Wel of geen juridische bescherming voor meeroudergezinnen?

Transcriptie

1 Wel of geen juridische bescherming voor meeroudergezinnen? De wenselijkheid van drie of vier ouders NAAM: JOELLE HENDRIKS ADMINISTRATIENUMMER: SCRIPTIEBEGELEIDER: PROF. MR. P. VLAARDINGERBROEK DATUM: 30 SEPTEMBER 2014 PLAATS: TILBURG

2 Inhoudsopgave Afkortingenlijst Voorwoord 1.0 Inleiding Het afstammings- en gezagsrecht Het afstammingsrecht Het juridisch ouderschap Het biologisch ouderschap Het sociaal ouderschap Het afstammingsrecht ten opzichte van paren van gelijk geslacht vóór 1 april Het gezagsrecht Het ouderlijk gezag Het Gezamenlijk gezag Het gezagsrecht ten opzichte van paren van gelijk geslacht vóór 1 april Voogdij Tussenbeschouwing Het afstammings- en gezagsrecht ná 1 april Inleiding Inhoud van het aangenomen wetsvoorstel lesbisch ouderschap Het verschil voor paren van verschillend geslacht en gelijk geslacht na 19 inwerkingtreding van het wetsvoorstel lesbisch ouderschap 3.4 Aanpassingswet Tussenbeschouwing Meeroudergezinnen en Canada Korte historie British Columbia Family Law Act Verwekking op de natuurlijke wijze Verwekking op de kunstmatige wijze Vormen van ouderschap Draagmoederschap 25 2

3 4.3.2 Meer dan drie juridische ouders Het gezagsrecht Ouderschapsregeling Tussenbeschouwing Meeroudergezinnen in Engeland Korte historie Engeland The Children Act Juridisch ouderschap Juridisch ouderschap van rechtswege Juridisch ouderschap niet van rechtswege Overige verschillen juridisch ouderschap ten opzichte van Nederland Het gezagsrecht Getrouwde ouders Niet getrouwde ouders Sociale ouders Paren van gelijk geslacht Tussenbeschouwing Meeroudergezinnen in Nederland Het hebben van meer dan twee juridische ouders zoals in Canada Het naamrecht De nationaliteit Het erfrecht Overige elementen Het hebben van meer dan twee (sociale) ouders met gezag over een kind 40 zoals in Canada en Engeland Regeling voor Nederland betreffende het gezagsrecht Tussenbeschouwing Conclusie & Aanbevelingen Aanbevelingen 46 Literatuurlijst 3

4 Afkortingenlijst Art. Artikel BDRA1953 Birth and Dead Registration Act 1953 BW Burgerlijk Wetboek Bijv. Bijvoorbeeld CA1989 The Children Act 1989 CA2004 The Children Act 2004 CBS Centraal Bureau van Statistiek EVRM Europees verdrag voor de rechten van de mens FJR Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht FLA Family Law Act FLA1986 Family Law Act 1986 HFEA1990 Human Fertilisation and Embryology Act 1990 HFEA 2008 Human Fertilisation and Embryology Act 2008 Hof Gerechtshof HR Hoge Raad der Nederlanden IVF In vitro fertilisatie IVRK Verdrag inzake de rechten van het kind Jo Juncto LJN Landelijk jurisprudentienummer NJ Nederlandse jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad nr. Nummer o.a. Onder andere p. Pagina Rb. Rechtbank Stb. Staatsblad WESA Wills, Estates and Succesion Act Wobka Wet Opneming Buitenlandse Kinderen Ter Adoptie 4

5 Voorwoord Tijdens mijn studie HBO- Rechten heb ik interesse gekregen in het personen- en familierecht. Dit komt doordat ik in dat laatste jaar gekozen heb voor de vrije keuze minor waarin ik vakken heb gevolgd, gelegen in de sfeer van het jeugd, personen- en familierecht. Mijn interesse is in dat gebied gebleven en ook op de Universiteit van Tilburg ben ik voor de master soortgelijke vakken gaan volgen. Het was voor mij dan ook geen verrassing dat ik mijn scriptie over een onderwerp gelegen in dat rechtsgebied wilde schrijven. In mijn scriptie ben ik onderzoek gaan doen naar de wenselijkheid van het hebben van drie of vier ouders voor kinderen die geboren worden in de zogenoemde roze gezinnen. Met roze gezinnen wordt het volgende bedoeld: twee vaders of twee moeders die voor kinderen zorgen of een samenstelling daarvan. Ik ben op dit onderwerp gekomen naar aanleiding van een artikel van prof. mr. A.J.M. Nuytinck over bijkomende omstandigheden voor een spermadonor. In dat artikel wordt afgesloten met een discussie of een kind drie juridische hetzij drie gezagsouders mag of kan hebben. Hierop heb ik in willen haken gedurende mijn scriptie. De wet is traditioneel ingesteld geweest, waarin de wet ervan uitging dat alleen een man en een vrouw ouders van een kind konden zijn. Dit is steeds meer gaan veranderen en dit heb ik dan ook graag naar voren willen brengen in mijn scriptie. Mijn dank is dan ook groot naar de mensen die mij tijdens dit proces hebben geholpen. Uiteraard, wil ik als eerste prof. mr. P. Vlaardingerbroek bedanken. Ondanks de drukte die hij ongetwijfeld met zijn werk heeft gehad, heeft hij mij altijd met veel geduld geholpen en daarnaast heeft hij mij laten inzien dat ik tot meer in staat ben dan gedacht. Daarnaast gaat mijn dank ook uit naar mijn (ex) studiegenoten Mae-Ann, Jeroen en Karst die mijn hoofdstukken met veel enthousiasme van commentaar op spel- en taalfouten hebben voorzien. Als laatste, maar zeker niet als minste, wil ik graag mijn familie, vrienden en mijn partner Michel bedanken voor het geduld dat zij met mij hebben gehad gedurende dit proces. 5

6 1.0 Inleiding Een gehuwd lesbisch paar heeft een kinderwens en heeft contact gezocht met een man. Deze man is een bekende van het paar en zal optreden als zaaddonor. Door kunstmatige inseminatie is het kind verwekt met het zaad van deze man. De bedoeling is dat beide vrouwen juridisch ouder van het kind gaan worden. Maar wat nu als de man ook een rol, als ouder zijnde, in het leven van het kind wenst? De wet kent alleen de mogelijkheid tot het hebben van maximaal twee juridische ouders. Of Een situatie waarin een lesbisch paar en een homopaar kinderen willen. Deze paren zijn met elkaar in contact gekomen en willen elkaar graag helpen. Er zijn dan vier partijen bij het toekomstig ouderschap betrokken en zij wensen allemaal deel uit te maken van het leven van het kind. Wat zijn de rechten en plichten van een ieder? Gezinssamenstellingen zijn in de loop der jaren flink veranderd. Voorheen was het van maatschappelijk belang, dat de man en de vrouw gehuwd waren en binnen het huwelijk kinderen kregen. Kinderen geboren buiten huwelijk, ook wel bastaarden genoemd, werden achtergesteld en ongehuwd moederschap was helemaal uit den boze. Het huwelijk was een verbintenis die voor het leven werd aangegaan. 1 Het gezinsleven werd sterk beïnvloed door de familie, de kerk en de omgeving. 2 De man zorgde financieel voor het gezin en nam een dominante positie in. De vrouw zorgde voor de kinderen en het huishouden. Dit beeld veranderde eind vorige eeuw en het gezin werd autonoom. Het gezin werd steeds minder beïnvloed door de familie, de kerk en de omgeving en ging zelfstandiger leven. De man verloor zijn dominante positie en de huwelijkspartners werden gelijkwaardiger aan elkaar. 3 Vanaf het jaar 1970 werd het gezinsleven niet meer van rechtswege gekoppeld aan het huwelijk, waardoor ongehuwd samenwonen en buitenhuwelijkse geboorten toenamen. 4 Het samenwonen van paren van gelijk geslacht nam ook toe. Tot het jaar 1998 was het niet mogelijk dat paren van gelijk geslacht hun relatie wettelijk mochten vastleggen. 5 Door de invoering van geregistreerd partnerschap werd een permanent en gelijkwaardig alternatief voor het huwelijk beoogd voor paren van gelijk geslacht. 6 In eerste instantie werd het geregistreerd partnerschap ingevoerd voor paren die op grond van gelijk geslacht niet mochten trouwen. Al snel diende de vraag zich aan waarom de mogelijkheid van geregistreerd partnerschap niet van toepassing was voor paren van verschillend geslacht die wel mochten, maar niet wilden trouwen. Om geregistreerd partnerschap beter uit te bus te laten komen als gelijkwaardig alternatief voor 1 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Stb. 1997, 324 en Verstappen

7 het huwelijk, werd gekozen om geen onderscheid tussen paren van verschillend geslacht en gelijk geslacht te maken. 7 De leefvormen tussen hetero- en homoparen zijn binnen het geregistreerd partnerschap gelijkwaardig aan elkaar. 8 Om nog een stukje rechtsongelijkheid tussen paren van gelijk geslacht en paren van verschillend geslacht weg te halen, trad op 1 april 2001, de Wet openstelling huwelijk voor gelijk geslacht in werking. 9 Paren van gelijk geslacht kunnen nu ook in het huwelijk treden. Naast het geregistreerd partnerschap en het huwelijk bestaat ook de mogelijkheid van adoptie door paren van gelijk geslacht. 10 Er zijn meer veranderingen op komst richting de gelijkwaardigheid tussen paren van verschillend en gelijk geslacht, waarop in hoofdstuk 2.0 wordt teruggekomen. Op het eerste gezicht lijkt het alsof de wet genoeg opties biedt en gaat bieden voor zowel paren van verschillend geslacht als voor paren van gelijk geslacht om een gezinsleven mogelijk te maken en dat de ongelijkheid tussen die twee paren zal verdwijnen. In de praktijk blijkt echter dat dit in sommige gevallen wellicht niet mogelijk is. Paren van gelijk geslacht met een kinderwens, hebben te allen tijde hulp van een derde nodig, dat zal altijd zo blijven. Deze derde komt na de geboorte van het kind vaak buitenspel te staan, terwijl niet ondenkbaar is dat hij een rol in het leven van het kind wenst. 11 De wet biedt alleen de mogelijkheid tot het hebben van twee juridische ouders aan. In de Tweede Kamer is daarom de vraag gesteld of de mogelijkheid van een meerouderconstructie een oplossing in Nederland kan bieden. 12 In deze masterscriptie wordt onderzocht in hoeverre de constructie van meeroudergezinnen zoals geregeld in Canada en Engeland in het rechtssysteem van Nederland wenselijk is in het kader van gelijkheid tussen gezinnen van gelijk geslacht en gezinnen van verschillend geslacht. Om dit te kunnen beantwoorden wordt in het eerste hoofdstuk besproken hoe de afstamming, gezag, omgang en info- en consultatierecht in elkaar stak vóór 1 april 2014 en op welke grond(en) de wet tekort schoot, gezien de huidige gezinssamenstellingen. Na 1 april 2014 trad er een (grote) verandering in, dit wordt in hoofdstuk twee besproken. Vervolgens zal in hoofdstuk drie het Canadese familierecht worden uitgewerkt. In Canada is het wel mogelijk om meer dan twee juridische hetzij twee gezagsouders te hebben. Daarop volgt hoofdstuk vier, waarin een vergelijkbaar rechtssysteem van Engeland over meeroudergezinnen wordt uitgewerkt. Het is in Engeland mogelijk om meer dan twee gezagsouders te hebben. Daarna zal worden gekeken in hoofdstuk vijf of dergelijke systemen ook in Nederland wenselijk worden geacht. Tot slot wordt afgesloten met een conclusie en aanbevelingen in hoofdstuk zes. 7 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 7, p Handelingen II 1996/97, , nr. 40, p Stb, 2001, Stb, 2001, Bijv: HR 2 november 2012, LJN BX Kamerstukken II 2012/13, , nr

8 2.0 Het afstammings- en gezagsrecht In dit hoofdstuk komt naar voren hoe het afstamming, gezag, omgang en info- en consultatierecht in elkaar steekt. En op welke punten de wet vóór 1 april 2014 tekort schoot, gezien de huidige gezinssamenstellingen. 2.1 Het afstammingsrecht Het maatschappelijk belang van het afstammingsrecht, is om te weten van wie men afstamt en bij welke familie men hoort. Daarnaast kent het afstammingsrecht ook een juridisch belang waaruit rechten en plichten voortvloeien. Het afstammingsrecht kent de volgende functies; 13 - de indentificatiefunctie: op wie lijk ik? - de sociologische functie: bij welk gezin hoor ik? - de psychologische functie: wortels kennen; - de medische functie: controle op erfelijke ziektes of eerder een diagnose kunnen stellen. Het juridisch belang kent functies zoals: Het naamrecht, de nationaliteit, het erfrecht, maar ook het gezag met het daaraan gekoppelde onderhoudsrecht, omgangrecht, info- en consultatierecht en zorgplicht. Het afstammingsrecht ziet op een familierechtelijke betrekking tussen een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten (art. 1:197 BW). Wanneer er sprake is van een familierechtelijke betrekking, is afhankelijk van de feitelijke omstandigheden waaronder het kind is verwekt of geboren. Er bestaan drie verschillende soorten ouderschap, die tot verschillende rechtsgevolgen leiden; 14 - juridisch ouderschap, waarin sprake is van de genoemde familierechtelijke betrekking; - biologisch ouderschap, waarin sprake is van een biologische relatie; - sociaal ouderschap, waarin sprake is van een opvoedings- en verzorgingsrelatie. Naast deze varianten van ouderschap kan genetisch ouderschap nog worden toegevoegd aan het rijtje. Van genetisch ouderschap is sprake als een vrouw haar eicel doneert en haar gedoneerde eicel bij een andere vrouw, de toekomstige moeder, wordt ingebracht. De toekomstige moeder baart uiteindelijk het kind met een (bevruchte) eicel van een ander. Genetisch ouderschap kan worden ondergebracht bij het biologisch ouderschap. In de meeste gevallen zijn de bovenstaande soorten ouderschappen tegelijk aanwezig bij het gezin Het juridisch ouderschap De juridische moeder van het kind is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd (art. 1:198 BW). Er wordt van rechtswege een juridische band gevestigd tussen 13 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Van den Berg & Raak-Kuiper 2012, p Vlaardingerbroek e.a. 2011, p

9 moeder en kind. Dit geldt dus ook voor een draagmoeder, ondanks dat het reeds vaststaat voor de conceptie van het kind, dat de moeder het kind aan de wensouders zal afstaan. 16 Ontkenning van het moederschap en gerechtelijke vaststelling is dus niet mogelijk bij het moederschap. Degene die het kind baart, is de juridische moeder van het kind, ook al heeft de conceptie langs kunstmatige weg plaatsgehad. Voor de juridische vader gelden andere regels dan voor de juridische moeder. De juridische vader van een kind is van rechtswege de man die (art.1:199 BW): - op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd; en hij wordt tevens juridisch vader, indien het huwelijk is ontbonden door zijn dood en binnen 306 dagen na zijn overlijden het kind wordt geboren. De familierechtelijke betrekking bestaat van rechtswege, als het kind wordt geboren binnen een huwelijk. Dit betekent dat wanneer het kind is verwekt door een andere man te denken valt aan overspel de echtgenoot van de moeder van rechtswege juridisch ouder wordt, terwijl hij niet biologisch ouder is. Indien gewenst, kan hij het vaderschap vervolgens ontkennen (art. 1:200 BW). Als de ontkenning van het vaderschap slaagt, houdt de familierechtelijke betrekking tussen de vader en het kind op te bestaan. Naast het van rechtswege ontstaan van een familierechtelijke betrekking tussen vader en kind door het huwelijk, kunnen kinderen geboren buiten het huwelijk ook een familierechtelijke betrekking met hun vader krijgen als hij het kind erkent (art. 1:203 BW) of door de gerechtelijke vaststelling van zijn vaderschap (art. 1:207 BW). Door erkenning van het kind komt het kind in familierechtelijke betrekking tot de erkenner te staan. Voor het erkennen is niet vereist dat de man de biologische vader van het kind is, wel is schriftelijke toestemming van de moeder van het kind vereist dat hij wil erkennen (art. 1:204 lid 1 sub c en d BW). Een ieder die zich ertoe bereid acht en toestemming krijgt van de moeder van het kind kan het kind dus erkennen, mits aan de wettelijke voorwaarden is voldaan (art. 1:204 BW). Het erkennen betreft een rechtshandeling die plaats vindt middels een wilsverklaring. De erkenning is geen waarheidshandeling. 17 Er wordt immers nooit naar bewijzen omtrent biologisch vaderschap gevraagd, als de akte van erkenning wordt opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand. Hierover bestaan verschillende discussies of het een juiste beslissing is geweest om van het erkennen een rechtshandeling te maken. 18 Naast het erkennen van het kind, kan het vaderschap gerechtelijk worden vastgesteld om een familierechtelijke betrekking tussen vader en kind tot stand te brengen. Dit kan ook, als de vader is overleden, op grond dat deze de verwekker is van het kind of op grond dat hij als levensgezel 16 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Van den Berg & Van Raak-Kuiper 2012, p Bijv. Moons

10 van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad (ex. art. 1:207 BW). Gerechtelijke vaststelling wordt op verzoek wel of niet vastgesteld door de rechtbank. Als de rechtbank de gerechtelijke vaststelling vaststelt, kan dit tegen de wil van de toekomstige vader in geschieden, dit wordt ook wel de gedwongen erkenning genoemd. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt gebruikt als laatste redmiddel voor de moeder en voor het kind om een familierechtelijke betrekking tot stand te brengen. 19 Het is maar de vraag of de familierechtelijke betrekking op een voor een kind prettige manier wordt ingevuld door de vader, indien hij geen rol wenst in het leven van het kind. De laatste mogelijkheid om juridisch vader te worden, geschiedt middels een adoptieverzoek. Hierbij kan onderscheid worden gemaakt tussen landelijke adoptie waarop titel 12 van boek 1 van het BW van toepassing is of interlandelijke adoptie waarop de Wobka van toepassing is. 20 Landelijke adoptie betreft de adoptie of partneradoptie van een Nederlands kind en de interlandelijke adoptie betreft de adoptie van een buitenlands kind. Door adoptie houdt de familierechtelijke betrekking tussen de geadopteerde, zijn oorspronkelijke ouders en hun bloedverwanten op te bestaan en komen de geadopteerde, de adoptiefouder(s) en zijn bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar te staan Het biologisch ouderschap De biologische moeder is de vrouw uit wie het kind is geboren. Het kind krijgt de genen van de moeder mee. Het kan zijn dat de biologische moeder niet de genetische moeder is van het kind, omdat zij gebruik heeft gemaakt van een eicel van een donor. Dit heeft verder geen gevolgen voor het aanstaande moederschap, want zij is de vrouw die het kind heeft gebaard en zij wordt daardoor juridisch ouder, hoewel zij geen genetisch ouder van het kind is. Bij biologisch vaderschap kan onderscheid worden gemaakt tussen de verwekker of de donor. Dit heeft verschillende rechtsgevolgen. De verwekker is de man die samen met de moeder gemeenschap heeft gehad waaruit een kind is ontstaan. De donor is de man die in biologische relatie tot het kind staat, zonder gemeenschap met de moeder te hebben gehad. De verwekker is altijd de biologische vader, maar de biologische vader hoeft geen verwekker te zijn. 22 De verwekker kan alleen worden aangesproken voor betaling van levensonderhoud voor het kind, indien het kind alleen een moeder heeft. 23 Dit geldt dus niet ten opzichte van een donor (bekend of onbekend), want hij heeft geen gemeenschap met de moeder gehad en is dus geen verwekker. 24 Er kunnen uitzonderingen mogelijk zijn, waarin het wettelijke stelsel wordt 19 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Zie art. 1:227 e.v. BW voor landelijke (partner)adoptie en de WOBKA voor interlandelijke adoptie. 21 Art. 1:229 lid 1 en lid 2 BW. 22 Bijvoorbeeld een spermadonor. 23 Art. 1:394 BW. 24 Kamerstukken II 1995/96, , nr 3. 10

11 doorbroken en de donorvader met family life onderhoudsplichtig wordt. 25 In de zaak Lebbink 26 wordt geconcludeerd wat er onder family life mag worden verstaan: er dient een nauwe persoonlijke betrekking aanwezig te zijn in de zin van artikel 8 EVRM. Een bloedband alleen is niet voldoende, er dienen bijkomende omstandigheden te zijn, maar er mogen aan dit begrip geen te hoge eisen worden gesteld. Voor bijkomende omstandigheden valt te denken aan: het aanwezig zijn tijdens of vlak na de bevalling, verschonen van de luiers, overleg omtrent het kind, toekomstplannen bespreken etc.. Een familierechtelijke relatie impliceert van rechtswege family life. Het Hof beslist uiteindelijk dat het wettelijk stelsel omtrent de onderhoudsplicht van een donor met family life alleen kan worden doorbroken, wanneer is onderzocht of de juridische vader of in het geval van het arrest de instemmende vrouwelijke levensgezel, wel of niet in staat is om in het levensonderhoud van het kind te voorzien. 27 Een biologische ouder (verwekker of donor) die family life heeft, kan in zijn verzoek tot omgang met het kind 28 of in zijn verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning om alsnog juridisch ouder te worden 29 ontvankelijk worden verklaard. Normaal gesproken kan alleen om vervangende toestemming worden gevraagd door de verwekker (art. 1:204 lid 3 BW). Een donor kan dus niet om vervangende toestemming verzoeken, aangezien hij geen verwekker is. Maar ook in dit geval biedt art. 8 EVRM bescherming van het recht op family life. De biologische vader (donor of verwekker), die family life heeft met zijn kind, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, heeft recht op bescherming. 30 Er wordt bij de toetsing van het bestaan van family life wederom gekeken naar de bijkomende omstandigheden Het sociaal ouderschap Het sociaal ouderschap gaat over de dagelijkse zorg en verantwoordelijkheid van één of meer kinderen. Sociaal ouderschap kan worden uitgeoefend door de juridische en/of biologische ouders, maar dit kan ook worden uitgeoefend door de pleeg- of stiefouders. Het sociaal ouderschap gaat meestal gepaard met (gezamenlijk) gezag en staat los van een familierechtelijke betrekking. 2.2 Het afstammingsrecht ten opzichte van paren van gelijk geslacht vóór 1 april 2014 Voor paren van gelijk geslacht werkte het afstammingsrecht anders dan voor paren van verschillend geslacht. Als een kind werd geboren binnen een huwelijk van een lesbisch paar werd alleen de vrouw waaruit het kind is geboren van rechtswege juridisch moeder. De partner van de moeder (de duomoeder) moest het kind adopteren om een juridische status te verkrijgen (art. 1:227 lid 4 BW). Wanneer een kind wordt geboren binnen een huwelijk van een homopaar wordt geen van beide mannen van rechtswege vader. Deze mannen zijn te allen tijde afhankelijk van 25 Rb. Zutphen 3 augustus 2012, LJN BX EHRM 1 juni 2004, nr /99, NJ 2004, 667 (Lebbink/Nederland). 27 Hof Arnhem-Leeuwarden 27 juni 2013, nr Art. 1:337a lid 2 BW. 29 Art. 1:204 lid 3 BW. 30 HR 24 januari 2003, NJ 2003,

12 een vrouw. Die vrouw wordt van rechtswege moeder van het kind en één man kan het kind erkennen met toestemming van de moeder. De partner van de vader kan alleen door adoptie juridisch vader worden, maar dan dient de moeder hiermee wel akkoord te gaan, omdat anders niet wordt voldaan aan de voorwaarden van adoptie. Hij kan dan geen juridisch vader worden. 31 Wat opvalt aan het afstammingsrecht vóór 1 april 2014, is dat de echtgenoot van de moeder van rechtswege juridisch ouder wordt, ook al is hij mogelijk niet de biologische ouder. Terwijl de partner in een lesbisch huwelijk niet van rechtswege juridisch ouder kon worden noch het kind kon erkennen. Van biologisch ouderschap is in beide gevallen geen sprake. Daarnaast kende een duomoeder slechts één mogelijkheid om juridisch ouder te worden, namelijk via adoptie, terwijl de man in een heteroseksuele relatie, maar liefst vijf mogelijkheden kent (zie art. 1:199 BW)! Dit verschil was groot. Een kleine tegemoetkoming werd in de wet voor de partner van de moeder gegeven, door het kind te kunnen adopteren met terugwerkende kracht tot aan de geboorte van het kind (art. 1:230 lid 2 BW). Dit was volgens velen echter nog niet voldoende Het gezagsrecht Het besproken afstammingsrecht is niet te vergelijken met het gezagsrecht. Er vloeien meer rechten en plichten voort uit het juridisch ouderschap dan uit het gezag. Bovendien is juridisch ouderschap van belang voor de identiteit van de betrokkenen. 33 Minderjarigen staan onder gezag. 34 Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte (art. 1:245 lid 2 BW). Met andere woorden: indien een kind onder het gezag van de ouder(s) staat, is deze verantwoordelijk voor de zorg en opvoeding van het kind. 35 Onder zorg en opvoeding wordt mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind, alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn of haar persoonlijkheid. In de verzorging en opvoeding van het kind passen de ouders geen geestelijk of lichamelijk geweld of enig andere vernederende behandelingen toe (art. 1:247 lid 2 BW). Daarnaast dient de ouder het kind te vertegenwoordigen, bijvoorbeeld in een rechtszaak, omdat een kind dit zelf niet mag en tenslotte worden geld, goederen en bezittingen van het kind beheerd door de gezagsdrager(s). Het gezag kan in de volgende drie categorieën worden verdeeld; 36 - ouderlijk gezag: het gezag wordt uitgeoefend door de juridische ouders tezamen, (gezamenlijk ouderlijk gezag), of door één juridische ouder (éénoudergezag); 31 Art.1:228 lid 1 sub d jo 1:228 lid 2 BW. 32 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Vlaardingerbroek e.a.2011, p Art. 1:233 jo 1:254 lid 1 BW 35 Ouders hebben de plicht en het recht om een kind op te voeden, art. 1:247 lid 2 BW jo art. 5 IVRK. 36 Van den Berg & Raak-Kuiper 2012, p

13 - gezamenlijk gezag: het gezag wordt samen met een ander dan een juridische ouder uitgeoefend; - voogdij: het gezag wordt door een derde uitgeoefend Het ouderlijk gezag Het uitgangspunt is dat gedurende hun huwelijk of na ontbinding van hun huwelijk, de ouders van rechtswege het gezamenlijk ouderlijk gezag over de kinderen (blijven) uitoefenen. 37 Het gezag omvat de plicht en het recht van de ouder om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden, dit geldt voor zowel het gezamenlijk ouderlijk gezag als het éénoudergezag (art. 1:247 lid 1 BW). Het verschil zit hem alleen in het feit dat gezamenlijk ouderlijk gezag wordt uitgeoefend door twee juridische ouders en het éénoudergezag door één juridische ouder. Het gezag over het kind begint bij diens geboorte en eindigt bij diens meerderjarigheid, vanaf de leeftijd van 18 jaar. Het gezag kan ook eerder eindigen dan op het 18 de levensjaar, namelijk door een meerderjarigheidsverklaring van de rechter (bijvoorbeeld art. 1:253ha BW) of bij overlijden van de minderjarige of van de ouder. De langstlevende ouder oefent van rechtswege het ouderlijk gezag over de kinderen uit, indien en voor zover hij op het tijdstip van het overlijden gezag uitoefent (art. 1:253f BW). Wanneer sprake is van éénoudergezag en deze ouder overlijdt, bepaalt de rechter dat de overlevende ouder of derde met het gezag over deze kinderen wordt belast (art. 1:253g BW). Bij de situatie waarin een ouder tezamen met een ander dan een ouder het gezag uitoefent en de ouder komt te overlijden, oefent die ander van rechtswege de voogdij (en geen gezag) over de kinderen uit (art. 1:253x BW). Sinds 1 januari 2002 hebben man en vrouw die bij de geboorte van hun kind een geregistreerd partnerschap hebben ook van rechtswege het gezamenlijk ouderlijk gezag, mits beide ouders ten tijde van de geboorte in familierechtelijke betrekking tot het kind staan (art. 1:253aa BW). De vrouw staat in familierechtelijke betrekking tot het kind bij de geboorte van het kind en de man zal het kind voor de geboorte erkend moeten hebben. De ouders die niet met elkaar zijn gehuwd noch een geregistreerd partnerschap met elkaar zijn aangegaan, hebben bij de geboorte van hun kind niet van rechtswege het gezamenlijk ouderlijk gezag. Zij dienen hiervoor op beider verzoek een aantekening in het register aan te tekenen, dit kan inmiddels ook digitaal geschieden (art. 1:252 lid 1 BW). 38 Bij de rechtbanken berusten openbare registers, waarin aantekening gehouden wordt van rechtsfeiten die op het over minderjarige uitgeoefende gezag betrekking hebben (art. 1:244 BW). De aantekening kan geweigerd worden, als op het tijdstip van het verzoek niet aan de vereisten uit de wet is voldaan (art.1:252 lid 3 BW). 37 Art. 1:251 lid 1 BW jo 1:251 lid 2 BW. 38 Dit kan ook digitaal ingediend worden, zie (< 13

14 Ten slotte kan het gezag worden uitgeoefend door één ouder, het éénoudergezag. De meerderjarige moeder heeft van rechtswege het éénoudergezag over haar kind, als dat kind geen andere ouder heeft (art. 1:253b BW). Naast de moeder bestaat ook de mogelijkheid dat de vader alleen met het gezag over het kind wordt belast (art. 1:253c BW). Hij moet hiervoor in familierechtelijke betrekking tot het kind staan en nimmer gezamenlijk ouderlijk gezag met de moeder hebben uitgeoefend. De vader kan de rechtbank vervolgens verzoeken de ouders samen, of de vader alleen met het éénoudergezag te belasten. Wanneer de moeder het éénoudergezag heeft, wordt het verzoek van de vader om hem alleen met het gezag te belasten slechts ingewilligd, als de rechtbank dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. Indien niet in het gezag is voorzien of wanneer een voogd het gezag uitoefent, wordt het verzoek van de vader zelfstandig met het gezag te belasten slechts afgewezen, als gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd (art. 1:253c lid 4 BW). Eénoudergezag kan tevens plaatsvinden na echtscheiding. Dit is een uitzondering op de hoofdregel: ouders blijven na echtscheiding met het gezamenlijk ouderlijk gezag belast (art. 1:251 lid 2 BW). Aanvraag van éénoudergezag dient op verzoek van beide ouders of door één van hen te geschieden (art. 1:251a lid 1 BW). De aanvraag dient daarbij goed te worden gemotiveerd. 39 Ook buiten echtscheidingssituaties kunnen de niet met elkaar gehuwde ouders of één van hen een verzoek indienen bij de rechtbank om het gezamenlijk ouderlijk gezag te beëindigen op basis van gewijzigde omstandigheden (art. 1:253n BW) Het gezamenlijk gezag Sinds 1 januari 1998 is het mogelijk dat een ouder samen met een ander dan een ouder gezamenlijk gezag over een minderjarig kind uitoefent. 40 Het doel van deze mogelijkheid is om een vorm van medegezag over minderjarige kinderen te geven voor de partner van de ouder die het éénoudergezag heeft over het kind. 41 Het gezamenlijk gezag van een ouder tezamen met een ander dan een ouder wordt krachtens rechterlijke beslissing gedaan. Hiervoor is vereist dat het verzoek gezamenlijk wordt ingediend, het kind in nauwe persoonlijke betrekking tot die ander dan de ouder staat en het gezag bij één ouder berust (art. 1:253t BW). Het kan dus ook gaan om een oom of een oma die met de moeder het gezamenlijk gezag aangaat. Mocht het kind ook in een familierechtelijke betrekking tot een andere ouder staan, dan wordt het verzoek pas ingewilligd, als voldaan is aan de vereisten uit de wet (art. 1:253t lid 2 sub a en b BW). Naast het gezamenlijk gezag van een ouder tezamen met een ander dan een ouder krachtens rechterlijke beslissing, kan het gezag tevens van rechtswege ontstaan van een ouder tezamen met een ander dan een ouder binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap van gelijk 39 Van den Berg & Van Raak-Kuiper 2012, p Stb. 1997, Vlaardingerbroek e.a. 2011, p

15 geslacht (art. 1:253sa BW). Dit artikel was vóór 1 april 2014 met name bedoeld voor een lesbisch huwelijk wanneer één van beide partners de moeder van het kind is. De duomoeder was dan geen juridisch ouder, maar kreeg samen met de moeder van rechtswege het gezag. Wanneer het een homohuwelijk betreft, kan van rechtswege geen gezag ontstaan. Een kind kan namelijk niet uit hun relatie worden geboren, omdat er altijd een andere ouder aanwezig is, de moeder. Die moeder heeft van rechtswege het gezag (art. 1:253b lid 1 BW). Een homopaar kan derhalve alleen gebruik maken van bovenstaand wetsartikel, art. 1:253t BW, als het paar het gezamenlijk gezag krachtens rechtelijke beslissing heeft gekregen. Het gezag moet dan wel eerst bij één ouder berusten Het gezagsrecht ten opzichte van paren van gelijk geslacht vóór 1 april 2014 Wat bij het gezagsrecht opvalt, is dat onderscheid wordt gemaakt tussen het (gezamenlijk) ouderlijk gezag en het gezamenlijk gezag. Bij het ouderlijk gezag is sprake van juridisch ouderschap en bij gezamenlijk gezag is sprake van één juridische ouder samen met een ander dan een juridische ouder. Het gezamenlijk ouderlijk gezag geschiedt van rechtswege, als het kind binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap van verschillend geslacht wordt geboren (art. 1:253aa BW). Als het kind wordt geboren binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap van gelijk geslacht, kan het gezag tevens van rechtswege ontstaan, met als voorwaarde dat het kind niet in familierechtelijke betrekking tot een andere ouder staat (art. 1:253sa BW). Dit geldt alleen voor lesbische paren en kan dus niet gelden voor homoparen. Voor homoparen biedt artikel 1:253t BW een oplossing, waarmee zij via een verzoek bij de rechtbank om gezamenlijk gezag kunnen verzoeken Voogdij Als er geen sprake is van ouderlijk gezag, moet een kind onder voogdij komen te staan. Ouders kunnen dus geen voogdij uitoefenen. Voogdij is bedoeld voor het gezag over een minderjarige door meerderjarige(n) die niet de ouder(s) is/zijn van het kind of de jongere, zoals een familielid. 42 Naast een natuurlijk persoon kan tevens een rechtspersoon de voogdij krijgen, zoals Bureau Jeugdzorg. Voogdij lijkt inhoudelijk veel op het gezag. De voogd ziet erop toe, dat de minderjarige overeenkomstig diens vermogen wordt verzorgd en opgevoed (art. 1:336 BW). 2.4 Tussenbeschouwing In het afstammingsrecht bestaan er drie soorten ouderschap, die tot verschillende rechtsgevolgen leiden. Wat opvalt, is dat een mannelijke partner van de moeder die niet biologisch ouder is van rechtswege juridisch ouder van het kind kan worden. Dit gelde niet ten opzichte van een vrouwelijke partner van de moeder vóór 1 april Naast juridisch ouderschap bestaat het gezagsrecht, dat wel van rechtswege kan ontstaan bij paren van gelijk geslacht. 42 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p

16 3.0 Het afstammings- en gezagsrecht ná 1 april Inleiding De maatschappij blijft zich ontwikkelen en dit heeft invloed op het huidige personen- en familierecht. Om aan de belangen van gezinssamenstellingen anno 2014 tegemoet te komen, is het wetsvoorstel lesbisch ouderschap op 1 april 2014 in werking getreden. 43 In Nederland groeien ongeveer kinderen op in roze gezinnen. 44 Het wetsvoorstel lesbisch ouderschap wilde ervoor zorgen dat de positie van kinderen geboren binnen een lesbische relatie, gelijk wordt aan die van kinderen geboren binnen een heteroseksuele relatie. Het wetsvoorstel heeft ervoor gezorgd dat de duomoeder juridisch ouder van een kind kan worden zonder dat daarvoor een gerechtelijke adoptieprocedure is vereist. 45 Het sociaal ouderschap wordt door het wetsvoorstel nu erkend als een vorm van ouderschap, waarbij een familierechtelijke betrekking tot stand komt middels het afstammingsrecht. Op deze manier wordt meer recht gedaan aan de bescherming van de feitelijke verzorgings- en opvoedingssituatie van een kind. 46 Het wetsvoorstel heeft niet voorzien in de situatie, waarin twee mannen het ouderschap uitoefenen, dit omdat een kind niet geboren kan worden binnen een relatie van twee mannen. 3.2 Inhoud van het aangenomen wetsvoorstel lesbisch ouderschap Het wetsvoorstel lesbisch ouderschap heeft ten eerste voorzien in het van rechtswege laten ontstaan van juridisch ouderschap voor de duomoeder. Zoals in het vorige hoofdstuk naar voren is gekomen, had een duomoeder alleen de mogelijkheid om middels een adoptieprocedure bij de rechtbank juridisch ouder te worden. Deze procedure kost vaak veel geld en is tijdrovend. Daarnaast wordt de adoptieprocedure door de duomoeder vaak als negatief ervaren, omdat haar capaciteiten als ouder (zijnde) dienen te worden goedgekeurd door de rechtbank, terwijl van een zogenoemde goedkeuring van het ouderschap geen sprake is bij de echtgenoot van de moeder. 47 Eén van de twee voorwaarden om het juridisch ouderschap van rechtswege te laten intreden voor de duomoeder is (art. 1:198b BW); - dat de duomoeder gehuwd dient te zijn met de moeder van het kind. Het wetsvoorstel lesbisch ouderschap voorzag niet in de situatie waarin een lesbisch paar een geregistreerd partnerschap met elkaar heeft. Hierin heeft de Aanpassingswet voorzien, welke tevens op 1 april 2014 in werking is getreden. 48 Dit betekent dat geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen een huwelijk en geregistreerd partnerschap. De 43 Stb. 2013, 480. Zie voor inwerkingtreding: Stb. 2014, Van Tongeren Kamerstukken II 2011/12, , nr Kamerstukken II 2011/12, , nr Kamerstukken II 2011/12, , nr Stb. 2013, 486. Zie voor inwerkingtreding Stb. 2014,

17 duomoeder mag ook een geregistreerd partnerschap met de moeder hebben, wil zij aan één van de voorwaarden van juridisch ouderschap voldoen. - de tweede voorwaarde is dat de moeder gebruik heeft gemaakt van een onbekende zaaddonor in de zin van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. 49 De identiteit van de donor (biologische vader) is dan onbekend. Door gebruik te maken van een anonieme donor is het voor de moeder, de duomoeder, maar ook voor de donor duidelijk dat de donor geen rol in het leven van het kind wenst te spelen. De donor wenst immers bewust anoniem te blijven. Het kind mag echter vanaf de leeftijd van zestien jaar op zijn verzoek wel persoonsidentificerende gegevens van de donor opvragen. 50 Als aan bovenstaande twee voorwaarden is voldaan, wordt de duomoeder van rechtswege juridisch ouder van het kind. Er wordt van rechtswege een afstammingsband gecreëerd zonder dat sprake is van een biologische werkelijkheid, net als bij de echtgenoot van de moeder in een heteroseksuele relatie. Een gang naar de rechter is in dit geval niet meer vereist. Wanneer niet aan bovenstaande twee voorwaarden is voldaan, wordt de duomoeder niet van rechtswege juridisch ouder. Dit in de situatie(s) waarin geen sprake is van een huwelijk of geregistreerd partnerschap tussen de moeder en de duomoeder en/of geen gebruik is gemaakt van een anonieme donor maar een bekende donor, zoals een vriend. De tweede mogelijkheid voor de duomoeder om vervolgens juridisch ouder te worden, is dat de duomoeder het kind mag erkennen. Hierdoor wordt sociaal ouderschap beschermd en wordt er niet meer vastgehouden aan het vermoeden van biologisch ouderschap. 51 Erkennen is mogelijk betreffende het kind van de moeder uit wie het is geboren dan wel een het kind van de moeder die zij heeft geadopteerd. 52 De gang naar de rechter is wederom niet meer vereist en de procedure van het erkennen is eenvoudig en vrijwel kosteloos. Ten derde heeft het wetsvoorstel voorzien in vervangende toestemming tot erkenning voor de bekende zaaddonor, als hij van de moeder geen toestemming tot erkenning krijgt. 53 Vóór 1 april 2014 was dit wettelijk gezien niet mogelijk, omdat hij geen verwekker van het kind is, een bekende zaaddonor is slechts de biologische vader. Gezien het feit dat hij én de biologische vader is én hij family life ofwel ouder-kind relatie heeft, wordt het verzoek om juridische bevestiging wettelijk gerechtvaardigd. 54 Met het amendement-hennis-plasschaert 55, toegevoegd aan het wetsvoorstel lesbisch ouderschap, is ook aan de duomoeder de mogelijkheid van vervangende toestemming verleend, ofwel de partner die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met de daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad (1:204 lid 4 49 Art. 1, onder c, sub 1 Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. 50 Art. 3 lid 2 Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. 51 Nijboer Kamerstukken II, , , nr Nuytinck 2013, p Kamerstukken II 2011/12, , nr Kamerstukken II 2012/13, , nr

18 BW). Vervangende toestemming voor de levensgezel is alleen mogelijk als dit in het belang van het kind is en wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. 56 De situatie kan dus ontstaan dat de levensgezel en de bekende zaaddonor met elkaar concurreren. De rechter kent echter een ruimere afwijzingsmogelijkheid bij de levensgezel van de moeder dan bij de bekende zaaddonor. Immers, bij de bekende zaaddonor geldt de regel dat de rechter vervangende toestemming verleent, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt. 57 Als beiden om vervangende toestemming zouden verzoeken geldt: wie het eerst komt, het eerst maalt. 58 Deze regel geldt tot op heden in het afstammingsrecht. Wordt de rechter gelijktijdig met beide verzoeken geconfronteerd, dan worden de zaken in onderlinge samenhang beschouwd: het belang van het kind staat voorop en de omstandigheden van het geval spelen een belangrijke rol. 59 Het uitgangspunt is: de biologische vader en het kind hebben aanspraak op erkenning in rechte van hun familierechtelijke betrekking. Alleen in uitzonderlijke gevallen moet de biologische vader wijken met het oog op het belang van het kind, al dan niet in samenhang beschouwd met het belang van de instemmende levensgezel. Wanneer en op welke gronden de biologische vader zal moeten wijken in het belang van het kind, zal de toekomst moeten uitwijzen. Als vierde en (tevens) laatste mogelijkheid om als juridisch ouder als duomoeder (zijnde) door het leven te gaan, is middels de gerechtelijke vaststelling. Naast het recht op erkenning, wil de wetgever ook dat de duomoeder plichten jegens het kind krijgt. Dit heeft de wetgever gerealiseerd door de gerechtelijke vaststelling toe te kennen (art. 1:207 BW). Vóór 1 april 2014 kon alleen het vaderschap gerechtelijk worden vastgesteld door de rechtbank op verzoek van het kind of de moeder. Aangezien de duomoeder door het aangenomen wetsvoorstel de tweede juridische ouder kan worden, is gerechtelijke vaststelling omtrent het moederschap op zijn plaats. Daarnaast kan de vrouwelijke instemmende levensgezel worden aangesproken op haar onderhoudsplicht jegens het kind (art. 1:394 jo art. 1:395a lid 1 BW). Eén voorwaarde om gerechtelijke vaststelling te verzoeken, is dat zij als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met de daad die verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Gerechtelijke vaststelling staat bekend als de verplichte erkenning als de ander niet wil of kan erkennen. Het kind krijgt dan alsnog twee juridische ouders en dit kan op erfrechtelijk gebied aantrekkelijk zijn. Gerechtelijke vaststelling geldt niet voor de bekende zaaddonor, vanwege het risico dat het aantal donoren sterk zou kunnen afnemen Nuytinck 2013, p Kamerstukken II 2012/13, , nr Nuytinck 2013, p Nuytinck 2013, p Kamerstukken II 2011/12, , nr

19 3.3 Het verschil voor paren van verschillend geslacht en gelijk geslacht na inwerkingtreding van het wetsvoorstel lesbisch ouderschap Een verschil na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel op 1 april 2014 ten opzichte van het heterohuwelijk blijft bestaan. Wanneer binnen een heteroseksueel huwelijk gebruik wordt gemaakt van een bekende donor, wordt de echtgenoot van de moeder wel van rechtswege juridisch vader. Dit komt doordat het huidige afstammingsrecht gebaseerd is op het biologisch ouderschap en de mannelijke partner de biologische vader had kunnen zijn. 61 De wetgever heeft ervoor gekozen dat dit niet het geval is voor de duomoeder. Dit omdat de vrouwelijke partner ook met de beste bedoeling van de wereld de biologische vader niet had kunnen zijn. 62 De duomoeder heeft de mogelijkheid om het kind te erkennen, als zij niet gehuwd is en/of indien er gebruik is gemaakt van een bekende donor (art. 1:203 BW). De betrokkenheid van een derde in een lesbische relatie is te allen tijde regel in tegenstelling tot een heterorelatie, waarin het gebruik maken van een bekende donor een uitzondering is. 63 Wanneer lesbische paren gebruik maken van een bekende donor, dienen zij afspraken te maken over de zorg en opvoeding van het kind, maar tevens dienen zij een keuze te maken wie de tweede juridische ouder van het kind wordt, de duomoeder of de bekende donor. 64 Dit kan leiden tot een conflict over de vraag wie de tweede juridische ouder wordt, de duomoeder of de bekende donor. De moeder kon vóór 1 april 2014 voorkomen dat de bekende zaaddonor de tweede juridische ouder wordt van het kind, namelijk door haar toestemming tot erkenning te weigeren. 65 Maar ook de bekende zaaddonor kon voorkomen dat de duomoeder haar enige kans om juridisch ouder te worden niet kon benutten. Dit door simpelweg aan te tonen dat de donor family life heeft met het kind. Daardoor kon de mogelijkheid bestaan dat het adoptieverzoek van de duomoeder niet-ontvankelijk werd verklaard (ex. art. 1:227 lid 2 jo art. 1:228 BW). Deze mogelijkheden, van zowel de moeder als van de bekende donor, worden in de nieuwe wetgeving doorbroken. De wet laat uiteindelijk de moeder besluiten wie in beginsel juridisch ouder wordt van het kind: de bekende zaaddonor of de duomoeder. 66 Zij beschikt dan over een keuzemogelijkheid. De positie van de bekende zaaddonor en de positie van de moeder worden weer in evenwicht gebracht doordat de mogelijkheid van vervangende toestemming aan de zaaddonor wordt aangeboden. 67 Beide partijen hebben dus mogelijkheden van de wetgever gekregen. Het wetsvoorstel heeft, ondanks bovenstaand verschil, wel tot meer gelijkheid tussen paren van verschillend geslacht en paren van gelijk geslacht geleidt. Door bovengenoemde wijzigingen zijn termen als vader en moeder gewijzigd naar ouder. Er wordt (nog) meer sekseneutraliteit in het 61 Vonk Vonk Kamerstukken II, , 33032, nr Kamerstukken II, , 33032, nr Zij mag van dit recht geen misbruik maken, zie bv. HR 22 februari 1991, NJ 1991, Kamerstukken II, , 33032, nr Kamerstukken II 2011/12, 33032, nr

20 personen- en familierecht toegepast. 68 Zoals in hoofdstuk 1.0 duidelijk wordt, hebben mannen maar liefst vijf mogelijkheden om juridisch ouder te worden binnen een heteroseksuele relatie en in een lesbische relatie hadden de vrouwelijke partners van de moeders slechts één mogelijkheid om juridisch ouder te worden. De wet regelt nu dat duomoeders evenveel mogelijkheden hebben gekregen als echtgenoten in heteroseksuele relaties, dus vijf mogelijkheden. Lesbische stellen die een gezin willen stichten hebben profijt van het ingevoerde wetsvoorstel. 69 Op basis van cijfers van het jaar 2012 van het CBS kan ervan worden uitgegaan dat 200 tot 400 moeders jaarlijks van de nieuwe regeling gebruik zullen maken Aanpassingswet Op 1 april 2004 zijn artikelen of onderdelen daarvan in werking getreden, die enkele verschillen tussen het huwelijk en het geregistreerd partnerschap hebben opgeheven. 71 Een belangrijke wijziging is dat de man die samen met de vrouw een geregistreerd partnerschap heeft, tevens van rechtswege juridisch vader wordt (zoals in een huwelijk) en het kind dus niet eerst dient te erkennen (art. 1:199 BW). Wat daarnaast nog opvalt in het kader van gelijke behandeling tussen het geregistreerd partnerschap en het huwelijk is dat de Aanpassingswet ex. art. 1:204 lid 1 sub e BW heeft laten vervallen. In genoemd artikel stond dat de erkenning nietig is, indien de erkenning is gedaan door een man die met een andere vrouw dan de moeder is gehuwd, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die voldoende mate op één lijn staat met een huwelijk. Indien bovenstaand artikel namelijk niet was vervallen, kon een man binnen een geregistreerd partnerschap, het kind van een andere vrouw erkennen zonder rechterlijke tussenkomst. Hij kon een gerechtelijke procedure ontlopen, aangezien hij niet was gehuwd. Gezien de gelijke behandeling tussen gehuwde mannen en mannen in een geregistreerd partnerschap, is deze rechterlijke toets komen te vervallen. 72 De Aanpassingswet heeft niet alleen voorzien in gelijkstelling van het geregistreerd partnerschap met het huwelijk voor personen van verschillend geslacht, maar heeft daarnaast ook in gelijkstelling van het geregistreerd partnerschap met het huwelijk voor personen van gelijk geslacht in samenloop met het wetsvoorstel lesbisch ouderschap voorzien. In het wetsvoorstel lesbisch ouderschap was alleen bepaald dat wanneer een vrouw is gehuwd met de moeder en gebruik is gemaakt van een onbekende donor, de duomoeder van rechtswege juridisch ouder werd. Mede door het huwelijk ontstond het ouderschap van rechtswege. Doordat de Aanpassingswet óók op 1 april 2014 inwerking is getreden, hebben lesbische paren die een 68 Nuytinck Nijboer Rijksoverheid 2012 (< 71 Stb 2013, Kamerstukken II, 2012/13, , nr

21 geregistreerd partnerschap zijn aangegaan en daarbinnen een kind krijgen van een onbekende donor ook afstammingsrechtelijke gevolgen. 73 De duomoeder wordt, net als de echtgenoot van de moeder, binnen een geregistreerd partnerschap van rechtswege juridisch ouder. De wijzigingen die in de Aanpassingswet en het wetsvoorstel lesbisch ouderschap voorkomen, hebben samen tot gevolg dat op gelijke wijze als bij het huwelijk, afstammingsrechtelijke gevolgen mogelijk zijn voor de moeder en de duomoeder die een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan. 74 Het wetsvoorstel heeft in meer belangrijke wijzingen omtrent het personen- en familierecht voorzien. Hierop wordt verder in deze scriptie niet ingegaan Tussenbeschouwing Op 1 april 2014 is het wetsvoorstel lesbisch ouderschap in werking getreden met als doel dat de positie van kinderen geboren binnen een lesbische relatie gelijk wordt aan die van kinderen geboren binnen een heteroseksuele relatie. Daarnaast is ook de Aanpassingswet in werking getreden die er o.a. ervoor heeft gezorgd dat de verschillen tussen het huwelijk en geregistreerd partnerschap in sommige gevallen zijn verdwenen. De duomoeder kan nu ook van rechtswege juridisch ouder worden als zij is getrouwd of een geregistreerd partnerschap met de moeder heeft en zij gebruik hebben gemaakt van een onbekende donor. Wanneer gebruik is gemaakt van een bekende donor, dient gekozen te worden wie de twee juridische/gezagsdrager van het kind wordt. 73 Kamerstukken II, 2012/13, , nr Kamerstukken II, 2012/13,, nr Is verder niet van belang in deze scriptie. 21