adoptieprocedure hoeven te volgen om het ouderschap te verwerven. 16 Volgens de memorie wordt op deze wijze meer recht gedaan aan de bescherming van de feitelijke verzorgings- en opvoedsituatie. Het beoogt de positie van kinderen die geboren worden binnen een lesbische relatie zo veel mogelijk in overeenstemming te brengen met de positie van kinderen die geboren worden binnen heteroseksuele relaties. 17 Het belang van het kind staat volgens het voorstel voorop. Dit belang wordt volgens het voorstel het beste gediend indien de feitelijke verzorgers en opvoeders ook de juridische ouders zijn. Het geeft duidelijkheid aan het kind wie zijn ouders zijn en brengt mee dat het kind vaker twee juridische ouders zal hebben. Daarnaast zal het kind bij overlijden van de meemoeder ook recht hebben op het kinddeel uit de erfenis terwijl hij dit niet heeft ten aanzien van degene die slechts het gezag over hem uitoefent zonder juridisch ouderschap, tenzij dit testamentair geregeld is. 18 Een volgende beweegreden voor de voorgestelde wijzigingen is dat het ouderschap op de nieuwe voorgestelde wijze sneller tot stand zal komen dan bij gebruikmaking van de adoptieprocedure. 13 Wet van 30 oktober 1997, Stb 1998, Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, Wet van 24 oktober 2008, Stb 2008, Kamerstukken II , , nr. 4, p. 2 en Kamerstukken II , , nr. 3, p.1 en Zie artikel 4:27 BW. 11

12 Dit zal er voor zorgen dat er geen impasse ontstaat over de persoon van de tweede juridische ouder wanneer hier onenigheid over bestaat tussen de geboortemoeder en de biologische vader. Volgens de memorie van toelichting biedt het voorstel een oplossing van deze impasse, waardoor het kind ook in dit geval een tweede juridische ouder kan krijgen. 19 Tot slot beoogt het voorstel er ook voor te zorgen dat de belangen van de moeder, de meemoeder en de biologische vader zorgvuldig worden afgewogen. Het voorstel voorziet daarom behalve in een versterking van de positie van de moeder van het kind, ook in versterking van de positie van de bekende zaaddonor die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Het family life tussen de meemoeder en het kind wordt door het voorstel zoveel als mogelijk geëerbiedigd. 20 De memorie spreekt echter niet over hoe de belangen van het kind ten opzichte van de belangen van de moeder, de meemoeder en de biologische vader dienen te worden afgewogen of hoe deze belangen door het wetsvoorstel worden gewaarborgd. 2.3 Internationale aspecten Het wetsvoorstel is gebaseerd op het uitgangspunt dat het ouderbegrip een ruimere betekenis wordt toegekend dan alleen het biologische ouderschap. Volgens de memorie van toelichting strookt dit met de erkenning die het Comité voor de Rechten van het Kind, het orgaan van de Verenigde Naties dat toezicht houdt op de implementatie van het IVRK heeft voor de traditionele en nieuwe samenlevingsvormen. In de preambule van het IVRK wordt verwezen naar het gezin als de kern van de samenleving en de natuurlijke omgeving voor de ontplooiing en het welzijn van al haar leden en van kinderen in het bijzonder. Daarnaast strookt volgens de memorie deze uitleg van het ouderbegrip met de vast rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Het bestaan van family life in de zin van artikel 8 EVRM is volgens deze jurisprudentie in hoofdzaak een feitelijke vraag naar het in de praktijk daadwerkelijk bestaan van nauwe persoonlijke banden, die in het bijzonder blijken uit interesse en toewijding aan het kind. Voor het aannemen van family life kan biologisch ouderschap een factor van belang zijn, maar is niet doorslaggevend. Ook een niet biologische ouder kan family life hebben met een kind dat beschermd wordt door artikel 8 EVRM. 21 De wetgever gaat er hier mijns inziens aan voorbij dat in de preambule van het IVRK niet de definitie van het gezin wordt gegeven, maar dat haar functie (als kern van de samenleving en de natuurlijke omgeving voor de ontplooiing en het welzijn van al haar leden en van kinderen in het bijzonder) wordt aangegeven. Daarnaast geeft artikel 7 van het IVRK niet het recht om het gezin te kennen en daarin op te groeien, maar expliciet het recht om de ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Een verdere invulling van ouders dan de biologische ouders wordt door het IVRK niet gegeven. Ook het begrip family life uit het EVRM ziet op gezinsverbanden en niet op enkel het ouderschap. 19 Kamerstukken II , , nr. 3, p Kamerstukken II , , nr. 3, p.2 en Kamerstukken II , , nr. 3, p

13 2.4 Deelconclusie De aanpassing van het afstammingsrecht is een volgende stap in het juridisch gelijkwaardig behandelen van heteroseksuele paren en lesbische paren. De regering aanvaardt het sociale ouderschap als nieuwe grond voor het ontstaan van een familierechtelijk band. Zij acht het in belang van het kind dat degene die de opvoeding op zich nemen ook juridisch bezien worden aangemerkt als ouders. In het licht van internationale verdragen is de wetgever van mening dat wanneer daar worden gesproken over gezin of ouders hier een ruimere betekenis aan moet worden toegekend dan enkel het biologisch ouderschap of verwantschap. Ik deel deze mening niet, artikel 7 IVRK verwijst niet naar het gezin, maar geeft een duidelijk recht de ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. 13

14 3. Beoogde nieuwe situatie De nieuwe wet beoogt het mogelijk te maken dat de meemoeder anders dan adoptie het juridische ouderschap kan verwerven. Op advies van de commissie Kalsbeek heeft de wetgever hiervoor aangesloten bij de huidige rechtsfiguren die bestaan om het vaderschap te verwerven. Met Nuytinck ben ik van mening dat dit een verstandige en goede keuze is geweest. Aansluiting bij bestaande rechtsfiguren zal het risico dat het ouderschap in het buitenland niet wordt erkend verkleinen. Daarnaast vermijd de wetgever om het afstammingsrecht zo in te richten dat het mogelijk wordt om in plaats van twee ouders drie ouders te hebben. Er zijn geen landen waar dit wel mogelijk is Ontstaan ouderschap voor de meemoeder Zoals reeds in het eerste hoofdstuk uiteen is gezet ontstaat het moederschap voor de meemoeder nu enkel door het doorlopen van de adoptieprocedure. Dit is weliswaar in de afgelopen jaren voor de meemoeder vereenvoudigd, maar de gerechtelijke toets blijft. Voor het ontstaan van het ouderschap van de mannelijke partner deze toets niet vereist is. Lesbische paren ervaren dit als een ongelijke behandeling. Het wetsvoorstel voorziet dan ook in een aantal mogelijkheden voor het ontstaan van ouderschap voor de meemoeder zonder dat hier een gerechtelijke procedure voor dient te worden doorlopen. Krachtens het voorstel zal moederschap van rechtswege ontstaan wanneer de meemoeder getrouwd is met de moeder van het kind en zij gebruik hebben gemaakt van een zaaddonor zoals is bedoeld in artikel 1 onder c sub 1 van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting en de identiteit van deze donor onbekend is aan de vrouw waarbij de bevruchting heeft plaatsgevonden. Het huwelijk impliceert dat er een duurzaam verband tussen de moeder en de meemoeder bestaat en dat zij wederzijdse verplichtingen op zich hebben genomen. Voorts blijkt uit het feit dat zij gebruik maken van een onbekende zaaddonor dat de biologische vader geen rol zal spelen in de opvoeding en verzorging van het kind en in ieder geval tot de zestiende verjaardag van het kind een onbekende zal blijven. 23 Bij de aangifte van de geboorte van het kind zal een verklaring van de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting moeten worden overlegd waaruit blijkt dat inderdaad gebruik is gemaakt van een onbekende donor. Artikel 2 lid 2 van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting wordt aangepast om er voor te zorgen dat uit de verklaring zal blijken of er gebruik is gemaakt van een onbekende donor. Wordt deze verklaring overlegd dan is de meemoeder met terugwerkende kracht tot aan de geboorte de juridische ouder van het kind. Indien de verklaring niet wordt overlegd ontstaat het ouderschap niet van rechtswege en kan zij juridisch ouder worden door erkenning of adoptie. 22 A.J.M. Nuytinck, 'Lesbisch ouderschap. Bespreking rapport commissie-kalsbeek', WPNR 2008, Kamerstukken II , , nr. 3, p.7. 14

15 Net als bij de bepaling omtrent het vaderschap wordt in de nieuwe wet geregeld dat wanneer de meemoeder is overleden ten tijde van de geboorte van het kind zij alsnog van rechtswege als moeder wordt aangemerkt indien zij getrouwd was met de moeder ten tijde van de kunstmatige bevruchting. Op advies van de Raad voor de rechtspraak is hier niet gekozen voor de termijn van 306 dagen voor de geboorte van het kind, de dag van de kunstmatige bevruchting is immers nauwkeurig vast te stellen en doet daardoor zo veel mogelijk recht aan de feitelijke situatie. Indien deze bevruchting heeft plaats gevonden voor het overlijden van de meemoeder mag aangenomen worden dat zij betrokken is geweest bij de beslissing over de kunstmatige bevruchting. Veronderstelt kan worden dat de intentie van beide moeders is geweest dat zij samen het ouderschap zouden verwerven. Binnen een jaar na de geboorte kan de moeder bij de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenote niet de moeder is van het kind. Deze termijn komt overeen met de termijn die geldt voor de overleden echtgenoot die van rechtswege vader is geworden. De grond hiervoor is dat zij op de dag dat de kunstmatige bevruchting werd verricht gescheiden van tafel en bed waren of sinds dat tijdstip gescheiden hebben geleefd. 24 Tevens wordt de mogelijkheid in het leven geroepen om het van rechtswege ontstane ouderschap van de meemoeder te ontkennen in een gerechtelijke procedure. Wordt het verzoek tot ontkenning gegrond verklaard dan wordt het ouderschap geacht nooit te hebben bestaan. De grond voor ontkenning is, net zoals dit voor de ontkenning van het vaderschap is, dat de meemoeder niet de biologische moeder is van het kind. De basis van het afstammingrecht blijft hierin gehandhaafd: het juridisch ouderschap kan in overeenstemming worden gebracht met de biologische werkelijkheid. Dit betekent ook dat de meemoeder die haar eicel heeft gedoneerd waaruit het kind is geboren het moederschap niet kan ontkennen, zij is immers wel de biologische moeder van het kind. Bij het verzoek wordt geen belangenafweging vereist van de rechter, dit is evenmin het geval bij de ontkenning van het vaderschap. Het verzoek tot ontkenning kan worden gedaan door het kind tot drie jaren nadat hij meerderjarig is geworden en door de moeder en de meemoeder een jaar na de geboorte van kind. De moeders kunnen geen ontkenning verzoeken indien de meemoeder voor het huwelijk op de hoogte was van de zwangerschap, zij heeft dan immers willens en wetens het kind geaccepteerd evenals de moeder de meemoeder heeft geaccepteerd als moeder van het kind. De moeders kunnen dit verzoek evenmin indienen wanneer de meemoeder heeft ingestemd met de kunstmatige donorbevruchting: zij hebben dan samen voor het kind en de daarmee verbonden verantwoordelijkheden gekozen en kunnen zich hieraan niet onttrekken Kamerstukken II , , nr. 3, p Kamerstukken II , , nr. 3, p

16 Naast het ontstaan van moederschap voor de meemoeder van rechtswege zal het ook mogelijk worden voor de meemoeder om het kind te erkennen. Dit kan in de situaties waarin het moederschap niet van rechtswege ontstaat. Dit zijn de gevallen waarin de vrouwen niet gehuwd zijn en/of geen gebruik hebben gemaakt van een klinische behandeling van kunstmatige inseminatie door tussenkomst van een anonieme zaaddonor. Dat de vrouwen er voor kiezen geen gebruik te maken van een onbekende, geregistreerde, donor staat er niet aan in de weg om het juridische ouderschap te kunnen verwerven. 26 De meemoeder kan een kind erkennen van de moeder uit wie het kind geboren is, maar ook het kind van de persoon die door adoptie ouder is geworden. Evenals bij het ontstaan van ouderschap van rechtswege hoeft bij de erkenning geen gerechtelijk procedure gestart te worden, deze erkenning verloopt via dezelfde procedure als die onder het huidige recht geldt voor degene die het vaderschap wil verwerven. Tevens biedt deze procedure een keuzemogelijkheid: moeder, meemoeder en biologische vader kunnen samen beslissen of de meemoeder of de biologische vader de tweede ouder wordt. De memorie van toelichting vermeldt dat door het invoeren van deze erkenningsmogelijkheid het kind vaker twee ouders zal krijgen als er tussen de moeder en de biologische vader een verschil van mening bestaat over de persoon van de tweede juridische ouder. In de huidige situatie kan de moeder voorkomen dat de bekende zaaddonor de juridische ouder van het kind wordt. De bekende zaaddonor kan voorkomen dat de meemoeder ouderschap verwerft door de adoptieprocedure. 27 Door middel van het invoeren van de erkenningsmogelijkheid voor de meemoeder zal de moeder in beginsel besluiten wie de ouder wordt van het kind: de bekende zaaddonor of de meemoeder. Indien, zoals hiervoor besproken, de moeder en meemoeder met elkaar getrouwd zijn en zij gebruik maken van een onbekende donor zal het moederschap voor de meemoeder van rechtswege ontstaan. Indien zij gebruik maken van een bekende donor zal de meemoeder het kind moeten erkennen om het ouderschap te verwerven. Dit verschilt van de situatie waarin een getrouwd heteroseksueel paar gebruik maakt van een bekende donor: het vaderschap ontstaat dan wel van rechtswege. Volgens de memorie van toelichting is dit verschil te rechtvaardigen omdat in heteroseksuele relaties de man in de meeste gevallen ook de biologische vader van het kind is en slechts in uitzonderingsgevallen er een derde als biologische vader van kind betrokken is. Indien een kind wordt geboren in een lesbische relatie zal er altijd sprake zijn van een derde die betrokken is als biologische vader van het kind. Bij de keuze voor een bekende zaaddonor zullen er door de moeder, de meemoeder en deze zaaddonor afspraken gemaakt moeten worden over de rol die de biologische vader in het leven van kind zal gaan spelen en of de meemoeder of de biologische vader de juridische ouder zal zijn. Indien de moeder en de meemoeder niet met elkaar getrouwd zijn zal er geen moederschap voor de meemoeder van rechtswege zijn. In dit geval zal er altijd gekozen moeten worden voor de 26 C. Forder, Ontwerp-wetsvoorstel lesbisch ouderschap regelt nog meer gelijkheid voor iedereen behalve het kind, B&R 2010: 3/4, p Hoge Raad 24 januari 2003, NJ 2003, 386 en Hoge Raad 21 april 2006, NJ 2006,

17 erkenningsprocedure indien men de adoptieprocedure niet zal willen doorlopen. Het is daarbij niet van belang of er sprake is van een bekende of een onbekende donor. Bij de keuze voor een onbekende donor zal duidelijk zijn dat de meemoeder het kind zal erkennen: de biologische vader zal geen rol spelen in de verzorging en opvoeding. Bij de keuze voor een bekende donor zullen de moeder, meemoeder en biologische vader samen moeten beslissen wie het juridische ouderschap verwerft. De nieuwe wet zal ook voorzien in de nietigheid van de erkenning door de meemoeder. De bepaling van artikel 1:204 BW zal seksneutraal worden geformuleerd: man zal telkens worden vervangen door persoon. De nietigheidsgronden zullen dan ook dezelfde blijven. Zo is de erkenning nietig wanneer het kind reeds twee juridische ouders heeft. Dat er niet meer dan twee juridische ouders kunnen zijn blijft het uitgangspunt in het afstammingsrecht, ook onder de nieuwe regels. Tevens is de erkenning nietig wanneer de schriftelijke toestemming van de moeder en/of het kind ontbreekt. Voor de bekende donor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat zal de mogelijkheid tot het verzoeken om vervangende toestemming bij de rechter worden gecreëerd. Onder de huidige wet heeft alleen de verwekker deze mogelijkheid. 28 Tevens zal de wet voorzien in de vernietiging van de erkenning door de meemoeder. Hiervoor zal het nieuwe artikel 1:205a BW ingevoerd worden. Door de vernietiging van de erkenning kan het juridische ouderschap in overeenstemming worden gebracht met de biologische werkelijkheid. De grond voor vernietiging zal zijn dat de meemoeder niet de biologische moeder is van het kind. De termijnen voor de vernietiging zullen dezelfde zijn als die gelden voor de vernietiging krachtens het huidige artikel 1:205 BW welke zal blijven gelden voor de vernietiging van de erkenning door de man die niet de biologische vader van het kind is. De erkenning wordt gedaan door de persoon die als juridisch ouder aangemerkt wil worden. Er zijn echter ook situaties denkbaar waarin de moeder of het kind wil dat een ander wordt aangemerkt als ouder zonder dat deze dit ook wil. Onder huidig recht kunnen de moeder en het kind verzoeken om gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de biologische ouder en van de levensgezel die heeft ingestemd met de daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Onder het nieuwe recht zal ook de mogelijkheid zijn om het ouderschap van de meemoeder gerechtelijk vast te stellen op verzoek van de moeder en het kind. Zij is immers ook aan te merken als een instemmende levensgezel. 29 Het wetsvoorstel roept niet enkel rechten voor de meemoeder in het leven maar ook plichten. Met de gerechtelijke vaststelling wordt de meemoeder tevens onderhoudsplichtig jegens het kind. 28 Kamerstukken II , , nr. 3, p Kamerstukken II , , nr. 3, p

18 De bepalingen in de artikelen 1:207 en 1:208 worden voor dit doel seksneutraal gemaakt, man zal vervangen worden door persoon en vaderschap door ouderschap. 30 Deze mogelijkheid is een verruiming ten opzichte van het huidige recht: of de meemoeder het kind adopteert is haar keuze, ze kan hier niet toe worden gedwongen. 31 Er is in het wetsvoorstel afgezien van de mogelijkheid om het vaderschap van de bekende donor gerechtelijk te laten vaststellen. Hier is met name van afgezien omdat dit er toe zou kunnen leiden dat het, toch al beperkte, aantal donoren sterk zou kunnen afnemen. Het is immers zo dat deze donoren niet in alle gevallen het juridisch ouderschap op zich wensen te nemen, door een gerechtelijke vaststelling mogelijk te maken zouden ze hiertoe gedwongen kunnen worden. 32 Uit de geboorteakte zal duidelijk moeten blijken wie de moeder is uit wie het kind is geboren, en wie de andere juridische moeder is. Wanneer het ouderschap van de meemoeder ontstaat van rechtswege zal dit blijken uit de verklaring van de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting. Indien dit ouderschap ontstaat door erkenning zal voor de ambtenaar van de burgerlijke stand duidelijk zijn wie de vrouw is uit wie het kind is geboren. 3.2 Positie bekende zaaddonor Zoals hiervoor al vermeld zal de bekende donor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat het recht krijgen de rechter te vragen om vervangende toestemming voor de erkenning. Of de donor in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat wordt beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van geval, enkel het biologisch vaderschap is hiervoor niet voldoende. De donor zal bijkomende omstandigheden moeten stellen waaruit blijkt dat er tussen hem en het kind een persoonlijke band bestaat. 33 De positie van deze donor wordt door deze mogelijkheid meer in balans gebracht met de positie van de moeder. Dat de donor de biologische vader is van het kind en een ouder-kind relatie heeft met het kind rechtvaardigt dat hij een gerechtelijke mogelijkheid krijgt om de biologische en sociale werkelijkheid juridisch te kunnen bevestigen. Wanneer de moeder met de donor afspreekt dat hij de juridische vader van het kind zal worden moet zij op deze afspraak niet gemakkelijk terug kunnen komen door toestemming te weigeren. Deze wijziging zal niet alleen gelden in de gevallen dat een lesbisch paar gebruik heeft gemaakt van een bekende donor en binnen deze relatie een kind wordt geboren, maar ook wanneer een moeder zwanger is geworden van een kind met behulp van een bekende donor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Hierbij kan gedacht worden aan een alleenstaande moeder of een vrouw in een heteroseksuele relatie die met haar partner, niet zijnde haar echtegenoot, geen kinderen kan krijgen Kamerstukken II , , nr. 3, p M.J. Vonk, Lesbisch ouderschap en het afstammingsrecht: een, twee of toch drie ouders?, FJR 2009, Kamerstukken II , , nr. 3, p Kamerstukken II , , nr. 3, p Kamerstukken II , , nr

19 Op basis van de huidige rechtspraak van de Hoge Raad kon de bekende donor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat al vervangende toestemming vragen bij de rechter, maar slechts op beperkte gronden. Wanneer de moeder het kind verzorgt en opvoedt verleende de rechter vervangende toestemming voor erkenning indien de moeder bij de weigering van haar toestemming geen enkel te respecteren belang had. 35 Onder de nieuwe wet wordt deze grond gelijk getrokken met de grond voor vervangende toestemming voor de verwekker, namelijk dat de rechter zal beoordelen of de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zou schaden. De belangen van de donor worden hierbij zelfstandig in aanmerking genomen. 36 Op grond van de huidige rechtspraak van de Hoge Raad kan de verwekker verzoeken om vernietiging van de erkenning door de niet-biologische ouder. 37 Deze rechtspraak zal onder de nieuwe wet ook van toepassing worden op de bekende donor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Dit kan aan de orde zijn wanneer door de moeder, meemoeder en bekende donor is afgesproken dat de donor het juridische ouderschap zou verwerven, maar de moeder tegen deze afspraak in toestemming verleent aan de meemoeder om het kind te erkennen. De donor zal dan geen vervangende toestemming verkrijgen omdat het kind reeds twee ouders heeft. Bij het verzoek om vernietiging van de erkenning staat het belang van het kind voorop, maar ook de belangen de moeder, meemoeder en donor worden meegewogen in de beslissing. Wordt de erkenning vernietigd, dan ligt het voor de hand dat de vervangende toestemming hierna wel wordt verleend Spanningsveld biologisch en sociaal ouderschap Het wetsvoorstel voorziet in twee gronden voor het vestigen van juridisch ouderschap: (het vermoeden van) biologisch ouderschap en sociaal ouderschap. Tussen deze gronden bestaat een zekere spanning, welke grond gaat voor wanneer twee personen op basis van ieder een andere grond aanspraak willen maken op het juridische ouderschap? Zowel de meemoeder die samen met de moeder het kind verzorgt en opvoedt als de bekende donor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat zijn voor het kind van belang. Dit spanningsveld kan onder het huidige recht ook ontstaan wanneer een kind wordt opgevoed en verzorgd door de moeder en haar partner, man of vrouw, die niet de juridische ouder van het kind is en de verwekker verzoekt om vervangende toestemming voor de erkenning. De Hoge Raad heeft vaste jurisprudentie ontwikkeld over dit soort situaties. De memorie van toelichting vermeld dat bij deze jurisprudentie zal worden aangesloten in de gevallen wanneer er een conflict ontstaat tussen de vrouwelijke partner van de moeder die het kind verzorgt en opvoedt samen met moeder, maar niet de juridisch ouder is van het kind en de bekende donor die in een nauwe 35 Hoge Raad 24 januari 2003, NJ 2003, Kamerstukken II , , nr. 3, p Hoge Raad 12 november 2004, NJ 2005, Kamerstukken II , , nr. 3, p

20 persoonlijke betrekking staat tot het kind. Wanneer de moeder, meemoeder en de donor samen afspreken dat de meemoeder de tweede juridische ouder van het kind zal worden, zullen zij dit moeten regelen door middel van de erkenning of de adoptieprocedure. Doen zij dit niet, dan blijft voor de donor de weg open staan om vervangende toestemming aan de rechter te vragen. 39 De rechter neemt in deze gevallen het belang van het kind als uitgangspunt en weegt hierbij alle betrokken belangen tegen elkaar af. Hierbij geldt dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het verzoek wordt toegewezen indien dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind niet schaadt en de evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling niet in het gedrang komt Deelconclusie Onder de nieuwe wet zal het voor de meemoeder mogelijk worden om het juridische ouderschap te verwerven zonder dat hier een gerechtelijke procedure voor hoeft te worden doorlopen. Het moederschap ontstaat voor de meemoeder van rechtswege wanneer zij getrouwd is met de geboortemoeder en zij gebruik hebben gemaakt van een onbekende donor. Het moederschap ontstaat door erkenning wanneer de vrouwen niet gehuwd zijn of wanneer er gebruik is gemaakt van een bekende donor. Het ouderschap van de meemoeder zal ook gerechtelijk kunnen worden vastgesteld op de grond dat zij heeft ingestemd met de daad tot verwekking van het kind. Onder de nieuwe wet wordt het mogelijk het moederschap te ontkennen op de grond dat de moeder niet de biologische moeder van het kind is. De bekende donor die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind zal de mogelijkheid krijgen om aan de rechter vervangende toestemming voor erkenning te vragen en de erkenning van de meemoeder te vernietigen. Door het wetsvoorstel ontstaat een spanningsveld tussen het biologische en sociale ouderschap nu zowel de bekende donor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat en de meemoeder het recht hebben om het kind te erkennen. De moeder zal hierin een doorslaggevende rol spelen nu zij degene is die door haar toestemming te verlenen de erkenning mogelijk maakt. 39 Kamerstukken II , , nr. 3, p.17 en Hoge Raad 16 februari 2001, NJ 2001, 571 en Hoge Raad 31 maart 2002, NJ 2002,

21 4. Het recht op kennis van afstammingsgegevens 4.1 Artikel 7 van het IVRK Het IVRK is ondertekend door alle landen ter wereld met uitzondering van de Verenigde Staten en Somalië. 41 Voor de toepassing van het verdrag wordt onder kind verstaan ieder mens jonger dan 18 jaren. In artikel 7 van het verdrag is opgenomen dat een kind recht heeft op een naam, een nationaliteit en, voor zover mogelijk, het recht heeft zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Het tweede lid van artikel 7 IVRK verplicht de Verdragspartijen de in het eerste lid genoemde rechten te verzekeren in overeenstemming met hun nationale recht en hun verplichtingen onder de relevante internationale verdragen. Hieruit blijkt dat situaties waarin het onmogelijk is te voldoen aan deze rechten in ieder geval bij wet geregeld dienen te zijn. Dit tweede lid geeft de Verdragspartijen een ruime beleidsvrijheid om de rechten te verwezenlijken. Dit betekent echter niet dat de partijen de rechten kunnen negeren en dus teniet kunnen doen. De verplichting die hier uit het IVRK volgt is uniek: het recht om de ouders te kennen en door hen te worden verzorgd is in andere verdragen niet geregeld. 42 Uit de bepaling van het IVRK valt af te leiden dat als uitgangspunt dient te gelden dat het kind bij de biologische ouders opgroeit. 43 In gevallen waarbij gebruik wordt gemaakt van de nieuwe wettelijke regels zal dit vaak niet het geval zijn: het kind zal vaak opgroeien bij moeder en meemoeder. In deze gevallen wordt het recht om de biologische ouders te kennen of in ieder geval kennis te hebben omtrent de identiteit van deze ouders een nog groter goed. De rechten die voortvloeien uit artikel 7 IVRK hebben invloed gehad op de manier waarop er in Nederland wordt omgegaan met spermadonoren. In tegenstelling tot vroeger is het spermadonorschap niet meer anoniem. Zoals hiervoor is besproken moeten de donoren vanaf 1 juni 2004 in beginsel bereid zijn hun identiteit prijs te geven aan het kind dat met hun zaad is verwekt. Elk kind heeft recht op kennis van zijn identiteit: het kind mag door dit uitgangspunt vernemen dat het een juridische status heeft die niet overeenstemt met de genetische waarheid en het kind mag indien hij of zij dat wil weten van wie het daadwerkelijk afstamt. 44 Door de Eerste Kamer is de anonimiteit van de donor ook in verband gebracht met het IVRK. De regering stelt met betrekking tot artikel 7 IVRK: Deze bepaling strekt er toe, voor zover hier van belang, de onmogelijkheid kennis te nemen van de eigen genetische afkomst te beperken N. Quik-Schuijt, Geboren uit twee vrouwen?, NJB 2010, S. Meuwese, M. Blaak& M. Kaandor, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Aers Aequi Libri 2005, p J.H. de Graaf, Gelijke rechten voor paren van gelijk geslacht en de rechten van het kind als derde, in: B.E. Reinhartz e.a., Privaatrecht en derden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p S. Meuwese, M. Blaak& M. Kaandor, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Aers Aequi Libri 2005, p Kamerstukken I , nr. 201b, p