INLEIDING De termijnen in het Nederlandse afstammingsrecht Het Nederlandse afstammingsrecht Inleiding...

Transcriptie

1

2 INHOUDSOPGAVE INLEIDING De termijnen in het Nederlandse afstammingsrecht Het Nederlandse afstammingsrecht Inleiding Het door huwelijk ontstane vaderschap De erkenning De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap Inroeping op betwisting van staat De herziening van het afstammingsrecht Achtergrond De wijzigingen voor de termijnen in het afstammingsrecht Conclusie De termijnen in het afstammingsrecht en de jurisprudentie Inleiding Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens De Hoge Raad De gerechtshoven De rechtbanken Conclusie De juridische literatuur over de termijnen in het afstammingsrecht Inleiding Kritiek in de rechtsliteratuur op de termijnen Conclusie De termijnen in het afstammingsrecht in rechtsvergelijkend perspectief Inleiding De termijnen in het Belgische afstammingsrecht P a g i n a

3 De afstamming langs moederszijde De afstamming langs vaderszijde De vergelijking met het Nederlandse afstammingsrecht De termijnen in het afstammingsrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba Achtergrond Het afstammingsrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba Conclusie Conclusies en aanbevelingen Conclusies Aanbevelingen Tot slot...46 Nawoord...47 literatuurlijst...48 Publicaties...48 Kamerstukken...49 Jurisprudentieregister...50 EHRM...50 De Hoge Raad...50 De gerechtshoven...50 De rechtbanken P a g i n a

4 INLEIDING Het afstammingsrecht omvat de regelgeving omtrent het ontstaan en tenietgaan van familierechtelijke banden. Ouders en kinderen hebben verschillende mogelijkheden om familierechtelijke banden te laten ontstaan dan wel te beëindigen, waarbij zij gebonden zijn aan bepaalde termijnen. Bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek is stilgestaan bij deze termijnen waarbij door de wetgever is gesteld dat de huidige termijnen noodzakelijk zijn voor het handhaven van de democratie, alsmede ter bescherming van de rechtszekerheid van de betrokkenen. 1 In de praktijk leiden de termijnen echter regelmatig tot problemen. Een voorbeeld daarvan is het geval waarin een kind ontdekt dat zijn vader, als zijnde de man die is getrouwd met zijn moeder, niet zijn biologische vader is. Op dat moment besluit het kind daar misschien niets op te ondernemen, omdat de biologisch vader niet in beeld is. Het kan voorkomen dat zo n kind later toch nog contact zoekt met die biologische vader. Soms ontstaat dan de wens om alsnog een familierechtelijke band met de biologische vader tot stand te brengen. Wanneer het meerderjarige kind, na een verloop van drie jaren nadat het bekend is geworden met feit dat zijn juridische vader niet zijn biologische vader is, het besluit neemt om actie te ondernemen dan is de wettelijke termijn overschreden en zijn er geen mogelijkheden meer voor het kind en zijn biologische vader om een familierechtelijke band te laten ontstaan. Een dergelijke onmogelijkheid heeft ernstige gevolgen voor betrokkenen, denk bijvoorbeeld aan de erfrechtelijke consequenties. Inmiddels is er behoorlijk wat jurisprudentie ontstaan over de termijnen in het afstammingsrecht en de verhouding daarvan tot de belangen van betrokkenen. Ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft zich menigmaal gebogen over dergelijke kwesties, aangezien deze problematiek zich niet slechts tot Nederland beperkt. Voorts wordt in de juridische literatuur al jarenlang gediscussieerd over de termijnen in het afstammingsrecht. Moeten ze in het geheel verdwijnen of slechts worden aangepast? Of zijn de huidige termijnen inderdaad te rechtvaardigen en dienen ze ongewijzigd te blijven? Thans zijn door de Nederlandse wetgever (nog) geen stappen ondernomen om de geldende termijnen te wijzigen. Aangezien er blijkens jurisprudentie en literatuur toch onvrede bestaat met de huidige regelgeving wilde ik gaan onderzoeken of de termijnen in het Nederlandse afstammingsrecht dienen te worden aangepast en, zo ja, welke wetswijziging dan mijns inziens een oplossing zou kunnen bieden voor de heersende onvrede met de huidige regelgeving. 1 Kamerstukken II 1995/96, , nr.3, p. 4 en 5. 4 P a g i n a

5 De hoofdvraag voor mijn onderzoek heb ik als volgt geformuleerd: Dienen de termijnen in het Nederlandse afstammingsrecht te worden gewijzigd, gezien recente jurisprudentie en aanbevelingen vanuit de juridische literatuur, daarbij gelet op de belangenafweging tussen de handhaving van een democratie, de rechtszekerheid, alsmede de belangen van betrokkenen en, zo ja, welke wetswijziging zou mijns inziens een oplossing kunnen bieden voor de onvrede met de huidige regelgeving? Om deze vraag te beantwoorden zal ik in hoofdstuk 1 eerst de huidige regelgeving beschrijven, alsmede de motivering van de wetgever. In hoofdstuk 2 zal ik de relevante jurisprudentie behandelen, waarna ik in hoofdstuk 3 zal overgaan tot behandeling van de relevante juridische literatuur. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 4 de Nederlandse regelgeving vergelijken met de Belgische, de Arubaanse en Antilliaanse regelgeving. Tot slot zal ik in hoofdstuk 5 mijn conclusies trekken en enige aanbevelingen doen. 5 P a g i n a

6 1. DE TERMIJNEN IN HET NEDERLANDSE AFSTAMMINGSRECHT 1.1. Het Nederlandse afstammingsrecht Inleiding Het afstammingsrecht beschrijft de afstammingsrelaties (familierechtelijke betrekkingen) tussen ouder(s), kind(eren) en hun familieleden. 2 Deze familierechtelijke betrekkingen kunnen op een aantal wijzen tot stand komen of tenietgaan, de wettelijke regelgeving daarvoor is neergelegd in titel 11 van Boek 1 van het Burgerlijk wetboek. Blijkens artikel 1:198 BW geldt dat als de (juridisch) moeder van een kind wordt aangemerkt de vrouw uit wie het kind geboren is, dan wel de vrouw die het kind heeft geadopteerd. Voor het ontstaan van juridisch vaderschap kent de wet een vijftal mogelijkheden. Op grond van artikel 1:199 BW is de (juridisch) vader van een kind: - de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind gehuwd was met de vrouw waaruit het kind geboren is; - de man wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind geboren is, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden; - de man die het kind heeft erkend; - de man wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; - de man die het kind heeft geadopteerd. Het juridisch ouderschap hoeft niet per se samen te vallen met het biologisch ouderschap. Zo bestaat de kans dat de man, van wie het vaderschap door het huwelijk is ontstaan, niet de biologische vader is van het kind. Ook kan een kind erkend worden door een man die niet de biologische vader is van het kind. Voor het vervolg van mijn onderzoek is enige kennis vereist omtrent de diverse wijzen van totstandkoming en tenietgaan van afstammingsrelaties. Ik zal hierna kort de mogelijkheden, almede de bijbehorende regelgeving, beschrijven. Ik wil hierbij opmerken dat ik de figuur van de adoptie in mijn onderzoek buiten beschouwing zal laten, gezien het feit dat adoptie in het afstammingsrecht een geheel op zichzelf staande figuur is waarvoor de regelgeving apart in titel 12 van Boek 1 BW is vastgelegd Het door huwelijk ontstane vaderschap Indien de vrouw, uit wie een kind geboren is, ten tijde van de geboorte getrouwd is met een man, wordt deze man blijkens artikel 1:199 sub a BW aangemerkt als de juridisch vader van het kind. Deze wijze van totstandkoming van een familierechtelijke betrekking tussen het kind en zijn vader berust op het vermoeden dat de man, die ten tijde van de geboorte gehuwd is met de moeder van het kind, de biologische vader is of althans 2 Van Raak-Kuiper en Vlaardingerbroek 2006, p P a g i n a

7 ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. 3 Vanzelfsprekend is dit niet altijd het geval. De wetgever heeft daarom in artikel 1:200 en 1:201 BW de mogelijkheid geschapen om het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen. Op de grond dat de man niet de biologische vader is van het kind, kan het door huwelijk ontstane vaderschap worden ontkend op verzoek van de moeder, de (juridisch) vader, het kind of in het geval van hun overlijden een afstammeling in de eerste graad. Het is echter voor de moeder en de vader op grond van artikel 1:200 lid 2 BW niet mogelijk het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen indien de man vóór het huwelijk kennis had van de zwangerschap. Hetzelfde geldt op, grond van artikel 1:200 lid 3 BW, voor de man die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Deze beperkingen gelden blijkens artikel 1:200 lid 4 niet voor de vader, indien de moeder de vader heeft bedrogen omtrent het verwekkerschap. Het ontkennen van het door huwelijk ontstane vaderschap is gebonden aan diverse vervaltermijnen: - Ingevolge artikel 1:200 lid 5 BW dient de moeder het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning bij de rechtbank in te dienen binnen een jaar na de geboorte van het kind. - De vader dient het verzoek in te dienen binnen een jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is. - Het kind dient, op grond van artikel 1:200 lid 6 BW, het verzoek in te dienen binnen drie jaren nadat het bekend is geworden met het feit dat de juridisch vader vermoedelijk niet de biologische vader is. Indien het kind gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek worden ingediend tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden. - Indien de vader of moeder binnen de in lid 5 gestelde termijn komt te overlijden, dan kan ingevolge artikel 1:201 lid 1 BW een afstammeling in de eerste graad, of bij gebreke daarvan een ouder, het verzoek bij de rechtbank indienen binnen een jaar na de dag van overlijden of nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen. - Komt het kind binnen de in artikel 1:200 lid 6 BW gestelde termijn te overlijden dan kan een afstammeling in de eerste graad het verzoek indienen, in het geval het kind reeds meerderjarig was, binnen een jaar na de dag van het overlijden of binnen een jaar nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen. Indien het kind ten tijde van het overlijden minderjarig was, dan dient het verzoek ingevolge artikel 1:200 lid 2 BW te worden gedaan binnen een jaar nadat het kind, in leven zijnde, zelfstandig het verzoek had kunnen doen, dan wel, indien het overlijden op een later tijdstip ter kennis is gekomen van de verzoeker binnen een jaar na die kennisneming. Uit het bovenstaande blijkt al dat de wetgever onderscheid maakt tussen de verschillende ontkenners, alsmede dat hij aan hun mogelijkheden verschillende vervaltermijnen heeft verbonden. De gegrondverklaring van een verzoek tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap heeft, op grond van artikel 1:202 BW, tot gevolg dat het vaderschap geacht wordt nimmer gevolg te hebben gehad, oftewel de gegrondverklaring heeft 3 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p.7 (MvT). 7 P a g i n a

8 terugwerkende kracht. Een verplichting tot teruggave van bijvoorbeeld kosten van verzorging en opvoeding, voor levensonderhoud en studie ontstaat hierdoor, blijkens artikel 1:200 lid 3 BW, echter niet De erkenning Een man kan ingevolge artikel 1:203 BW een kind erkennen door middel van een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand, of bij notariële akte. De man is hierbij niet gebonden aan een vervaltermijn. Erkenning heeft geen terugwerkende kracht, het heeft op grond van artikel 1:203 lid 2 BW gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan. De erkenning is blijkens artikel 1:204 lid 1 nietig, indien zij is gedaan: a. door een man die krachtens artikel 1:41 BW geen huwelijk met de vrouw mag sluiten; b. door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt; c. indien het kind nog geen zestien is, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder; d. zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder; e. door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat; f. terwijl het kind al twee juridische ouders heeft. Op grond van artikel 1:204 lid 3 BW kan de man de rechtbank verzoeken de vereiste toestemming van de moeder en/of het kind, bij weigering van het verlenen van die toestemming, te vervangen door toestemming van de rechtbank. De wetgever heeft in artikel 1:205 BW de mogelijkheid tot vernietiging van de erkenning gecreëerd. De erkenning kan ingevolge artikel 1:205 lid 1 en 2 BW, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend door het kind, de erkenner, de moeder of het openbaar ministerie. Het kind kan een verzoek tot vernietiging indienen, tenzij het ten tijde van de erkenning reeds meerderjarig was, binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek ingevolge artikel 1:205 lid sub a jo. lid 4 BW worden ingediend tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden. De erkenner kan indien hij door bedreiging of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden heeft erkend, een verzoek tot vernietiging van de erkenning indienen binnen een jaar nadat deze invloed heeft opgehouden te werken. In het geval de erkenner door dwaling of bedrog heeft erkend, kan hij het verzoek tot vernietiging blijkens artikel 1:205 lid 1 sub b jo. lid 3 BW indienen binnen een jaar nadat hij het bedrog of de dwaling heeft ontdekt. 8 P a g i n a

9 De moeder kan indien zij door bedreiging of, tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming te geven, het verzoek indienen binnen een jaar nadat deze invloed heeft opgehouden te werken. In het geval de moeder door dwaling of bedrog haar toestemming heeft gegeven, kan zij het verzoek tot vernietiging blijkens artikel 1:205 lid 1 sub c jo. lid 3 BW indienen binnen een jaar nadat zij het bedrog of de dwaling heeft ontdekt. Het openbaar ministerie kan ingevolge artikel 1:205 lid 2 BW wegens strijd met de Nederlandse openbare orde om de vernietiging van de erkenning verzoeken indien de erkenner niet de biologische vader van het kind is. Het openbaar ministerie is voor de indiening van het verzoek niet gebonden aan een vervaltermijn. Indien de erkenner, de moeder of het kind, binnen de in artikel 1:205 BW gestelde termijnen, komt te overlijden dan is ingevolge artikel 1:205 lid 5 BW, artikel 1:201 BW van overeenkomstige toepassing. Nadat de beschikking, houdende de vernietiging van de erkenning, in kracht van gewijsde is gegaan, wordt de erkenning blijkens artikel 1:206 lid 1 BW geacht nimmer gevolg te hebben gehad. Ook hier leidt de vernietiging van de erkenning op grond van artikel 1:206 lid 3 BW niet tot een verplichting van teruggave van gemaakte kosten voor het kind De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan worden gezien als een soort van gedwongen erkenning en als een laatste redmiddel om juridische betrekkingen te vestigen tussen de verwekker en het kind. 4 Het vaderschap van een man kan, ingevolge artikel 1:207 lid 1 BW, ook indien deze is overleden, op grond dat de man de verwekker is van het kind of op grond dat de man als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, door de rechtbank worden vastgesteld op verzoek van de moeder, tenzij het kind de zestienjarige leeftijd heeft bereikt, ofwel op verzoek van het kind zelf. Het vaderschap kan op grond van artikel 1:207 lid 2 BW niet gerechtelijk worden vastgesteld indien: - het kind reeds twee ouders heeft; - tussen de man en de moeder van het kind krachtens artikel 1:41 BW geen huwelijk zou mogen worden gesloten; - de man een minderjarige is die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, tenzij hij voordat hij deze leeftijd heeft bereikt is overleden. De moeder dient, ingevolge artikel 1:207 lid 3 BW, het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap bij de rechtbank in te dienen binnen vijf jaren na de geboorte van het kind, of in geval van onbekendheid met de identiteit en/of de verblijfplaats van de vermoedelijke verwekker, binnen vijf jaren na de dag waarop de identiteit en de verblijfplaats aan de moeder bekend zijn geworden. 4 Van Raak-Kuiper en Vlaardingerbroek 2006, p. 65. Zie ook Vlaardingerbroek e.a. 2008, p P a g i n a

10 Het kind kan te allen tijde een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap indienen en is daarbij niet gebonden aan een verjaringstermijn. Indien het kind thans minderjarig is, wordt hij blijkens artikel 1:212 BW vertegenwoordigd door een bijzonder curator. Indien het kind overleden is voordat gerechtelijke vaststelling heeft kunnen plaatsvinden kan op grond van artikel 1:207 lid 4 BW een afstammeling in eerste graad de vaststelling bij de rechtbank verzoeken, mits de vermoedelijke verwekker nog in leven is. De afstammeling kan het verzoek indienen binnen een jaar na de dag van overlijden of binnen een jaar nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap werkt op grond van artikel 1:207 lid 5 BW, in tegenstelling tot de erkenning, terug tot de geboorte van het kind. Vernietiging van het gerechtelijk vastgestelde vaderschap is niet mogelijk. Ik vind dit begrijpelijk voor zover het vaderschap via DNA-onderzoek is vastgesteld. De rechter vind een dergelijk onderzoek echter niet altijd noodzakelijk en stelt het vaderschap dan vast op basis van door de moeder of het kind gestelde feiten en omstandigheden. Mijns inziens zou een vaderschap, dat niet op basis van DNA-onderzoek is vastgesteld, alsnog moeten kunnen worden betwist. Er wordt dan immers, net als bij het door huwelijk ontstane vaderschap, uitgegaan van een vermoeden van vaderschap. Een vermoeden dat onjuist kan blijken te zijn Inroeping op betwisting van staat De geboorteakte is het primaire bewijs van de afstamming van een persoon, van zijn of haar staat. Latere vermeldingen, zoals in het geval van erkenning, dienen op de geboorteakte te worden aangegeven. Iemands afstamming volgens zijn geboorteakte kan ingevolge artikel 1:209 BW door een ander niet worden betwist, indien hij een staat heeft overeenkomstig die akte. Indien een geboorteakte ontbreekt kan de afstamming worden bewezen door het bezit van staat of worden betwist. Bezit van staat is de uiterlijke vorm van een zekere familierechtelijke betrekking, die uit verschillende feiten en omstandigheden kan worden afgeleid, zoals door het dragen van de familienaam, de feitelijke verzorging, het feit dat het kind als kind van bepaalde ouders maatschappelijk is erkend, enz. 5 Inroeping van het bezit van staat kan op grond van artikel 1:211 BW worden gedaan door het kind of door de erfgenamen van het kind, indien het kind gedurende zijn minderjarigheid of binnen drie jaren nadien is overleden. Een verzoek tot gegrondverklaring van een inroeping of betwisting van staat is blijkens artikel 1:210 BW niet aan verjaring onderworpen. 5 Van Raak-Kuiper en Vlaardingerbroek 2006, p P a g i n a

11 1.2. De herziening van het afstammingsrecht Achtergrond Op 1 april 1998 is het Nederlandse afstammingsrecht voor het laatst ingrijpend gewijzigd met de invoering van de Wet van 24 december 1997 tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie. De wetgever heeft met deze herziening van het afstammingsrecht willen bewerkstelligen dat bij het tot stand komen en tenietgaan van afstammingsrelaties zoveel mogelijk aansluiting zou worden gezocht bij de biologische waarheid. Tevens heeft het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM), en in het bijzonder het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven, neergelegd in artikel 8 EVRM, een belangrijke rol gespeeld bij de totstandkoming van de nieuwe wet. Het EVRM geeft de lidstaten de positieve verplichting om mogelijk te maken dat een ieder de hem in het verdrag toegekende rechten kan uitoefenen alsmede de negatieve verplichting om zich te onthouden van inmenging in de uitoefening van bepaalde rechten. 6 Gelet op het bovenstaande is in het afstammingsrecht, naast de biologische waarheid, van belang de vraag of er tussen bepaalde personen een relatie bestaat die family life (een nauwe persoonlijke betrekking) impliceert. Er kan in beginsel family life worden aangenomen tussen 7 : - echtgenoten, mits sprake is van een lawful and genuine marriage ; 8 - een ongehuwd samenwonende man en vrouw; 9 - een moeder en haar kind; 10 - ouders en hun uit huwelijk geboren kind, mits sprake is van een lawful and genuine marriage, ook al wonen de ouders op het moment van de geboorte niet samen; 11 - een langdurig ongehuwd samenwonende man en vrouw en hun kind; 12 - een kind, geboren na samenleving van niet met elkaar gehuwde ouders, en diens biologische vader; 13 - de biologische vader en zijn kind, mits er bijkomende omstandigheden zijn, zoals het samenleven met dat kind, verzorging van het kind of andere nauwe en regelmatige contacten met het kind; 14 Volgens de wetgever geeft het bestaan van family life tussen een natuurlijke ouder en zijn kind aanspraak op het doen ontstaan van een afstammingsband. De biologische vader en het kind hebben er wederzijds recht op in principe die band erkend te zien. 15 Een afweging van alle belangen kan en mag er volgens de wetgever echter toe leiden dat die afstammingsband niet altijd tot stand komt. 6 Van Raak-Kuiper en Vlaardingerbroek 2006, p Zie bijv. Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. en Van Raak-Kuiper en Vlaardingerbroek 2006, p EHRM 29 mei 1985, NJ 1988, 187 (Abdulaziz, Cabales en Balkandi vs. het Verenigd Koninkrijk) 9 EHRM 18 december 1986, NJ 1989, 97 (Johnston vs. Ierland) 10 EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx vs. Belgie) 11 EHRM 21 juni 1988, NJ 1998, 746 (Berrehab vs. Nederland) 12 EHRM 18 december 1986, NJ 1989, 97 (Johnston vs. Ierland) 13 EHRM 26 mei 1994, NJ 1995, 247 (Keegan vs. Ierland) 14 EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 776 (Lebbink vs. Nederland) 15 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p.4 (MvT). 11 P a g i n a

12 Beperkingen gesteld aan de mogelijkheden tot het doen ontstaan van een afstammingsband zullen in het algemeen worden opgevat als inmengingen in het family life, die op grond van artikel 8 tweede lid EVRM gerechtvaardigd moeten kunnen worden. Van belang is dan de vraag of de beperking nodig is in een democratische samenleving, dat wil zeggen of de beperking beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte en in het bijzonder evenredig is aan het legitieme doel dat met die beperking wordt nagestreefd. In de Memorie van Toelichting bij de Wet tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie, stelt de wetgever dat het hanteren van termijnen in het afstammingsrecht noodzakelijk is om de rechtszekerheid van betrokkenen te kunnen waarborgen. Echter wat in mijn ogen vreemd is, is dat de wetgever in hetzelfde wetsvoorstel voorstelt en dit voorstel is ook aangenomen - om de vervaltermijn van vijf jaren voor het instellen van een onderhoudsvordering jegens de verwekker 16, te laten vervallen vanwege het feit dat de termijn in de ogen van de wetgever niet langer zou zijn gerechtvaardigd met een beroep op de rechtszekerheid. De wetgever concludeert dat tegenwoordig, ook nog na langere tijd, door middel van de voortgeschreden techniek met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld of de aangesproken man de verwekker is geweest van het kind. 17 Het hoeft volgens de wetgever dan ook geen bezwaar meer te zijn dat een onderhoudsverzoek op een veel later tijdstip dan vijf jaar na de geboorte van het kind wordt ingediend. Er is naar mening van de wetgever niet langer reden voor rechtsonzekerheid. Mijns inziens is de argumentatie van de wetgever hier tegenstrijdig aangezien hij enerzijds de termijnen in het afstammingsrecht rechtvaardigt met een beroep op de rechtszekerheid, terwijl hij anderzijds oordeelt dat de termijn voor het instellen van een onderhoudsvordering jegens de verwekker niet langer met een beroep op de rechtszekerheid is te rechtvaardigen gezien de huidige technologische ontwikkelingen. Maar die technologische ontwikkelingen zijn natuurlijk ook beschikbaar voor het doen ontstaan en tevens het tenietgaan van afstammingsrelaties! Gezien het bovenstaande ben ik van mening dat deze motivering van de wetgever, de inmenging op het recht op family life niet kan rechtvaardigen. De wetgever dacht hier duidelijk anders over. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is namelijk een voorstel gedaan om een hardheidsclausule op te nemen voor die gevallen waarin geen enkel belang zou zijn gediend met het stellen van een termijn. 18 De minister achtte een dergelijke clausule onnodig, omdat de termijnen geen strijd opleverde met artikel 8 EVRM De wijzigingen voor de termijnen in het afstammingsrecht Voor de diverse wijzen van het tot stand komen en tenietgaan van afstammingsrelaties, en in het bijzonder voor de bijbehorende termijnen, bevatte de nieuwe wet ingrijpende veranderingen: 16 Artikel 1:450 BW (vervallen m.i.v. 1 april 1998) 17 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p.25 (MvT). 18 Kamerstukken I 1997/98, , nr. 11f, p.1 (Nota naar aanleiding van het verslag). 12 P a g i n a

13 Ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap Onder het oude recht had de man de mogelijkheid het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen binnen 6 maanden nadat te zijner kennis was gekomen dat zijn (ex-)echtgenote een kind ter wereld had gebracht. Ontkenning van het vaderschap door de moeder was enkel mogelijk van het kind, dat binnen 306 dagen na ontbinding van het huwelijk was geboren en alleen als een andere man het kind zou erkennen en binnen een jaar na de geboorte van het kind met de vrouw zou huwen. Deze strikte mogelijkheden voor de vrouw werden later in strijd geacht met artikel 8 EVRM. 19 De mogelijkheden voor ontkenning door de moeder zijn daarom bij invoering van deze wet gelijkgetrokken met die van de vader. Het kind had, behoudens in het geval van wettiging 20, onder het oude recht geen mogelijkheid tot ontkenning van het door huwelijke ontstane vaderschap. De wetgever heeft het kind nu ook de mogelijkheid gegeven het vaderschap te ontkennen, aangezien het kind deze mogelijkheid ook al had ten aanzien van zijn erkenner. 21 De grond voor ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap is het feit dat de vader niet de biologische vader is. Onder het oude recht waren nuanceringen met betrekking tot de waarschijnlijkheid van het biologisch vaderschap geformuleerd. De wetgever achtte deze nuanceringen niet langer noodzakelijk nu wetenschappelijke ontwikkelingen het mogelijk hadden gemaakt om het biologisch vaderschap nagenoeg met zekerheid vast te stellen. 22 In het kader van de rechtszekerheid zijn er door de wetgever termijnen gesteld aan de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap. De oude termijn van zes maanden voor het door de vader ontkennen van het door huwelijk ontstane vaderschap werd als een te grote inperking op het recht op family life gezien. 23 Door de wetgever is deze oude termijn dan ook verdubbeld naar een jaar, geldend voor zowel de vader als de moeder. De wetgever heeft het kind een langere termijn van 3 jaren gegund. Wat betreft de aanvang van de termijnen geldt met ingang van 1 april 1998 voor de vader en het kind dat de termijn gaat lopen vanaf het moment dat de verzoeker bekend is geworden met het feit dat de vader vermoedelijke niet de biologische vader is. Voor de moeder begint de termijn te lopen vanaf het moment van de geboorte van het kind. De afstammelingen in de eerste graad van de moeder, vader en kind hadden onder het oude recht de mogelijkheid om een ontkenningsprocedure te starten binnen de termijn die voor de moeder, vader en het kind was vastgesteld. De wetgever heeft deze afstammelingen in de nieuwe wet een termijn van een jaar gegeven, gelijk aan de aan de vader of moeder gegunde termijn, en die loopt vanaf het overlijden of het moment dat de afstammeling van het overlijden heeft kennis genomen. De wetgever achtte deze termijn voldoende lang om de afstammelingen ook nog enige bedenktijd te bieden in verband met het al dan niet indienen van een verzoek. 24 Door de wetgever is het hanteren van deze vervaltermijnen gemotiveerd met het argument dat het stellen van termijnen voorkomt dat nog jaren, nadat duidelijk is geworden dat een ander de biologische vader van het kind moet zijn, onzekerheid over 19 EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 (Kroon vs. Nederland ) en HR 17 september 1993, NJ 1994, Wettiging vond plaats door het huwelijk van de ouders, voltrokken na de erkenning van het kind door de vader of aanstaande man van de moeder. Door wettiging verkreeg het kind dat buiten huwelijk was geboren dezelfde juridische positie als een kind dat staande huwelijk van zijn ouders was geboren. 21 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p.16 (MvT). 22 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p.17 (MvT). 23 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p.18 (MvT). 13 P a g i n a

14 het al dan niet ontkennen van het vaderschap en daarmee over de positie van degene die als vader geldt, blijft voortduren. 25 Ik ben van mening dat de wetgever de belangen van de juridisch vader wel zeer makkelijk laat prevaleren boven de belangen van het kind of de biologische vader. Persoonlijk zie ik geen reden om het belang van de juridisch vader, om zekerheid omtrent zijn (juridische) positie als vader te hebben, als argument te accepteren om het recht van het kind en zijn biologische vader, om hun afstammingsband erkend te zien, te beperken. Mijn inziens dienen de belangen van vooral het kind, maar ook die van de biologische vader, in beginsel zwaarder te wegen dan de belangen van de juridisch vader. De erkenning De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting bij de nieuwe wet aangegeven dat erkenning thans nog altijd een rechtshandeling en geen waarheidshandeling is. 26 In de erkenning ligt wel een vermoeden van verwekkerschap opgesloten zodat op het moment van de erkenning geen bewijs van verwekkerschap hoeft te worden geleverd. Gelet op het voorgaande heeft de wetgever aan de erkenning geen terugwerkende kracht verleend. 27 Vaste jurisprudentie volgend heeft de wetgever, met ingang van 1 april 1998, voor de erkenner de mogelijkheid gecreëerd om de vereiste toestemming van de moeder en/of het kind, op verzoek van de erkenner, te vervangen door toestemming van de rechtbank. De erkenner wordt met deze mogelijkheid beschermd door bijvoorbeeld misbruik van bevoegdheid door de vrouw. Tevens is de onmogelijkheid voor erkenning door een gehuwd man uit de wet verdwenen. De Hoge Raad oordeelde eerder al dat het oude verbod een concrete belangenafweging, zoals op grond van artikel 8 EVRM is vereist, uitsloot. 28 Wat betreft de mogelijkheden voor vernietiging van de erkenning is er ten opzichte van het oude recht weinig veranderd. Onder het oude recht bestond een beperking tot vernietiging indien het kind later door huwelijk was gewettigd, maar deze beperking is in de nieuwe wet weggevallen door het vervallen van de termen wettig, onwettig en natuurlijk kind. Voor de termijnen die gelden voor het indienen van een verzoek tot vernietiging van de erkenning heeft de wetgever aansluiting gezocht bij de termijnen zoals bepaald voor het ontkennen van het door huwelijk ontstane vaderschap, te weten een jaar voor de moeder en erkenner en drie jaren voor het kind. Voor de moeder en de erkenner geldt in verband met de vereiste aanwezigheid van bedrog, dwaling, bedreiging of misbruik van omstandigheden wel een ander aanvangstijdstip van de termijn dan bij ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap. Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is met ingang van 1 april 1998 opgenomen in de wet, de brieven van wettiging uit het oude recht zijn hierbij komen te vervallen. 25 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p.17 (MvT). 26 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p.9 (MvT). 27 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p.19 (MvT). 28 HR 10 november 1989, NJ 1990, P a g i n a

15 De oude wetgeving bevatte nog geen mogelijkheid van een vorm van gedwongen erkenning. De Hoge Raad constateerde daarom in 1992 een achterstelling van de kinderen, bij wie door onwelwillendheid van de biologische vader geen afstammingsrelatie door erkenning was ontstaan, ten opzichte van de kinderen bij wie deze afstammingsrelatie wel tot stand was gekomen. De wetgever heeft met het invoeren van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap deze achterstelling willen opheffen en willen voorkomen dat een kind verstoken blijft van een vader. 29 De moeder en het kind hebben de mogelijkheid het vaderschap gerechtelijk te laten vaststellen. De vader heeft deze mogelijkheid niet. Voor de moeder geldt een vervaltermijn van vijf jaren vanaf het moment van de geboorte of vanaf het moment dat de moeder bekend is geworden met de identiteit en verblijfplaats van de verwekker. De wetgever heeft de afwijkende termijn voor de moeder niet gemotiveerd in de Memorie van Toelichting, maar ik vermoed dat de wetgever aansluiting heeft gezocht bij de vervaltermijn van vijf jaren voor het instellen van een onderhoudsvordering door de moeder jegens de verwekker. 30 Het kind is voor het gerechtelijke vaststellen van het vaderschap niet gebonden aan een termijn. De wetgever heeft aan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap terugwerkende kracht tot aan de geboorte verleend, aangezien het een procedure betreft waarbij de verwekker of de instemmende levensgezel van de moeder daadwerkelijk wordt vastgesteld. 31 Inroeping op betwisting van staat In de nieuwe wetgeving zijn de oude beperkingen aan het bewijs van bezit van staat, komen te vervallen. De wetgever oordeelde dat er geen goede reden was om niet het gewone bewijsrecht hierop van toepassing te doen zijn. 32 Wat betreft de termijn is de oude bepaling, dat de inroeping van staat door het kind niet aan een verjaringstermijn is gebonden, verruimd zodat er niet langer een verjaringstermijn geldt voor alle verzoeken tot inroeping of betwisting van staat. Het Hof Den Haag concludeerde in 1974 dat de betwisting van staat niet aan een verjaringstermijn was onderworpen Conclusie Gelet op al het voorgaande stelt de wetgever dat het handhaven van vervaltermijnen in het afstammingsrecht noodzakelijk is om de rechtszekerheid van betrokkenen te waarborgen. Zo dient volgens de wetgever de juridische vader niet te lang, nadat gebleken is dat hij niet de biologische vader is, in onzekerheid te verkeren omtrent zijn rechtspositie. Ik vind het werkelijk onbegrijpelijk dat de wetgever dit belang van de juridisch vader van zodanig groot belang acht dat daarmee het recht van het kind, om een familierechtelijke band met zijn biologische vader te doen tot stand komen, mag worden ingeperkt. 29 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p.8 (MvT). 30 Zie art. 1:405 lid 2 BW (oud) 31 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p.19 (MvT). 32 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p.22 (MvT). 33 Hof Den Haag 20 juni 1974, NJ 1975/ P a g i n a

16 Juist gezien de huidige mogelijkheden om door middel van DNA-onderzoek, zelfs nog na vele jaren, te kunnen bepalen of er een biologische band tussen twee personen bestaat, ben ik van mening dat in het afstammingsrecht de biologische werkelijkheid zou moeten prevaleren boven de juridische. Mijns inziens moet het kind dan ook de mogelijkheid hebben om zijn juridische situatie in overeenstemming te brengen met de biologische werkelijkheid. Ik acht dit belang van het kind van een groter belang dan het waarborgen van de rechtszekerheid van de juridische vader. Gezien het bovenstaande ben ik dan ook van mening dat het beroep van de wetgever op het waarborgen van de rechtszekerheid, geen rechtvaardiging oplevert om het recht op family life te mogen beperken met strikte vervaltermijnen voor het tot stand komen en tenietgaan van afstammingsrelaties. 16 P a g i n a

17 2. DE TERMIJNEN IN HET AFSTAMMINGSRECHT EN DE JURISPRUDENTIE 2.1. Inleiding In het vorige hoofdstuk heb ik de huidige wetgeving inzake de termijnen in het afstammingsrecht besproken, alsmede de gedachtegang van de wetgever achter de wetswijzigingen bij de herziening van het afstammingsrecht. In dit hoofdstuk zal ik bespreken hoe de termijnen in het afstammingsrecht door de verschillende rechtbanken worden beoordeeld. Daarbij zal ik beginnen met de uitspraken van de hoogste gerechtelijke instantie inzake de mensenrechten, het Europees Hof voor de Rechten van Mens. Vervolgens komen uitspraken van onze Hoge Raad, Gerechtshoven en Rechtbanken aan bod Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 28 november 1984 (Rasmussen vs. Denemarken) 34 In deze uitspraak betrof het geschil een ongelijkheid in de Deense wetgeving voor de man en de moeder ten aanzien van de mogelijkheid een vordering tot ontkenning van het vaderschap in te stellen. Voor de man gold een termijn om een dergelijk verzoek te kunnen indienen, voor de vrouw niet. Het EHRM oordeelde allereerst dat het stellen en handhaven van tijdslimieten voor het instellen van een vaderschapsactie gerechtvaardigd is om rechtszekerheid te bereiken en de belangen van het kind te beschermen. Het EHRM concludeerde vervolgens dat in het onderhavige geval geen sprake was van discriminatie nu het verschil in behandeling was gebaseerd op de opvatting dat zulke tijdslimieten voor vrouwen minder noodzakelijk waren dan voor mannen aangezien de belangen van de moeder gewoonlijk samenvielen met die van het kind en aangezien in de meeste gevallen van echtscheiding de voogdij aan de moeder werd toegewezen. De autoriteiten hadden volgens het EHRM niet de grenzen van de proportionaliteit overschreden. Ik verwacht dat een dergelijk geval vandaag de dag wel tot schending van artikel 8 EVRM zou kunnen leiden, gezien het feit dat tegenwoordig een dergelijke ongelijkheid in rechtspositie tussen mannen en vrouwen niet meer zo snel wordt gehonoreerd. Desondanks is deze uitspraak nog altijd van belang, omdat rechters blijven verwijzen naar deze uitspraak nu het EHRM besloten heeft dat het opnemen van tijdslimieten in de wet in beginsel gerechtvaardigd is. EHRM 27 oktober 1994 (Kroon vs. Nederland) EHRM 28 november 1984, NJ 1986, EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, P a g i n a

18 In casu was de Nederlandse vrouw getrouwd geweest met een Marokkaanse man, het huwelijk strandde in 1980 en de vrouw verloor het contact met hem. Ondertussen kreeg zij een nieuwe relatie met een man met wie zij vier kinderen kreeg. Een maand na de geboorte van het eerste kind heeft de vrouw een echtscheidingsverzoek ingediend, omdat het huwelijk van de vrouw met de eerste man nooit was ontbonden en de voormalige echtgenoot daardoor op de geboorteakte werd aangemerkt als de juridische vader van het kind. De moeder en de nieuwe partner hebben vervolgens getracht het vaderschap van de man te ontkennen om het kind daarna te kunnen laten erkennen door de biologische vader. Het probleem was echter dat de moeder hier geen wettelijke mogelijkheid had het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen, waardoor de biologische vader het kind dan ook niet kon erkennen. Uiteindelijk heeft het EHRM zich over de zaak gebogen. Het Hof besliste dat de Staat in kwestie, indien het bestaan van een familieband met een kind is vastgesteld, zo moet handelen dat het mogelijk is om deze band te ontwikkelen en dienen rechtswaarborgen in het leven te worden geroepen teneinde vanaf de geboorte of zo spoedig daarna als praktisch mogelijk is de integratie van het kind in de familie mogelijk te maken. In onderhavig geval stond volgens het Hof vast dat er family life bestond tussen de biologische vader en het kind. Het Hof oordeelde vervolgens dat respect voor family life vereist dat de biologische en sociale werkelijkheid boven een wettelijke presumptie gaan die, zoals in het onderhavige geval, zowel tegen de vaststaande feiten als tegen de wensen van betrokkenen ingaat zonder dat iemand daar werkelijk profijt van heeft. Volgens het Hof was er in casu sprake van een schending van artikel 8 EVRM. Deze uitspraak is onder andere de aanleiding geweest voor de Nederlandse wetgever om het afstammingsrecht te herzien. Met de invoering op 1 april 1998 van de Wet van 24 december 1997 tot herziening van het afstammingsrecht alsmede de regeling van adoptie, werden de mogelijkheden voor man en de vrouw, als het gaat om het ontkennen van het door huwelijk ontstane vaderschap, in navolging van dit Kroon-arrest gelijkgetrokken. EHRM 24 november 2005 (Shofman vs. Rusland) 36 De man in casu was getrouwd in Duitsland en daarna met zijn vrouw verhuisd naar St. Petersburg. Zes jaar later beviel zijn vrouw, tijdens een lang verblijf bij haar ouders, van een zoon. De vrouw en het kind keerden terug naar St. Petersburg en de man ging ervan uit dat hij de biologische vader was. Vervolgens verhuisde de man terug naar Duitsland, de vrouw en het kind zouden hem later volgen. Echter, meer dan een jaar later laat de vrouw per brief weten dat zij het huwelijk niet wenst voort te zetten. Rond dezelfde tijd ontdekt de man via bekenden dat hij vermoedelijk niet de biologische vader van het kind is. De man dient daarop een verzoek tot echtscheiding in, alsmede een verzoek tot ontkenning van het vaderschap. Het laatste verzoek is naar Russisch recht niet tijdig ingediend, want het verzoek werd later dan een jaar nadat hij bekend was geworden met het feit dat hij als vader geregistreerd stond, ingediend. Uiteindelijk oordeelt het EHRM dat de Russische wetgever de noodzakelijkheid om een inflexible time-limit te handhaven, waarbij geen rekening gehouden wordt met tijdstip waarop de vader bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is, niet aannemelijk heeft gemaakt. Het Hof concludeert dan ook, met een 36 EHRM 24 november 2005, Application no / P a g i n a

19 verwijzing naar het Kroon-arrest, dat in dit geval het family life van betrokkenen niet gerespecteerd is, alsmede dat sprake is van schending van artikel 8 EVRM. Sinds de invoering van het herziene afstammingsrecht kent onze wetgeving enkel nog een dergelijke inflexible time-limit voor de vrouw, terzake de ontkenning van het vaderschap. Gezien deze uitspraak van het EHRM is het mijns inziens te verwachten dat die termijn voor de Nederlandse vrouw tevens een strijd met artikel 8 EVRM oplevert. EHRM 10 oktober 2006 (Paulik vs. Slowakije) 37 In deze zaak was door de Slowaakse rechter vastgesteld dat de man de vader was van het kind. Later kregen de man en het kind ook daadwerkelijk contact, totdat de man en de kind in 2004 na een ruzie besloten een DNA-onderzoek te laten doen. Uit dit onderzoek bleek dat de man niet de biologische vader was, op grond waarvan hij vervolgens een verzoek indiende tot betwisting van zijn vaderschap. Het EHRM oordeelde, met een verwijzing naar het Kroon-arrest, dat het juridische vaderschap in overeenstemming moest kunnen worden gebracht met de biologische werkelijkheid. Het Hof onderkende dat het beschermen van de rechten van kind met zich mee kan brengen dat een ongelijkheid ontstaat tussen het ontkennen van het vaderschap wanneer dit is gebaseerd op een vermoeden of wanneer het vaderschap door de rechter is vastgesteld. Echter, het Hof concludeerde dat in onderhavig geval de man geen enkele mogelijkheid had tot het ontkennen van zijn vaderschap, terwijl anderen in vergelijkbare situaties die mogelijkheid wel zouden hebben. Daarnaast was volgens het Hof het beschermen van de belangen van het kind in casu nauwelijks meer van belang nu de dochter reeds veertig jaar oud was, een eigen gezin had en niet meer financieel afhankelijk was van een vader. Bovendien stemde de dochter in met de betwisting van het vaderschap. Het Hof concludeerde dan ook dat de onmogelijkheid voor de man om zijn vaderschap te betwisten in dit geval een ongerechtvaardigde schending van artikel 8 EVRM opleverde. Mijns inziens is dit een interessante uitspraak, omdat het beschermen van het belang van het kind hier door het Hof niet meer van algemeen belang wordt geacht indien het kind allang meerderjarig is en niet meer financieel afhankelijk is van het hebben van een afstammingsband met de vader. Ik kan mij volledig vinden in dit oordeel van het Hof. EHRM 20 december 2007 (Phinikaridou vs. Cyprus) 38 In het onderhavige geval was het kind niet bekend met de identiteit van haar biologische vader totdat haar moeder, vlak voor haar overlijden, de identiteit van de man aan haar bekend maakte. Die man weigerde haar te erkennen, dus startte het kind een procedure waarin zij de juridische erkenning van het vaderschap verzocht. Zij was echter volgens de wet te laat met het indienen van het verzoek. Zij had hiertoe de tijd gehad tot drie jaren nadat zij meerderjarig was geworden. Het EHRM bevestigt in deze procedure nogmaals dat het stellen van termijnen als zodanig geen strijd oplevert met het EVRM, maar concludeert toch tot een schending van art. 8 EVRM. Het probleem met de verjaringstermijn in onderhavige zaak is volgens het Hof, dat deze geen rekening houdt met kinderen, zoals verzoekster, die de identiteit van hun vader niet binnen de wettelijke termijn hebben kunnen achterhalen. Het is het rigide 37 EHRM 10 oktober 2006, Application no /05 (Paulik vs. Slowakije) 38 EHRM 20 december 2007, EHRC 2008, P a g i n a

20 karakter van de verjaringstermijn dat het Hof doet concluderen tot schending van art.8, meer in het bijzonder omdat niet is aangetoond hoe het algemene belang bij rechtszekerheid omtrent familiebanden de radicale beperking van verzoeksters mogelijkheden tot vaderschapserkenning kan rechtvaardigen of waarom het belang van de vermeende vader en zijn gezin dermate zwaar weegt dat aan verzoekster niet eens een mogelijkheid tot juridische vaststelling van het vaderschap kan worden geboden. Ook in dit geval oordeelde het Hof dat het handhaven van een dergelijke inflexible timelimit een schending van artikel 8 EVRM opleverde. Het lijkt er mijns inziens op dat het Hof dergelijke rigide termijnen niet langer in het afstammingsrecht accepteert De Hoge Raad Hoge Raad 17 september De rechter in eerste aanleg verklaarde appellant niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot ontkenning van het vaderschap, omdat hij zijn verzoek niet binnen de termijn van zes maanden nadat hij bekend was geworden met geboorten van de twee kinderen, heeft ingesteld. Het Hof bekrachtigde dit vonnis in hoger beroep. De man is omstreek 19 december 1988 bekend geworden met de geboorten van de twee kinderen, geboren in mei 1983 en september 1985, via een geschrift van de moeder waarin zij verklaart dat appellant niet de biologische vader is. Op 30 juni 1989 dient de man een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator in, deze wordt op 12 oktober benoemd. Hij dient vervolgens op 31 oktober 1989 zijn vordering in tot ontkenning van het vaderschap. De man baseert zijn vordering op strijd met artikel 8 EVRM, het feit dat de termijn van zes maanden tekort zou zijn, alsmede op het belang van de kinderen nu hun biologische vader niet hun juridische vader is, terwijl zij in gezinsverband samenleven met hun biologische vader en hun moeder. De Hoge Raad overweegt het volgende: de termijn van zes maanden gesteld bij art. 1:203 lid 1 berust op een door de wetgever gemaakte afweging van belangen, waaronder enerzijds het belang van het kind, dat omtrent zijn afstamming niet lang onzekerheid bestaat, en anderzijds het belang van de wettige vader om voldoende gelegenheid te hebben tot het voorbereiden van de door hem in te stellen rechtsvordering tot ontkenning. Deze afweging is voorbehouden aan de wetgever en leent zich dan ook niet voor heroverweging door de rechter. Voorts overweegt de Hoge Raad dat de bij art. 1:203 lid 1 BW gestelde termijn weliswaar een inmenging in de zin van art. 8 lid 2 EVRM oplevert, maar dat de wetgever het stellen van die termijn redelijkerwijs kan aanmerken als in een democratische samenleving noodzakelijk teneinde de rechtszekerheid te waarborgen en ter bescherming van de belangen van het kind. 40 Door de Hoge Raad wordt de termijn tevens van openbare orde geacht, hetgeen meebrengt dat in geval van overschrijding ervan de rechter tot niet- 39 HR 17 september 1993, NJ 1994, Zie EHRM 28 november 1984, NJ 1986, 4 (Rasmussen vs. Denemarken). 20 P a g i n a

21 ontvankelijkverklaring, zonodig ambtshalve, van de vordering gehouden is, ongeacht de omvang van de overschrijding. De Hoge Raad concludeert aldus tot niet-ontvankelijkheid van appellant. Deze uitspraak van de Hoge Raad betreft reeds oud recht en lijkt daarom misschien niet meer zo relevant, toch heb ik de besloten de uitspraak in mijn onderzoek op te nemen aangezien in latere procedures nog veelvuldig naar deze uitspraak wordt verwezen. Hoge Raad 24 oktober In casu diende een man een verzoek tot ontkenning van het vaderschap in. Het kind was staande het huwelijk geboren, terwijl de man en de moeder in het voorgaande conceptietijdvak wegens huwelijksproblemen geen gemeenschap hadden gehad. De man is er uit naïviteit en door de overtuigingkracht van de moeder toch vanuit gegaan dat hij de biologische vader was. In december 1991 heeft de vrouw aan de man meegedeeld dat hij niet de biologische vader was, waarna de man op 15 mei 1992 de vordering tot ontkenning heeft ingediend. Zowel de rechtbank als het gerechtshof concludeerde tot niet-ontvankelijkheid van de man nu het verzoek tot ontkenning niet was ingediend binnen 6 maanden nadat de man bekend was geworden met de geboorte. De Hoge Raad komt op basis van het Kroon-arrest tot de conclusie dat in het onderhavige geval van een inmenging in de zin van artikel 8 EVRM sprake is en dat daarvoor geen rechtvaardiging als bedoeld in het tweede lid van dat artikel kan worden gevonden. Daarnaast stelt de Hoge Raad dat in het onderhavige geval niet kan worden gezegd dat het vinden van een oplossing voor de gevolgen van de ongeoorloofdheid van de onderhavige inmenging de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Voldoende is immers te aanvaarden dat de termijn van art. 1:203 in omstandigheden als hier aan de orde zijn gesteld, niet gaat lopen voordat de betrokken echtgenoot kennis heeft gekregen van het feit dat hij van het tijdens het huwelijk geboren kind vermoedelijk niet de biologische vader is. De Hoge Raad vernietigde de beschikking van het gerechtshof en verwees de zaak voor behandeling terug naar het hof. Mijns inziens heeft de Hoge Raad hier wel een juist vonnis gewezen door het aanvangstijdstip van de verjaring te verleggen en dus eigenlijk het rigide karakter van de termijn niet te accepteren. Wel vraag ik mij af of de Hoge Raad in onderhavig geval niet erg makkelijk is meegegaan in de naïviteit van de man. Maar of dat nu het geval is geweest of niet, het kind in kwestie blijft in ieder geval niet verstoken van de mogelijkheid een familierechtelijke relatie tot stand te brengen met haar biologische vader (hij heeft aangegeven het kind te willen erkennen) en dat is wat in mijn ogen in het onderhavige geval vooral van belang is. Hoge Raad 15 november In deze procedure is een kind geboren tijdens het huwelijk van de moeder en de man. De vrouw heeft te kennen gegeven dat de man niet de biologische vader is. Tussen de moeder en de man is vervolgens de echtscheiding uitgesproken. Zowel de moeder als de man gingen ervan uit dat de verklaring van de moeder en de echtscheiding het juridisch vaderschap zou doen tenietgaan. Wanneer dit niet het geval blijkt te zijn dient de man 41 HR 24 oktober 1997, NJ 1999, HR 15 november 2002, NJ 2003, P a g i n a