Naar afschaffing van de termijnen in het afstammingsrecht?

Transcriptie

1 Naar afschaffing van de termijnen in het afstammingsrecht? Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de termijnen in het Nederlandse en Turkse afstammingsrecht Masterscriptie Rechtsgeleerdheid (oude regeling) Accent privaatrecht Semra Yalcin ANR: Studentnr.: U Begeleider: prof. mr. P. Vlaardingerbroek Examencommissie: prof. mr. P. Vlaardingerbroek en mr. Y. Bogaers Pagina 1

2 Voorwoord Voor u ligt een scriptie welke het resultaat is van een onderzoek naar de termijnen in het Nederlandse en Turkse afstammingsrecht. Er is al lange tijd discussie gaande over de vraag of de termijnen in het afstammingsrecht dienen te worden herzien. Het handhaven van de termijnen kan er namelijk toe leiden dat er geen afstammingsband tussen een kind en zijn biologische vader gevestigd kan worden. Dit onderzoek beoogt een bijdrage leveren aan de discussie over de huidige termijnen in het afstammingsrecht. Mede vanwege mijn Turkse afkomst heb ik ook een rechtsvergelijkend onderzoek verricht naar de termijnen in het Turkse afstammingsrecht. Dit rechtsvergelijkend onderzoek kan de Nederlandse rechtspraktijk duidelijkheid verschaffen wanneer deze wordt geconfronteerd met toepassing van het Turkse afstammingsrecht. Deze scriptie is de afronding van mijn masterstudie Rechtsgeleerdheid aan de Tilburg Universiteit. Tot slot wil ik graag gebruik maken van de gelegenheid om iedereen te bedanken die mij hebben geholpen gedurende mijn schrijfproces. Allereerst wil ik dr. F. Ibili, gerechtsauditeur bij de Hoge Raad der Nederlanden, bedanken voor zijn voorstel om over dit onderwerp te schrijven en zijn bereidheid om met mij daarover in gesprek te gaan. Daarna wil ik mijn stagebegeleider mr. M. Dogan en andere medewerkers van Dogan Advocaten te Istanbul bedanken voor hun begeleiding. Ook wil ik mijn scriptiebegeleider prof. mr. P. Vlaardingerbroek bedanken voor alle nuttige feedback en kritische opmerkingen. Tot slot wil ik in het bijzonder mijn ouders en mijn zus bedanken voor al hun steun tijdens mijn gehele studieloopbaan. Semra Yalçın Tilburg, mei 2016 Pagina 2

3 Lijst van afkortingen art. artikel BW Burgerlijk Wetboek EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens e.a. en andere(n) ECLI European Case Law Identifier e.v. en verder EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens GS Groene Serie GW Grondwet HR Hoge Raad jo. juncto MvT Memorie van Toelichting nr. nummer OM Openbaar Ministerie p. pagina par. paragraaf PFR Personen en Familierecht Rb. Rechtbank Stb. Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden TBW Turks Burgerlijk Wetboek T&C Tekst & Commentaar T.C. Turks Republiek Pagina 3

4 Inhoudsopgave Voorwoord...2 Lijst van afkortingen Inleiding Onderwerp en probleembeschrijving Onderzoeksdoel Onderzoeksvraag en deelvragen Theoretische kader Methoden van onderzoek Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Onderzoeksopzet De termijnen in het Nederlandse afstammingsrecht Inleiding Het Nederlandse afstammingsrecht Ontwikkelingen in het afstammingsrecht Herziening van het afstammings- en adoptierecht Belangrijke wijzigingen na 1 april Juridisch moederschap Juridisch vaderschap Het door huwelijk ontstane vaderschap De ontkenning van het vaderschap De erkenning De vernietiging van de erkenning De gerechtelijke vaststelling vaderschap Achtergrond Visies uit de literatuur ten aanzien van de termijnen De Nederlandse jurisprudentie met betrekking tot de termijnen De Hoge Raad over de termijnen De gerechtshoven over de termijnen Pagina 4

5 2.7.3 De rechtbanken over de termijnen Conclusie De termijnen in het Turkse afstammingsrecht Inleiding Juridisch moederschap Juridisch vaderschap Het door huwelijk ontstane vaderschap De ontkenning van het vaderschap Latere huwelijkssluiting De erkenning De vernietiging van de erkenning De gerechtelijke vaststelling vaderschap De Turkse jurisprudentie met betrekking tot de termijnen Rechtsvergelijking en conclusie De rechtspraak van het EHRM inzake de termijnen Inleiding Het EHRM over de termijnen Conclusie Conclusies en aanbevelingen Conclusies Aanbevelingen Literatuurlijst Pagina 5

6 1. Inleiding 1.1 Onderwerp en probleembeschrijving Het afstammingsrecht regelt de afstammingsrelaties tussen ouders en kinderen en hun familieleden, zowel bloed- als aanverwanten. Aan de afstamming zijn diverse rechtsgevolgen gekoppeld, zoals de nationaliteit, het ouderschap en het naamrecht. 1 In het Nederlandse afstammingsrecht zijn er verschillende mogelijkheden voor de ouders en kinderen om familierechtelijke relaties te laten ontstaan en te beëindigen. Hierbij valt te denken aan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, ontkenning van het vaderschap, erkenning en vernietiging van de erkenning. Deze zijn gebonden aan termijnen. De termijnen in het afstammingsrecht worden noodzakelijk geacht in een democratische samenleving teneinde de rechtszekerheid te waarborgen en ter bescherming van de belangen van het kind in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. 2 De termijnen leiden in de praktijk echter vaak tot problemen. Een voorbeeld daarvan is het geval waarin een man ontdekt dat hij niet de biologische vader is van het kind dat staande huwelijk is geboren. Op dat moment besluit hij wellicht geen actie te ondernemen en zijn vrouw te vergeven. Loopt het huwelijk uiteindelijk alsnog uit op een echtscheiding, dan kan bij de man de wens ontstaan om een verzoek tot ontkenning van het vaderschap in te dienen. Een zodanig verzoek moet worden ingediend binnen een jaar nadat de man bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is. De termijn is van openbare orde, hetgeen meebrengt dat in geval van overschrijding ervan het verzoek kan worden afgewezen. 3 De afwijzing van het verzoek kan nadelige gevolgen hebben voor de man. Het kind kan onder andere aanspraak maken op zijn nalatenschap. In 1998 is het Nederlandse afstammingsrecht geheel herzien. De wetgever heeft destijds beoogd het afstammingsrecht aan te laten sluiten bij de biologische werkelijkheid. Met de wijziging zijn ook de termijnen in het afstammingsrecht aangepast. 4 Daarmee is echter geen einde gekomen aan de discussie in de literatuur over de vraag of de termijnen gerechtvaardigd zijn op grond van art. 8 lid 2 EVRM. Ook in Turkije leiden de termijnen in het afstammingsrecht regelmatig tot problemen. De termijnen in het Turkse afstammingsrecht hebben wijzigingen ondergaan die ook gevolgen kunnen hebben voor de Nederlandse rechtspraktijk. Niet zelden past de Nederlandse rechter krachtens het internationaal privaatrecht het Turkse afstammingsrecht toe. Dit is voornamelijk het geval wanneer betrokkenen de Turkse nationaliteit bezitten. De wettelijke regeling inzake de termijnen in het Nederlandse en Turkse afstammingsrecht roept vragen op, zoals: Hoe worden de termijnen beoordeeld door de Nederlandse en Turkse rechters? Zijn de huidige termijnen in het Nederlandse en Turkse afstammingsrecht gerechtvaardigd op grond van art. 8 lid 2 EVRM? Dienen de termijnen in het afstammingsrecht te worden herzien in beide rechtsstelsels? 1.2 Onderzoeksdoel Dit onderzoek zal de termijnen in het Nederlandse en Turkse afstammingsrecht beschrijven en beoordelen. Beide rechtstelsels zullen worden beoordeeld aan de hand van art. 8 EVRM. Het doel van het onderzoek is om een antwoord te vinden op de vraag of de termijnen in het Nederlandse en Turkse afstammingsrecht in overeenstemming zijn met het EVRM en of de termijnen moeten worden herzien. Daarnaast beoogt het onderzoek de Nederlandse rechtspraktijk informatie en duidelijkheid te verschaffen wanneer deze wordt geconfronteerd met toepassing van het Turkse afstammingsrecht. Naast de huidige termijnen in het Turkse afstammingsrecht zal ook worden stilgestaan bij de wijzigingen die zich daarin hebben voorgedaan. Het onderzoek beperkt zich tot de termijnen die gelden bij de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap, vernietiging van de erkenning en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Het duomoederschap wordt in deze scriptie buiten beschouwing gelaten. De wetgeving inzake de adoptie wordt eveneens buiten beschouwing gelaten, omdat dit een op zichzelf staand onderzoek zou vormen. 1 Vlaardingerbroek e.a. 2014, p. 204 en HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE Wortmann (red.) 2009, p Menge 2004, p Pagina 6

7 1.3 Onderzoeksvraag en deelvragen De centrale vraag luidt: "Zijn de termijnen in het Nederlandse en Turkse afstammingsrecht gerechtvaardigd op grond van art. 8 lid 2 EVRM, en zo nee dienen deze te worden herzien?" Aan de hand van de volgende deelvragen wordt de onderzoeksvraag beantwoord: I. Hoe luidt de huidige wetgeving inzake de termijnen in het Nederlandse afstammingsrecht en wat waren de beweegredenen voor de invoering van de termijnen? II. Hoe worden de termijnen in het afstammingsrecht beoordeeld in de Nederlandse rechtspraak en literatuur? III. Hoe luidt de huidige wetgeving inzake de termijnen in het Turkse afstammingsrecht en welke veranderingen hebben zich daarbij voorgedaan? IV. Hoe worden de termijnen in de Turkse rechtspraak beoordeeld? V. Hoe worden de termijnen in het afstammingsrecht beoordeeld door het EHRM in het licht van art. 8 EVRM en voldoen de termijnen in het Nederlandse en Turkse afstammingsrecht aan de eisen van art. 8 lid 2 EVRM? 1.4 Theoretisch kader In dit onderzoek wordt een rechtsvergelijking gemaakt met de termijnen in het Turkse afstammingsrecht. Deze zijn neergelegd in art. 289 e.v. TBW. Vanuit het huidige afstammingsrecht zal middels een literatuur- en jurisprudentie onderzoek getracht worden een beeld te vormen hoe de termijnen in verhouding tot de belangen van betrokkenen worden beoordeeld. Naast het Nederlandse en Turkse afstammingsrecht bevindt het onderzoek zich ook in een internationaal kader. Beide rechtsstelsels zullen worden beoordeeld aan de hand van art. 8 EVRM. Om te bezien of de termijnen in het afstammingsrecht in overeenstemming zijn met art. 8 lid 2 EVRM zullen de uitspraken van het EHRM geanalyseerd worden. 1.5 Methoden van onderzoek Voor dit onderzoek zal voornamelijk literatuur- en jurisprudentieonderzoek worden verricht. Gestart wordt met het bestuderen van de Nederlandse en Turkse wet- en regelgeving omtrent de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap, vernietiging van de erkenning en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Verder zullen de parlementaire stukken worden geraadpleegd om kennis te verkrijgen over de doelstelling die de wetgever voor ogen had met de invoering van de termijnen. Naast literatuuronderzoek zal er een jurisprudentieonderzoek worden verricht op verschillende niveaus, zowel van het EHRM als jurisprudentie op nationaal niveau. Het onderzoek in de Nederlandse en Turkse rechtspraak kan een beeld geven hoe de rechters in beide landen oordelen over de termijnen in het afstammingsrecht. 1.6 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Het gezin is de fundamentele en natuurlijke eenheid van de maatschappij die zo goed mogelijk beschermd moet worden door de staat. Tussen kind en moeder bestaat door de geboorte een afstammingsband, maar tussen de biologische vader en zijn kind is dat niet altijd het geval. De biologische vader en het kind hebben het recht om hun band juridisch erkend te zien. 5 Naast bescherming van het gezinsleven is het van belang dat de wetgever de rechtszekerheid waarborgt over het bestaan van familiebanden en voorkomt dat onzekerheid over de afstamming te lang voortduurt. De maatschappij is gebaat bij een goede balans tussen deze twee rechten. De termijnen in het afstammingsrecht kunnen de mogelijkheden tot het doen ontstaan van een afstammingsband beperken. Dit onderzoek kan inzicht geven in hoeverre de termijnen gerechtvaardigd zijn. Tevens kan het een bijdrage leveren aan de discussie over de huidige termijnen in het afstammingsrecht. 5 Kamerstukken II 1995/96, , nr.3, p. 4. Pagina 7

8 Naast de termijnen in het Nederlandse afstammingsrecht zal ook stilgestaan worden bij de termijnen die gelden in het Turkse afstammingsrecht. Er is weinig Nederlandstalig literatuur beschikbaar over het Turkse afstammingsrecht. De Nederlandse rechtspraktijk heeft behoefte aan kennis over het huidige Turkse afstammingsrecht, alsmede over de wijzigingen daarin. Zo kan de Nederlandse rechter een zaak voor zich krijgen waarbij krachtens het internationaal privaatrecht het Turks afstammingsrecht moet worden toegepast. Dit onderzoek kan verheldering brengen in de huidige regelingen en ontwikkelingen in het Turkse afstammingsrecht. 1.7 Onderzoeksopzet Het onderzoek is als volgt ingedeeld. Hoofdstuk 2 heeft betrekking op de termijnen in het Nederlandse afstammingsrecht. In dit hoofdstuk zal de huidige wet- en regelgeving en jurisprudentie worden beschreven, alsmede de achtergrond van de termijnen. Verder zal de kritiek in de literatuur worden behandeld. In hoofdstuk 3 zullen de termijnen in het Turkse afstammingsrecht aan bod komen. Er zal worden ingegaan op de huidige wet- en regelgeving en de wijzigingen die zich hebben voorgedaan. Daarnaast zal worden besproken hoe de termijnen worden beoordeeld in de Turkse rechtspraak. In hoofdstuk 4 zal de jurisprudentie van het EHRM over de termijnen worden behandeld. Er zal worden getoetst of de termijnen in het Nederlandse en Turkse afstammingsrecht in overeenstemming zijn met art. 8 lid 2 EVRM. Tot slot bevat hoofdstuk 5 de conclusies en aanbevelingen. Pagina 8

9 2. De termijnen in het Nederlandse afstammingsrecht 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden de termijnen in het Nederlandse afstammingsrecht behandeld. Allereerst wordt ingegaan op de ontwikkelingen binnen het afstammingsrecht vanaf de herziening van 1998 tot heden. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de huidige wetgeving inzake het juridisch ouderschap van zowel de moeder als de vader. Daarbij ligt de focus met name op de wettelijke termijnen. Daarna komen de achtergrond en de wijzigingen inzake de termijnen aan bod. Daaropvolgend worden de visies in de literatuur besproken. Verder wordt de jurisprudentie met betrekking tot de termijnen in het afstammingsrecht uiteengezet om zo een beeld te krijgen hoe rechters in de praktijk omgaan met de termijnen. Ter afsluiting van het hoofdstuk volgt een conclusie. 2.2 Het Nederlandse afstammingsrecht Ontwikkelingen in het afstammingsrecht Herziening van het afstammings- en adoptierecht Op 1 april 1998 is het Nederlandse afstammingsrecht ingrijpend gewijzigd en gemoderniseerd. 6 Met deze herziening heeft de wetgever getracht om het afstammingsrecht zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met de biologische afstamming. 7 De termen wettige, onwettige en natuurlijke kinderen zijn met ingang van 1 april 1998 komen te vervallen. Daarvoor is in de plaats getreden het al dan niet in een familierechtelijke betrekking staan tot een ouder. Daarnaast zijn de termen biologische vader, verwekker en donor geïntroduceerd. Tevens zijn per 1 april 1998 de mogelijkheden tot ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap voor de juridische vader en de moeder gelijkgetrokken. Verder is met de herziening een nieuwe rechtsfiguur geïntroduceerd, te weten de gerechtelijke vaststelling vaderschap. Deze kan worden beschouwd als een laatste mogelijkheid om een familierechtelijke betrekking te vestigen tussen kind en verwekker (of de instemmende levensgezel). 8 Wat betreft het toestemmingsvereiste voor erkenning, was onder het oude recht toestemming van het te erkennen kind pas vereist wanneer het meerderjarig was. Thans geldt dat het kind toestemming dient te geven als het twaalf jaar of ouder is. Het vereiste van voorafgaande toestemming van de moeder voor erkenning van haar kind dat jonger is dan 16 jaar, is gehandhaafd. Deze toestemming van de moeder en/of het kind kan met ingang van 1 april 1998 vervangen worden door die van de rechter, indien de man die wil erkennen de verwekker is van het kind en de erkenning de belangen van het kind of de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind niet zou schaden. 9 Deze bepaling inzake het toestemmingsvereiste en de vervangende toestemming is per 1 april 2014 verruimd (zie hierna) Belangrijke wijzigingen na 1 april 1998 Na de herziening van het afstammingsrecht- en adoptierecht zijn er nog belangrijke wijzigingen geweest binnen het afstammingsrecht. Zo trad op 1 april 2001 de Wet Openstelling Huwelijk in werking. 10 Het gevolg van de inwerkingtreding van deze wet is dat partners van gelijk geslacht met elkaar in het huwelijk kunnen treden. Deze gunstige ontwikkeling heeft zich in 2002 voortgezet. Per 1 januari 2002 hebben gehuwde en geregistreerd lesbische partners van rechtswege gezamenlijk gezag over de kinderen die binnen hun relatie worden geboren, tenzij deze kinderen al in een familierechtelijke betrekking staan tot een ander (art. 1:253sa BW). De laatste belangrijke wijziging is die van 1 april 2014, waarbij de Wet van 25 november tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie, is ingevoerd. Tot die tijd kon de vrouwelijke partner van de moeder, de zogenaamde duomoeder, alleen door adoptie juridisch ouder van het kind van haar partner worden. Vanaf 1 april 2014 kan ook de geboorte van het kind binnen een lesbische relatie leiden tot het van rechtswege ontstaan van moederschap voor de echtgenote/ 6 Wet van 24 december 1997, Stb. 772 (Kamerstukken ) en de Aanpassingswet van 24 december 1997, Stb Kamerstukken II 1996/97, , nr. 6, p Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, Wet van 25 november 2013, Stb. 2014, 480. Pagina 9

10 geregistreerde partner van de vrouw die het kind baart, indien het kind is geboren met behulp van het zaad van een onbekende donor in de zin van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. 12 In andere gevallen kan de duomoeder juridisch ouder worden door het kind te erkennen of door gerechtelijke vaststelling, indien de duomoeder als levensgezel heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. 13 Volgens de nieuwe wetgeving kan ook de vader schriftelijke toestemming geven tot erkenning (art. 1:204 lid 1 sub c BW). Daarnaast kan nu ook de bekende spermadonor een verzoek indienen tot vervangende toestemming voor erkenning. Daarbij moet hij wel aantonen dat hij de biologische vader van het kind is en dat hij in nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind ( family life ). 2.3 Juridisch moederschap Volgens art. 1:198 BW is de vrouw die het kind baart of adopteert de juridische moeder van het kind. Dit betekent dat ook de vrouw die als draagmoeder voor een ander een kind baart of de vrouw die met een eicel van een ander een kind baart van rechtswege de juridische moeder van het kind is. De wensmoeder kan alleen door adoptie juridische moeder worden. Met de invoering van de Wet lesbisch ouderschap per 1 april 2014 zijn nieuwe vormen van moederschap gecreëerd. 14 Sindsdien kan de geboorte van een kind binnen een huwelijk van twee vrouwen ook leiden tot het van rechtswege ontstaan van het moederschap van de duomoeder. Bij de geboorteaangifte van het kind dient dan wel een verklaring van de Stichting Afstammingsvoorlichting te worden overgelegd dat het kind is verwekt door kunstmatige donorbevruchting. Daarnaast kan het zogenaamde duomoederschap ontstaan door erkenning door een andere vrouw en door gerechtelijke vaststelling van het moederschap. 2.4 Juridisch vaderschap Blijkens art. 1:199 BW is de juridische vader de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, tenzij onderdeel b of de slotzin van art. 1:198, eerste lid, onder b geldt; b. wiens huwelijk of geregistreerd partnerschap met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd of een nieuw partnerschap had laten registreren; indien echter de vrouw sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot of geregistreerde partner sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot of geregistreerde partner niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd of had zij een nieuw partnerschap laten registreren dan is in dat geval de huidige echtgenoot of geregistreerde partner de vader of, in het geval, genoemd in art. 198, eerste lid, onder b, de huidige echtgenote of geregistreerde partner de moeder van het kind; c. die het kind heeft erkend; d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd Het door huwelijk ontstane vaderschap In art. 1:199 sub a BW is het wettelijk vermoeden neergelegd dat de man die ten tijde van de geboorte van het kind met de moeder is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, als vader van het kind moet worden aangemerkt. Hierop bestaan twee uitzonderingen. De eerste uitzondering ziet op de situatie dat de echtgenoot of geregistreerde partner is overleden en zijn voormalige vrouw binnen 306 dagen na het overlijden van de echtgenoot of geregistreerde partner een kind krijgt. In dat geval is de overleden echtgenoot of geregistreerd partner de vader. Zelfs indien de moeder op het moment van de geboorte was hertrouwd of een geregistreerd partnerschap was aangegaan. In het 12 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Vlaardingerbroek e.a. 2014, p. 211 en Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Pagina 10

11 geval de vrouw sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot of geregistreerde partner sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, heeft de vrouw de mogelijkheid om binnen een jaar na de geboorte van het kind bij de ambtenaar van de burgerlijke stand te verklaren dat haar overleden echtgenoot/geregistreerd partner niet de vader van het kind is. Zij hoeft daarvoor niet naar de rechter. 15 De tweede uitzondering betreft de situatie waarin het huwelijk of geregistreerde partnerschap na de kunstmatige donorbevruchting en voor de geboorte van het kind is ontbonden door de dood van de echtgenote of geregistreerde partner van de vrouw uit wie het kind is geboren. In dat geval is de overleden echtgenote of geregistreerde partner eveneens de moeder van het kind als er een verklaring is overgelegd dat het kind is verwekt door kunstmatige donorbevruchting. Zelfs indien de vrouw uit wie het kind is geboren was hertrouwd of een nieuw partnerschap had laten registreren (art. 1:198 lid 1 onder b BW). 16 Een kind dat binnen of na de maximale conceptieperiode van 306 dagen na de echtscheiding (of na de ontbinding na scheiding van tafel en bed) van de moeder en haar overleden echtgenoot wordt geboren, staat slechts in familierechtelijke betrekking tot de moeder. In dat geval kan tussen een buitenechtelijk kind en de vader een afstammingsband worden gevestigd door erkenning, gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en adoptie De ontkenning van het vaderschap Het is mogelijk om krachtens art. 1:200 lid 1 BW het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen op de grond dat de man niet de biologische vader is van het kind. Het verzoek tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap kan worden ingediend door de vader, de moeder en het kind. De verwekker heeft geen mogelijkheid om een verzoek in te dienen tot ontkenning van het vaderschap. De wetgever heeft dit niet gewild. Het zou namelijk voor veel maatschappelijke onrust zorgen indien de verwekker zou proberen om het vaderschap van de mannelijke echtgenoot ter discussie te stellen. 17 Indien de vader of moeder binnen de voor het ontkenningsverzoek gestelde termijn overlijdt, kan het verzoek worden ingediend door hun afstammeling in de eerste graad en bij gebreke daarvan door de ouder van de vader of moeder (art. 1:201 lid 1 BW). Als het kind overlijdt binnen de voor het ontkenningsverzoek gestelde termijn, kan het verzoek tot ontkenning van het vaderschap worden ingediend door de afstammeling van het kind in de eerste graad (art. 1:201 lid 2 BW). De vader of moeder kunnen blijkens art. 1:200 lid 2 en 3 BW het door huwelijk ontstane vaderschap niet ontkennen, indien de man voor het huwelijk of geregistreerd partnerschap heeft kennis gedragen van de zwangerschap of heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. 18 Deze beperkingen gelden echter niet voor de vader, indien de moeder hem heeft bedrogen omtrent de verwekker (art. 1:200 lid 4 BW). Voor het kind zelf gelden in dergelijke gevallen geen beperkingen om het vaderschap te ontkennen. 19 De ontkenningstermijnen Aan het verzoek tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap zijn vervaltermijnen verbonden. Voor de moeder, de vader en het kind gelden verschillende vervaltermijnen waarbinnen het verzoek tot ontkenning moet zijn ingediend. Deze vervaltermijnen zijn van openbare orde en dus dwingend. 20 De termijn voor de moeder Op grond van art. 1:200 lid 5 BW kan de moeder het vaderschap betwisten binnen een jaar na de geboorte van het kind. Deze termijn vangt aan met de geboorte van het kind. De wetgever gaat er namelijk van uit dat de moeder op de hoogte moet worden geacht wie de verwekker van haar kind is. 21 Echter kan zich de situatie voordoen dat de moeder overspelig is geweest en niet zeker weet wie 15 Van Raak-Kuiper 2007, p Schrama in: GS Personen- en familierecht, art. 1:199 BW, aant Vlaardingerbroek e.a. 2014, p Van Raak-Kuiper & Vlaardingerbroek 2006, p. 37, 43 en Vlaardingerbroek e.a. 2014, p HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC Broekhuijsen-Molenaar in: T&C Burgerlijk Wetboek 2015, art. 1:200 lid 5 BW. Pagina 11

12 de verwekker van haar kind is. Indien de moeder deze ontkenningstermijn heeft overschreden, dan kan zij het vaderschap niet meer ontkennen. 22 De termijn voor de vader De vader dient het verzoek tot ontkenning van het vaderschap ingevolge art. 1:200 lid 5 BW in te dienen binnen een jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind. De termijn voor het kind De wetgever heeft het kind een langere termijn gegeven, om hem in de gelegenheid te stellen zorgvuldig te kunnen overwegen of hij tot ontkenning wil overgaan. 23 Op grond van art. 1:200 lid 6 BW dient het verzoek door het kind bij de rechtbank te worden ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend. Het kind zal aannemelijk moeten maken op welk moment hij het vermoeden kreeg dat zijn vader niet zijn biologische vader is. Dit vermoeden kan bijvoorbeeld gebaseerd zijn op uitlatingen van de vader zelf tijdens een woedeuitbarsting jegens het kind of de moeder of door uitlatingen van familieleden. 24 De termijn voor de afstammeling in de eerste graad en de ouder Blijkens art. 1:201 lid 1 BW kan in het geval de vader of moeder binnen de voor het ontkenningsverzoek gestelde termijn is overleden, een afstammeling van hem of haar in de eerste graad of, bij gebreke daarvan, de ouder van de vader of moeder een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap indienen. Voor hen geldt ook een termijn van één jaar die aanvangt vanaf de dag na overlijden of nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen. Als het kind voor de afloop van de ontkenningstermijn is overleden, dan kan een afstammeling in de eerste graad van het kind de rechtbank verzoeken de ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Indien het kind meerderjarig was ten tijde van het overlijden, wordt het verzoek gedaan binnen een jaar na de dag van overlijden of binnen een jaar nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen. Overleed het kind gedurende de minderjarigheid, dan dient het verzoek te worden gedaan binnen een jaar nadat het kind, in leven zijnde, zelfstandig het verzoek had kunnen doen, dan wel, indien het overlijden op een later tijdstip ter kennis is gekomen van de verzoeker binnen een jaar na die kennisneming, aldus art. 1:201 lid 2 BW. Nadat de beschikking houdende gegrondverklaring van een ontkenning van een door huwelijk ontstaan vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan, wordt het door het huwelijk ontstane ouderschap geacht nimmer gevolg te hebben gehad (art. 1:202 lid 1 BW). Dit betekent dat het kind vaderloos wordt. Door de gegrondverklaring van de ontkenning ontstaat blijkens art. 1:202 lid 3 BW geen vordering tot teruggave van kosten van verzorging en opvoeding of van kosten van levensonderhoud en studie noch tot teruggave van het krachtens vruchtgenot genotene. Voorts ontstaat geen verplichting tot teruggave van genoten vermogensrechtelijke voordelen, voor zover degene die hen heeft genoten ten tijde van het doen van het verzoek daardoor niet was gebaat De erkenning Tussen de biologische vader en het kind dat buiten het huwelijk wordt geboren ontstaat van rechtswege geen familierechtelijke betrekking. De erkenning is een van de wijzen waardoor een man juridische vader kan worden van zijn buitenechtelijk kind. In art. 1:203 lid 1 BW is bepaald dat de erkenning geschiedt bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand of bij notariële akte. De erkenning heeft gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan (art. 1:203 lid 2 BW). Erkenning werkt dus niet terug tot de geboorte van het kind. In art. 1:204 lid 1 BW zijn de nietigheidsgronden opgesomd. De erkenning is absoluut nietig indien de erkenning wordt gedaan: a. door een persoon die krachtens art. 41 geen huwelijk met de moeder mag sluiten of krachtens art. 80a, zesde lid, geen geregistreerd partnerschap met de moeder mag aangaan; 22 Vlaardingerbroek e.a. 2014, p Broekhuijsen-Molenaar in: T&C Burgerlijk Wetboek 2015, art. 1:200 lid 5 BW. 24 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p. 18. Pagina 12

13 b. door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt; c. indien het kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder of de vader; d. zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder; e. terwijl er twee ouders zijn. Naar Nederlands recht is erkenning geen waarheidshandeling, maar een rechtshandeling die gericht is op het doen ontstaan van een familierechtelijke betrekking tussen het kind en de man, ongeacht of de man wel of niet de biologische vader is. 25 De waarheid speelt echter wel een rol bij een verzoek tot vervangende toestemming voor erkenning. In art. 1:204 lid 3 BW is namelijk bepaald dat de toestemming van de moeder of het kind door de toestemming van de rechtbank kan worden vervangen, mits de man de verwekker van het kind is, of de biologische vader, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Tot 1 april 2014 kon vervangende toestemming alleen worden verleend ten aanzien van de verwekker, niet ten aanzien van de louter biologische vader, zoals de zaaddonor. Wel werd in de praktijk de vervangende toestemming ten aanzien van de bekende spermadonor verleend, indien werd aangetoond dat hij family life had met het kind. Per 1 april 2014 is het wettelijk geregeld dat de bekende zaaddonor met family life een vervangende toestemming kan krijgen voor erkenning. De rechter beoordeelt bij een verzoek tot vervangende toestemming of de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zou schaden (art. 1:204 lid 3 BW) De vernietiging van de erkenning De erkenning kan op grond van art. 1:205 BW vernietigd worden. Dit kan alleen als de erkenner niet de biologische vader is van het kind. Vernietiging van de erkenning kan worden verzocht door de erkenner, de moeder, het kind en het OM. Ook aan de indiening van het verzoek tot vernietiging van de erkenning zijn vervaltermijnen verbonden. De termijn voor het kind Het kind heeft ingevolge art. 1:205 lid 1 sub a BW de mogelijkheid om een verzoek tot vernietiging van de erkenning in te dienen, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden. Het verzoek dient binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is te worden ingediend. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden worden ingediend (art. 1:205 lid 4 BW). 27 Indien het verzoek tijdens de minderjarigheid wordt gedaan, dient het kind te worden vertegenwoordigd door een bijzondere curator (art. 1:212 BW). De vernietiging van de erkenning is niet mogelijk als de juridische vader de biologische vader is van het kind. Dit betekent dat ook de erkenning van een bekende spermadonor niet kan worden vernietigd. Ook indien de toestemming tot erkenning dat door het kind tijdens de meerderjarigheid is gegeven onder bedreiging, misbruik van omstandigheden, dwang of dwaling, kan de erkenning niet worden vernietigd. Wel kunnen in een dergelijk geval de art. 3:44 jo. art. 3:59 BW en art. 6:228 BW een rol spelen. Als het kind is overleden vóór de afloop van de vernietigingstermijn, is dezelfde termijn van toepassing als bij ontkenning van het vaderschap (art. 1:205 lid 5 jo. art. 1:201 lid 2 BW). Dit betekent dat een afstammeling in de eerste graad van het kind een verzoek kan indienen tot vernietiging van de erkenning. Indien het kind ten tijde van het overlijden meerderjarig was, geldt een termijn van één jaar na overlijden of van kennisneming van het overlijden. Als het kind op het moment van overlijden nog minderjarig was, geldt een termijn van één jaar nadat het overleden kind, in leven zijnde, zelfstandig het verzoek had kunnen doen of binnen een jaar na kennisneming van het overlijden. De termijn voor de erkenner De erkenner kan een verzoek tot vernietiging van de erkenning indienen, indien hij niet de biologische vader is en hij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen. De enkele grond dat de erkenner niet de biologische vader is, is niet voldoende om de erkenning te laten vernietigen. Voor erkenning is biologisch vaderschap immers 25 Van Raak-Kuiper & Vlaardingerbroek 2006, p Broekhuijsen-Molenaar in: T&C Burgerlijk Wetboek 2015, art. 1:204 lid 3 BW. 27 Van Raak-Kuiper & Vlaardingerbroek 2006, p. 62. Pagina 13

14 niet vereist. Het verzoek tot vernietiging van de erkenning dient in geval van bedreiging of misbruik van omstandigheden, door de erkenner te worden ingediend binnen een jaar nadat deze invloed heeft opgehouden te werken en, in geval van bedrog of dwaling, binnen een jaar nadat de erkenner het bedrog of de dwaling heeft ontdekt (art. 1:205, lid 1, aanhef en onder b, en lid 3 BW). De termijn voor de moeder Voor de moeder geldt dezelfde regeling als voor de erkenner. De moeder kan een verzoek tot vernietiging van de erkenning indienen, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog, of tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot de erkenning te geven. In geval van bedreiging of misbruik van omstandigheden, wordt het verzoek door de moeder ingediend binnen een jaar nadat deze invloed heeft opgehouden te werken en, in geval van bedrog of dwaling, binnen een jaar nadat de moeder het bedrog of de dwaling heeft ontdekt (art. 1:205, lid 1, aanhef en onder c, en lid 3 BW). Voor het geval de erkenner of de moeder overlijdt vóór de afloop van de vernietigingstermijn, is dezelfde regeling van toepassing als bij ontkenning van het vaderschap (art. 1:205 lid 5 jo. art. 1:201 lid 1 BW). In dat geval kan diens afstammeling in de eerste graad of, bij gebreke van zodanige afstammeling, de ouder van de erkenner of de moeder, de rechtbank verzoeken de ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Het verzoek wordt gedaan binnen een jaar na de dag van overlijden of na kennisneming van het overlijden. Vernietiging door het OM Sinds 1 april 1998 heeft ook het OM de mogelijkheid de vernietiging van een erkenning te verzoeken wegens strijd met de Nederlandse openbare orde, indien de erkenner niet de biologische vader is (art. 1:205 lid 2 BW). Hierbij is het OM niet gebonden aan een vervaltermijn. De uitoefening van deze bevoegdheid door het OM is van belang in verband met het tegengaan van schijnerkenningen of in geval van een te klein leeftijdsverschil tussen de erkenner en het kind. 28 Nadat de beschikking houdende vernietiging van de erkenning in kracht van gewijsde is gegaan wordt, evenals bij de ontkenning van het vaderschap, de erkenning geacht nimmer gevolg te hebben gehad (art. 1:206 lid 1 BW) De gerechtelijke vaststelling vaderschap De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is een soort gedwongen erkenning en een laatste mogelijkheid om tussen de verwekker en het kind een afstammingsband te doen ontstaan. Een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan, ook indien deze is overleden, ingediend worden op grond dat de man de verwekker is of als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is geen family life vereist tussen de moeder en de verwekker van haar kind of tussen het kind en diens verwekker. 29 Het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan worden ingediend door de moeder indien het kind nog geen zestien jaar is of door het kind zelf (art. 1:207 lid 1 BW). De vader heeft geen mogelijkheid om een verzoek in te dienen. Op grond van art. 1:207 lid 2 BW kan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet geschieden, indien: a. het kind reeds twee ouders heeft. Indien het kind reeds twee ouders heeft, dan zal eerst dat ouderschap moeten worden aangetast; b. tussen de man en de moeder een te nauwe verwantschap bestaat, op grond waarvan zij niet met elkaar mogen huwen (zie art. 1:41 BW) of krachtens art. 1:80a, lid 6 BW, geen partnerschap zou mogen worden geregistreerd; c. de man jonger dan zestien jaar is, tenzij hij voordat hij deze leeftijd heeft bereikt is overleden. De termijn voor de moeder Het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap dient door de moeder te worden ingediend binnen vijf jaren na de geboorte van het kind of, in geval van onbekendheid met de identiteit 28 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p Vlaardingerbroek e.a. 2014, p Pagina 14

15 van de vermoedelijke verwekker dan wel van onbekendheid met zijn verblijfplaats, binnen vijf jaren na de dag waarop de identiteit en de verblijfplaats aan de moeder bekend zijn geworden (art. 1:207 lid 3 BW). Het kind kan te allen tijde een verzoek doen tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Indien het kind minderjarig is ten tijde van het verzoek, dient het op grond van art. 1:212 BW te worden vertegenwoordigd door een bijzondere curator. De termijn voor de afstammeling (eerste graad) Indien het kind is overleden voordat vaststelling van het vaderschap heeft kunnen plaatsvinden, kan een afstammeling van het kind in de eerste graad een verzoek tot vaststelling van het vaderschap indienen, mits de betrokken man nog in leven is. Het verzoek dient te worden ingediend binnen een jaar na de dag van overlijden of binnen een jaar na kennisneming van het overlijden. Door de gegrondverklaring van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ontstaat er tussen het kind en de man een afstammingsband. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap werkt, anders dan bij de erkenning, terug tot het moment van de geboorte van het kind en kan dus ook erfrechtelijke gevolgen hebben (art. 1:207 lid 5 BW). 2.5 Achtergrond Bij de herziening van het afstammingsrecht in 1998 heeft het EVRM een belangrijke rol gespeeld. Met name is art. 8 EVRM van belang, waarin het recht op respect van familie- en gezinsleven (family life) van een individu wordt gegarandeerd. Ingevolge dit artikel dient de staat enerzijds ervoor zorg te dragen dat het familie- en gezinsleven wordt beschermd (positieve verplichting). Anderzijds dient de staat zich te onthouden van een willekeurige inbreuk op het familie- en gezinsleven (negatieve verplichting). 30 Hierbij zal de staat moeten zoeken naar een evenwicht tussen de belangen. Bij het zoeken naar dat evenwicht heeft de staat een zekere mate van beleidsvrijheid, die door de (internationale) rechterlijke instanties wordt gerespecteerd. Op grond van art. 8 lid 2 EVRM dienen beperkingen die gesteld zijn aan de mogelijkheden tot het doen ontstaan van een afstammingsband gerechtvaardigd te worden. De beperking moet nodig zijn in een democratische samenleving, dat wil zeggen dat de beperking moet beantwoorden aan een dringende maatschappelijke behoefte en in het bijzonder evenredig moet zijn aan het legitieme doel dat met die beperking wordt nagestreefd. Blijkens de Memorie van Toelichting (MvT), behorend bij de Wet tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie, acht de wetgever de termijnen in het afstammingsrecht noodzakelijk uit oogpunt van rechtszekerheid. 31 De inwerkingtreding van de hiervoor genoemde wet heeft geleid tot belangrijke wijzigingen in de wijzen van ontstaan en tenietgaan van afstammingsbanden en de bijbehorende termijnen. Zo diende de man onder het vóór 1 april 1998 geldende afstammingsrecht een ontkenningsprocedure te beginnen binnen zes maanden nadat te zijner kennis was gekomen dat zijn (ex-) echtgenote een kind ter wereld had gebracht. 32 De vrouw had beperkte mogelijkheden om het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen. Ontkenning was alleen mogelijk wanneer het kind binnen 306 dagen na ontbinding van het huwelijk was geboren. Daarnaast was vereist dat een andere man het kind moest erkennen en binnen een jaar na de geboorte van het kind met de vrouw in het huwelijk moest treden. Dit wettelijke onderscheid tussen de ontkenning van het vaderschap door de man en door de vrouw werd door het EHRM discriminerend en in strijd geacht met art. 8 EVRM. 33 Thans zijn de mogelijkheden tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap voor de man en vrouw gelijk. De wetgever heeft de termijn van zes maanden voor de man verdubbeld tot één jaar. Het kind had onder het oude afstammingsrecht geen mogelijkheid om het vaderschap te ontkennen. Sinds 1 april 1998 bestaat deze mogelijkheid wel voor het kind. Volgens de wetgever viel namelijk niet te verdedigen waarom het erkende kind wel het vaderschap van de erkenner kon betwisten, maar een staande het huwelijk geboren kind dat niet zou kunnen. Aan het kind is een termijn van drie jaar gegund om een verzoek tot ontkenning van het vaderschap in te dienen. Het aanvangstijdstip van de termijn voor het kind is dezelfde als die voor de vader geldt, namelijk het moment van bekendheid met 30 Van Raak-Kuiper 2007, p Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3. p Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3. p. 4. Pagina 15

16 het feit dat zijn vader vermoedelijk niet zijn biologische vader is. De wetgever zag geen goede reden om tussen vader en kind in dit opzicht verschil te maken. Indien het kind tijdens de minderjarigheid bekend wordt met het feit dat zijn vader vermoedelijk niet zijn biologische vader is, loopt de termijn tot drie jaar na meerderjarigwording. 34 De afstammelingen in de eerste graad van de vader, moeder en het kind hadden de mogelijkheid een verzoek tot ontkenning van het vaderschap in te dienen binnen de termijn die gold voor de vader, moeder en het kind. Thans geldt voor de afstammelingen een eigen termijn van één jaar, die aanvangt na de dag van overlijden of nadat de afstammeling van het overlijden kennis heeft. Indien het kind gedurende de minderjarigheid overleden is, dient het verzoek te worden gedaan binnen een jaar nadat het kind, in leven zijnde, zelfstandig het verzoek had kunnen doen, dan wel, indien het overlijden op een later tijdstip ter kennis is gekomen van de afstammeling binnen een jaar na die kennisneming (zie art. 1:201 BW). Deze termijn is volgens de wetgever voldoende lang om aan de afstammelingen nog enige bedenktijd te bieden om wel of geen verzoek in te dienen. 35 De wetgever acht het stellen van termijnen aan het verzoek tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap noodzakelijk uit een oogpunt van rechtszekerheid. De termijnen zouden voorkomen dat nog jaren nadat duidelijk is geworden dat een ander de biologische vader van het kind moet zijn, onzekerheid over het al dan niet ontkennen van het vaderschap en daarmee over de positie van degene die als vader geldt, blijft voortduren. 36 Blijkens de wetgeschiedenis werd vanuit de Eerste Kamer de vraag gesteld of er geen hardheidsclausule zou moeten worden opgenomen voor die gevallen waarin geen enkel belang is gediend met het stellen van een termijn. Hierop heeft de regering ontkennend geantwoord met als motivering dat de termijnen in overeenstemming zijn met art. 8 EVRM. De termijnen zijn volgens de wetgever tevens in het belang van de rechtspositie van het kind, omdat ze voorkomen dat het kind omtrent zijn afstamming lang in onzekerheid verkeert. 37 Een andere wijziging die is doorgevoerd betreft de regeling omtrent de toestemming voor erkenning. Sinds de herziening van het afstammingsrecht in 1998 kan de toestemming voor erkenning van de moeder en van het kind van twaalf jaar of ouder op verzoek van de verwekker worden vervangen door de rechter, tenzij dit de belangen van het kind of de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind zou schaden. Met de inwerkingtreding van de wet lesbisch ouderschap op 1 april 2014 kan ook de bekende zaaddonor met family life vervangende toestemming krijgen voor erkenning, tenzij de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind zou schaden of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang zou komen. Verder is per 1 april 2014 mogelijk dat ook de vader schriftelijke toestemming kan geven voor de erkenning. Onder het afstammingsrecht van vóór 1 april 1998 was erkenning door een gehuwd man verboden. Volgens de Hoge Raad was dit absolute verbod verstrekkend in het licht van art. 8 EVRM, omdat het verbod iedere concrete belangenafweging uitsloot. 38 Dit verbod is per 1 april 1998 komen te vervallen. Zoals behandeld in par , kan de erkenning worden vernietigd op de grond dat de erkenner niet de biologische vader is van het kind. Uit de MvT blijkt dat de wetgever uit het oogpunt van rechtszekerheid termijnen heeft gesteld aan het verzoek tot vernietiging van de erkenning. Onder het oude recht gold er een termijn van zes maanden voor de erkenner en de moeder. De wetgever heeft deze termijn gelijkgetrokken met de termijn die geldt voor het indienen van een verzoek tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap, namelijk één jaar. Evenals bij een verzoek tot ontkenning van het vaderschap door het kind, geldt ook bij een verzoek tot vernietiging van de erkenning een termijn van drie jaar voor het kind. Bij overlijden van het kind, de erkenner of de moeder, geldt ook dezelfde regeling als bij ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap. 39 Voorts is sinds 1 april 1998 de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in ons afstammingsrecht opgenomen. Daarmee treedt het in de plaats van de brieven van wettiging. Door wettiging verkreeg een buitenechtelijk kind dezelfde juridische status als een kind dat staande huwelijk werd geboren. Wettiging vond plaats door het huwelijk van de ouders nadat het kind door de vader of aanstaande man van de moeder was erkend. 40 Volgens de wetgever zou het achterwege laten van deze 34 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3. p Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3. p Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3. p Handelingen I 1997/98, 14, p HR 10 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3. p Evers & Vat 2006, p. 83. Pagina 16

17 mogelijkheid in strijd zijn met art. 8 EVRM, omdat het kind bij ontbreken van een dergelijke regeling verstoken blijft van een vader, als deze niet bereid is om te erkennen dan wel niet heeft kunnen erkennen door zijn overlijden. 41 Ook hier zijn uit het oogpunt van rechtszekerheid termijnen verbonden aan het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. 42 Zo geldt voor de moeder een termijn van vijf jaar, die aanvangt na de geboorte van het kind of nadat de identiteit en verblijfplaats van de verwekker aan de moeder bekend zijn geworden. Voor het kind geldt geen termijn voor het indienen van een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Tot slot gold tot 1 april 1998 voor het instellen van een onderhoudsverzoek jegens de verwekker een vervaltermijn van vijf jaar. Opmerkelijk is dat de wetgever deze termijnstelling met een beroep op de rechtszekerheid niet langer gerechtvaardigd achtte. Volgens de wetgever kan namelijk tegenwoordig ook na langere tijd, door middel van de voortgeschreden techniek met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden vastgesteld of de man de verwekker is geweest van het kind. Derhalve zou volgens de wetgever de rechtszekerheid niet in het geding komen. 43 Naar mijn mening is deze motivering van de wetgever tegenstrijdig, omdat de termijnen voor het indienen van de ontkenning van het vaderschap, vernietiging van de erkenning en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wel noodzakelijk worden geacht uit het oogpunt van rechtszekerheid, terwijl ook bij deze mogelijkheden een DNA-test voorhanden is. 2.6 Visies uit de literatuur ten aanzien van de termijnen Al voor de herziening van het afstammings- en adoptierecht zijn in de literatuur uiteenlopende standpunten ingenomen over de termijnen in het afstammingsrecht. Zo pleit De Boer voor een versoepeling van de termijnen waarbinnen een verzoek tot ontkenning van het vaderschap moet worden ingediend. Als argument geeft hij aan dat het in de praktijk vaak gaat om slordige mensen, zoals gehuwde vrouwen die kinderen krijgen uit nieuwe relaties en het huwelijk in stand laten. Volgens hem valt redelijkerwijs niet te verwachten dat zij altijd keurig binnen de termijn een procedure zullen starten. De Boer vraagt zich terecht af of het belang van rechtszekerheid van het kind omtrent zijn afstamming in meerdere mate wordt gediend dan met het belang dat het kind een afstammingsband vestigt met zijn biologische vader. 44 De Boer stelt daarnaast dat het afstammingsrecht geen uitdrukkelijke afwijkingsmogelijkheid van de termijnen en veiligheidskleppen als art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW kent. Ter versoepeling van de termijnen dient volgens De Boer overwogen te worden om de rechter de bevoegdheid te geven om op verzoek de termijnen terzijde te laten, indien betrokkenen geen bezwaar maken tegen het verzoek tot betwisting van het vaderschap en ook anderszins geen zwaarwichtige redenen eraan in de weg staan. 45 Vlaardingerbroek vraagt zich af of met deze geconcretiseerde voorwaarden recht zou kunnen worden gedaan aan de wens van de vader om zijn vaderschap aan te tasten. Het zou niet aannemelijk zijn dat de moeder en de bijzondere curator van het kind geen bezwaar zullen maken, indien de vader in staat is om een hoge bijdrage te leveren in het levensonderhoud van het kind. De gegrondverklaring van het verzoek tot ontkenning van het vaderschap kan er namelijk toe leiden dat de kinderalimentatie wordt beëindigd. Tevens zou het kind niet meer kunnen erven van deze vader. 46 Ten slotte is De Boer van mening dat de wetgever aan de indiening van een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap terecht geen termijn heeft gesteld voor het kind. Naar zijns inziens zou ook de termijn voor de moeder moeten worden geschrapt. 47 In de MvT heeft de wetgever voorgesteld om voor het kind een termijn te stellen van drie jaar, overeenkomstig de termijn die is voorgesteld voor de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap en die voor de vernietiging van de erkenning. 48 Volgens de Boer heeft de wetgever terecht daarvan afgezien, omdat er volgens 41 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3. p Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3. p Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3. p De Boer 1996, p De Boer, annotatie bij: HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997: ZC Vlaardingerbroek 2004, p Asser-de Boer 2010, nr Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3. p. 21. Pagina 17