De rechtspositie van de verwekker indien het kind reeds twee juridische ouders heeft

Transcriptie

1 Scriptie Rechtsgeleerdheid De rechtspositie van de verwekker indien het kind reeds twee juridische ouders heeft Tijd voor verandering? Naam: Imke Jansen ANR:

2 Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie ten behoeve van de voltooiing van de opleiding Rechtsgeleerdheid aan Tilburg University. In september 2010 begon ik, nadat ik de opleiding HBO-Rechten had afgerond, aan de opleiding Rechtsgeleerdheid. Gemotiveerd en vol vertrouwen dat ik ook deze opleiding op een dag zou afsluiten. Het was een hobbelige weg, maar die dag is gekomen: op [datum] zal ik mijn scriptie ten overstaan van de examencommissie verdedigen. Tijdens de opleiding Rechtsgeleerdheid is mijn interesse gewekt voor het Personen- en familierecht. Het was voor mij dan ook snel duidelijk dat dit het rechtsgebied was waarin ik wilde afstuderen. Toen tijdens de colleges de rechtspositie van de verwekker wiens kind is geboren binnen het huwelijk van de moeder met een ander aan bod kwam, riep dit bij mij een gevoel van onrechtvaardigheid op. Dit was de reden om mij er verder in te verdiepen, wat heeft geleid tot deze scriptie. Nu rest mij slechts nog een aantal personen te bedanken. Allereerst wil ik mijn ouders bedanken voor alle ondersteuning zowel financieel als mentaal tijdens mijn studie. Zonder hen had ik er wellicht niet voor gekozen om na mijn HBO-opleiding nog een universitaire opleiding te volgen. Daarnaast wil ik mijn vriend Ronald bedanken, die mij tijdens de laatste loodjes van mijn opleiding heeft ondersteund en mij heeft gemotiveerd op momenten dat het zwaar werd. Ook mijn broer Funs verdient een bedankje voor de tijd die hij heeft genomen om mijn scriptie te lezen en van commentaar te voorzien. Ten slotte wil ik mijn begeleider, prof. mr. P. Vlaardingerbroek bedanken voor zijn begeleiding en feedback tijdens het schrijven van deze scriptie en mr. V.M. Smits voor het beoordelen van mijn scriptie als tweede lezer. Ik wens u veel plezier bij het lezen van mijn scriptie. Imke Jansen Venlo, augustus 2014 II

3 Inhoudsopgave Voorwoord Lijst van afkoringen en definities II V Inleiding 1 Hoofdstuk 1 De rechtsposities van de verwekker en de juridische vader De verandering van de maatschappij Juridische vader De rechtspositie van de juridische ouder Verwekker versus juridische vader Rechten en verplichtingen De ontkenning van vaderschap Het recht op familie-, privé- en gezinsleven ( family life ) Verwekker versus moeder Family life De gerechtelijke vaststelling Verwekkerschap binnen en buiten het huwelijk Erkenning Ongelijkheid in de mogelijkheid tot erkenning Ongelijkheid in de verplichting tot levensonderhoud Conclusie 14 Hoofdstuk 2 De versterking van de rechtspositie van de verwekker Inleiding De fictie van vaderschap: verouderd? Ongelijkheid ten opzichte van de juridische vader De ontkenning van het vaderschap Family life De onderhoudsplicht Zijn de verschillen gerechtvaardigd Ongelijkheid ten opzichte van de moeder De rol van de moeder Family life De gerechtelijke vaststelling Ongelijkheid tussen verwekkerschap binnen het huwelijk en verwekkerschap buiten het huwelijk Biologisch versus sociaal ouderschap Conclusie 25 Hoofdstuk 3 De Wet lesbisch ouderschap Inleiding De wet De rechtspositie van de biologische vader Gehuwd/geregistreerd lesbisch koppel en onbekende donor Ongehuwd/niet geregistreerd lesbisch koppel en onbekende donor Lesbisch koppel en bekende donor met family life Lesbisch koppel en bekende donor zonder family life Ongelijkheid tussen echtparen van gelijk en verschillend geslacht Conclusie 32 III

4 Hoofdstuk 4 Het afstammingsrecht in België Inleiding Afstamming in België Afstamming langs moederszijde Afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk Afstamming langs vaderszijde buiten het huwelijk Erkenning Gerechtelijk onderzoek naar het vaderschap Juridisch vaderschap van rechtswege in geval van succesvolle betwisting De betwisting van het vaderschap De wetswijziging van 1 juli Betwisting van het vaderschap binnen het huwelijk Betwisting van het vaderschap buiten het huwelijk Conclusie 40 Hoofdstuk 5 De versterking van de rechtspositie van de verwekker: conclusie en aanbevelingen Conclusie Versterking van de rechtspositie van de verwekker De Wet lesbisch ouderschap: een gemiste kans De Belgische regeling Aanbevelingen 42 Literatuurlijst 45 Jurisprudentieregister 48 IV

5 Lijst van afkortingen en definities Afkortingen BBW BW EHRM EVRM Gw IVRK Belgisch Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Europees Hof voor de rechten van de mens Europees Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind Definities Biologische moeder Biologische vader/ Genetische vader Duomoeder Genetische moeder Juridische vader Verwekker De vrouw die het kind baart. De man die het genetisch materiaal heeft geleverd waaruit het kind is ontstaan. De lesbische partner van de moeder van het kind, die het kind mee verzorgt en opvoedt (meemoeder). De vrouw die het genetisch materiaal heeft geleverd waaruit het kind is ontstaan. De man die door de wet wordt aangewezen als de vader van het kind. De man die een kind heeft verwekt bij de vrouw door middel van geslachtsgemeenschap (daad van verwekking). V

6 Inleiding Maternity is a matter of fact; paternity is a matter of opinion Dit Amerikaanse spreekwoord laat duidelijk zien hoe men denkt over het moeder- en vaderschap. Het moederschap is een feit, aangezien het kind uit haar geboren wordt. Het vaderschap van de biologische vader staat niet zonder meer vast. In het huidige Nederlandse afstammingsrecht wordt daarom voor de vaststelling van het juridisch vaderschap het huwelijk als uitgangspunt genomen. Artikel 1:199 BW bepaalt dat wanneer een kind binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap wordt geboren, de echtgenoot van de moeder van rechtswege de juridische vader van het kind is. Met de inwerkingtreding van de Wet lesbisch ouderschap is het ook voor de echtgenote van de moeder mogelijk van rechtswege juridisch ouder van het kind te worden. Hiervoor gelden echter wel aanvullende eisen. 1 De huidige regeling kan ertoe leiden dat de biologische vader geen mogelijkheid krijgt om een band met zijn kind op te bouwen. Stelt u zich eens de volgende situatie voor: Maarten heeft een langdurige affectieve relatie met Vera. Tot Maartens grote vreugde raakt Vera zwanger. Eindelijk gaat hij het gezin krijgen dat hij altijd heeft gewild. Vier maanden voor de bevalling verlaat Vera hem en treedt zij in het huwelijk met Dirk. Het kind wordt binnen hun huwelijk geboren, waardoor Dirk van rechtswege de juridische vader van het kind is. Het zijn van juridische ouder brengt verschillende rechten en verplichtingen met zich mee. Zo oefenen de juridisch ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag uit (art. 1:251 BW), krijgt het kind in beginsel de naam van de vader (art. 1:5 lid 4 en 5 BW), kunnen ouder en kind van elkaar erven (art. 4:10 lid 1 BW) en hebben juridische ouders een omgangsrecht met het kind (art. 1:377a BW). Daarnaast hebben zij een zorgplicht ten opzichte van het kind (art. 1:247 en 1:392 e.v. BW). De rechtspositie van de verwekker wiens kind is geboren binnen het huwelijk of geregistreerd partnerschap van de moeder en een ander (zoals die van Maarten), is zwakker. Hij wordt geen juridische ouder van het kind en een mogelijkheid om het juridisch vaderschap van de niet-biologische vader aan te tasten heeft hij niet. Dit is voorbehouden aan de moeder, het kind en de juridische vader zelf (artikel 1:200 BW). Enkel indien het kind buiten een huwelijk wordt geboren, heeft de verwekker de mogelijkheid zij het beperkt om de erkenning van een ander aan te tasten. Hij heeft enkel de mogelijkheid om die erkenning te vernietigen wanneer de moeder misbruik van haar bevoegdheid (ex artikel 3:13 BW) heeft gemaakt. De vraag is of de rechtspositie van de verwekker in de huidige maatschappij nog wel te rechtvaardigen is of dat zijn rechtspositie versterkt dient te worden. En indien de rechtspositie van de verwekker versterkt dient te worden, op welke manier kan dat dan bereikt worden? Deze vragen leiden tot de volgende onderzoeksvraag: 1 Er moet gebruik zijn gemaakt van het sperma van een anonieme spermadonor. 1

7 Dient de rechtspositie van de verwekker versterkt te worden indien het kind reeds twee juridische ouders heeft? En zo ja, Op welke manier kan dit bereikt worden? In het eerste hoofdstuk worden de rechtsposities van de verwekker en de juridische vader uiteengezet. Ook wordt de rechtspositie van de verwekker vergeleken met die van de moeder. In het tweede hoofdstuk bespreek ik waarom de rechtspositie van de verwekker naar mijn mening versterking verdient. De ongelijkheden tussen de verwekker en de juridische vader, tussen de verwekker en de moeder en tussen de verwekkers die een kind binnen het huwelijk verwekken en verwekkers die een kind buiten het huwelijk verwekken komen aan bod. Daarna wordt gekeken naar de mogelijkheden om de rechtspositie van de verwekker te versterken. In hoofdstuk 3 worden daarom de regelingen uit de nieuwe Wet lesbisch ouderschap uiteengezet, waarin aan de biologische vader wel bepaalde rechten worden toegekend en er eisen worden gesteld aan de totstandkoming van het moederschap van de duomoeder. In hoofdstuk 4 wordt een rechtsvergelijkend onderzoek gedaan naar de regelingen van het afstammingsrecht in België. In het Belgische recht heeft de verwekker namelijk wel de mogelijkheid om het door het huwelijk ontstane vaderschap van een ander aan te tasten. Ten slotte bevat hoofdstuk 5 de conclusie en de aanbevelingen om de rechtspositie van de verwekker te versterken. 2

8 Hoofdstuk 1 De rechtsposities van de verwekker en de juridische vader 1.1 De verandering van de maatschappij Enkele decennia geleden zag de maatschappij er voor wat betreft samenlevingsvormen anders uit dan nu. Het huwelijk was dé samenlevingsvorm en daarmee ook de norm. Het werd gezien als een levenslange verbintenis tussen een man en een vrouw waarbij voortplanting en opvoeding van de kinderen centraal stond. 2 Gemeenschap mocht slechts plaatsvinden tussen een man en vrouw die met elkaar waren gehuwd en moest gericht zijn op voortplanting. 3 Er werd in het oud Nederlandse recht onderscheid gemaakt tussen wettige en onwettige kinderen. Wettige kinderen waren de kinderen die werden geboren binnen het huwelijk, onwettige kinderen werden buiten het huwelijk geboren en hadden een minder gunstige rechtspositie ten opzichte van wettige kinderen. 4 Zo erfden onwettige kinderen niet van hun vader, droegen ze niet zijn naam en stonden zij niet onder zijn macht. 5 Dit laat duidelijk zien dat voortplanting binnen het huwelijk de norm was. Dat in het afstammingsrecht aansluiting werd gezocht bij het huwelijk, was dan ook niet vreemd. Het uitgangspunt van het afstammingsrecht is dat het afstammingsrecht zo veel als mogelijk aansluit bij de natuurlijke met andere woorden biologische afstamming. De natuurlijke ouders worden geacht het meest geschikt te zijn om hun kind op te voeden en te verzorgen. 6 Met deze opvatting in gedachten is het afstammingsrecht vormgegeven. Er wordt daarbij uitgegaan van de situatie waarin biologisch en juridisch ouderschap samenvallen. Dit heeft alles te maken met het gegeven dat het huwelijk als instituut werd gezien waarbinnen kinderen verwekt worden. Men ging er van uit dat seksuele gemeenschap slechts binnen het huwelijk plaatsvindt, waardoor het een gegeven is dat de juridische vader ook de biologische vader is. Daarnaast speelt de echtgenoot van de moeder in het dagelijks leven ook een grote rol in de verzorging en opvoeding van het kind. 7 Op 1 april 1998 is het Nederlandse afstammingsrecht ingrijpend gewijzigd. 8 Dit was het gevolg van de veranderingen die in de maatschappij hadden plaatsgevonden. Het monogame heteroseksuele huwelijk bestond nog steeds, maar inmiddels werden ook andere samenlevingsvormen geaccepteerd. 9 Zo werden relaties tussen homoseksuelen steeds meer geaccepteerd en werd het steeds meer als normaal 2 Henstra 2002, p Zwaan 1996, p Van Raak-Kuiper & Vlaardingerbroek 2006, p Asser/De Boer 2010, nr Henstra 2002, p Schrama 2007, p Wet van 24 december 1997, Stb Henstra 2002, p. 4. 3

9 beschouwd dat men ongehuwd samenwoonde en ongehuwd kinderen kreeg. Trouwen is sindsdien niet langer vanzelfsprekend. Iedereen is vrij om een partner en een relatievorm te kiezen. 10 Daarnaast staat het iedereen vrij om het huwelijk te beëindigen. In 2011 vonden echtscheidingen plaats, wat het echtscheidingspercentage op 36,5% bracht. 11 Ruim 1 op de 3 huwelijken eindigt dus in een echtscheiding. Men kan dus wel zeggen dat de echtscheiding in de huidige maatschappij inmiddels is ingeburgerd. Behalve bovenstaande veranderingen heeft ook de wetenschap bijgedragen aan de verandering van de maatschappij. Door de introductie van voorbehoedsmiddelen is het nu mogelijk om geslachtsgemeenschap en voortplanting los van elkaar te zien. Het doel van seksuele gemeenschap is niet langer voortplanting. Men kan nu zelf bepalen of en wanneer men kinderen wilt. Voorts werden kunstmatige bevruchtingstechnieken geïntroduceerd wat leidde tot een verscheidenheid aan ouderschapsvormen. 12 Voor homostellen en onvruchtbare heterostellen is het daardoor mogelijk geworden om op deze manier naast de adoptie van een kind een gezin te stichten. In het geval van adoptie van een kind wordt het juridisch ouderschap gevestigd door de adoptie. Er ontstaat een familierechtelijke betrekking tussen het kind dat wordt geadopteerd en de adoptiefouder(s) en zijn/hun bloedverwanten. Tegelijkertijd wordt de familierechtelijke betrekking tussen het kind en zijn oorspronkelijke ouders en bloedverwanten verbroken (artikel 1:229 BW). Dit is slechts anders in het geval van partneradoptie, waarbij de partner van een ouder het kind adopteert. Het kind blijft dan in familierechtelijke betrekking staan tot de ouder (artikel 1:229 lid 3 BW). In de huidige maatschappij vallen biologisch en juridisch ouderschap dus niet altijd meer samen. De wetswijziging van 1 april 1998 had tot doel het recht zoveel mogelijk te laten aansluiten op de natuurlijke afstamming en het EVRM. 13 Voor wat betreft het juridisch vaderschap kan gezegd worden dat dit niet altijd aansluit bij de werkelijkheid. Juist indien er sprake is van een situatie waarin een kind binnen het huwelijk van de moeder wordt verwekt door een ander dan haar echtgenoot, blijft aansluiting bij de natuurlijke afstamming achterwege. In de volgende paragrafen zal ik rechtsposities van de verschillende partijen bespreken. 1.2 Juridische vader Titel 11 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek regelt de afstamming. Artikel 1:197 BW bepaalt tussen wie een familierechtelijke betrekking bestaat. Het kind staat in familierechtelijke betrekking tot 10 Henstra 2002, p CBS Henstra 2002, p Van Raak-Kuiper & Vlaardingerbroek 2006, p

10 de vader, de moeder en hun bloedverwanten, en omgekeerd. 14 Wie de juridische ouders van het kind zijn, staat beschreven in artikel 1:198 BW en artikel 1:199 BW. Wie de juridische moeder van een kind is, stond tot voor kort zonder meer vast. Juridische moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd, ook wel aangeduid met mater semper certer est ( moeder is altijd zeker ). 15 Deze regeling was tot enige tijd geleden vanzelfsprekend omdat de vrouw die het kind baarde ook de genetische moeder was. Tegenwoordig kunnen kinderen echter gebaard worden door vrouwen die niet de genetische moeder zijn van het kind. Te denken valt aan eiceldonatie, waarbij een andere vrouw de eicel en daarmee het genetisch materiaal levert. Daarnaast is er onlangs een wet in werking getreden, waarin is bepaald dat het moederschap van de duomoeder die gehuwd is met de biologische moeder van rechtswege kan ontstaan. 16 Op deze wet zal ik in hoofdstuk 3 nader ingaan. Het vaststellen van het vaderschap kan meerdere problemen opleveren. Zonder medisch/genetisch onderzoek kan men immers niet vaststellen wie het kind heeft verwekt. Daarom is het juridisch vaderschap op een andere manier geregeld dan het juridisch moederschap. Artikel 1:199 BW luidt als volgt: Vader van een kind is de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt; b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de 306 de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot sedert dat tijstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind; c. die het kind heeft erkend; d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd. 14 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Henstra 2002, p Een duomoeder is de lesbische partner van de vrouw die een kind baart. 5

11 Uit dit artikel blijkt dat biologische verwantschap niet vereist is om als vader van een kind te worden aangemerkt. Als een kind binnen een huwelijk wordt geboren, is de echtgenoot van de moeder automatisch de juridische vader, tenzij het eerdere huwelijk van de moeder binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door de dood van de vader is ontbonden en zij daarvóór niet gescheiden van elkaar leefden. De echtgenoot van de moeder hoeft dus niet de verwekker te zijn om juridisch vader te worden; hij wordt vermoed de biologische vader te zijn. Dit wordt de presumptie van vaderschap genoemd. 17 Of met andere woorden pater vero est quem nuptiae demostrant ( Vader is degene die door het huwelijk wordt aangewezen ). 18 Sinds 1 april 2014 is het geregistreerd partnerschap gelijkgesteld met het huwelijk. De vaderschapspresumptie geldt daardoor ook indien een kind binnen een geregistreerd partnerschap wordt geboren. 1.3 De rechtspositie van de juridische ouder Het zijn van juridische ouder brengt verschillende rechten en verplichtingen met zich mee. Gedurende hun huwelijk alsmede daarna oefenen juridische ouders in beginsel gezamenlijk het ouderlijk gezag uit op grond van artikel 1:251 BW. Het ouderlijke gezag omvat de plicht en het recht van de ouder het minderjarige kind te verzorgen en op te voeden (artikel 1:247 lid 1 BW). Daarnaast heeft de juridische ouder een recht op omgang ex artikel 1:377a BW. Dit artikel bepaalt tevens dat de niet met het gezag belaste (juridische) ouder het recht heeft op en de verplichting tot omgang met zijn kind. Indien de juridische ouder wel met het ouderlijk gezag is belast, omvat het gezag mede een omgangsrecht. 19 De juridische ouder heeft dus altijd een recht op omgang, tenzij een van de ontzeggingsgronden van lid 3 zich voordoet. Voorts is het juridisch ouderschap onder andere van belang op het gebied van het naamrecht (artikel 1:5 BW), de nationaliteit (artikel 3 Rijkswet op het Nederlanderschap) en het erfrecht (artikel 4:10 BW). Ten slotte heeft de juridische ouder de mogelijkheid om de presumptie van het vaderschap aan te tasten door het vaderschap te ontkennen ex artikel 1:200 BW. Die mogelijkheid is slechts voorbehouden aan de juridische vader, de juridische moeder en het kind zelf. De biologische vader heeft dus geen mogelijkheid om de presumptie van het vaderschap aan te tasten. Hij kan slechts in het geval van erkenning van het kind door een ander het ouderschap van deze persoon aantasten door een verzoek tot vernietiging van de erkenning bij de rechtbank in te dienen. In paragraaf 2.5 ga ik daar nader op in. Naast de genoemde rechten heeft de juridische ouder ook plichten. De belangrijkste plicht is de hiervoor genoemde plicht om het kind te verzorgen en op te voeden. Hieruit vloeit de 17 Mulders 2011, p Van Raak-Kuiper & Vlaardingerbroek 2006, p Van Raak-Kuiper & Vlaardingerbroek 2006, p

12 onderhoudsplicht voort. Deze is geregeld in Boek 1 BW, titel 17. De onderhoudsverplichting houdt in dat de juridische ouder in het levensonderhoud van het kind moet voorzien. 1.4 Verwekker versus juridische vader De verwekker is de man die het kind heeft verwekt bij de vrouw door middel van geslachtsgemeenschap. Een spermadonor die slechts het sperma heeft geleverd waarmee de vrouw wordt geïnsemineerd is dus geen verwekker, omdat de daad van verwekking ontbreekt. Wel vallen beide begrippen onder de term biologische vader, nu zij het genetisch materiaal leveren. Aangezien dit onderzoek zich richt op de rechtspositie van de verwekker, zal de rechtspositie van de spermadonor vrijwel buiten beschouwing blijven Rechten en verplichtingen De rechtspositie van de verwekker is een stuk zwakker dan die van de juridische vader. Zoals in de vorige paragraaf is uiteengezet, heeft de juridische vader verschillende rechten en verplichtingen ten opzichte van zijn kind. De verwekker heeft deze vrijwel niet. Hij kan in beginsel geen rechten ontlenen aan zijn biologisch vaderschap. Indien het kind buiten het huwelijk wordt geboren, kan de verwekker het kind dat de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, slechts erkennen met toestemming van de moeder en het kind van twaalf jaar of ouder (artikel 1:204 lid 1 sub c en d BW). Verleent de moeder of het kind geen toestemming, dan kan de rechter vervangende toestemming verlenen (artikel 1:204 lid 3 BW). De rechter verleent de toestemming indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden en de man de verwekker is van het kind. Aangezien het een belangenafweging betreft, is het niet noodzakelijk dat het belang van de moeder niet geschaad wordt. 20 De belangenafweging valt zelden negatief uit voor de verwekker. 21 Erkenning van een kind dat binnen het huwelijk van de moeder met een ander geboren wordt, is niet mogelijk. Dit is uitgezonderd in artikel 1:204 lid 1 sub f BW. Erkenning is dan slechts mogelijk indien het door het huwelijk ontstane vaderschap eerst wordt ontkend. Er zijn in dat geval namelijk al twee juridische ouders en een kind kan vooralsnog niet meer dan twee juridische ouders hebben. Op 28 april 2014 is de staatscommissie Herijking ouderschap ingesteld. Deze commissie zal zich onder andere verdiepen in meerouderschap en meeroudergezag. 22 De commissie onderzoekt de mogelijkheid om aan meerdere personen de status van juridisch ouder toe te kennen en de mogelijkheid om meerdere personen met het gezag over het kind te belasten. Mocht meerouderschap en meeroudergezag wenselijk worden geacht, dan leidt dit ertoe dat 20 Asser/De Boer 2010, nr Zie paragraaf Regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 28 april 2014, Stcrt. 2014,

13 bijvoorbeeld een bekende spermadonor, naast de huidige juridische ouders, ook juridisch ouder kan worden, dan wel belast kan worden met het gezag over het kind De ontkenning van het vaderschap De mogelijkheid tot het indienen van een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap bestaat slechts voor de door het huwelijk aangewezen juridisch vader, de moeder en het kind. Zij kunnen het vaderschap in beginsel ontkennen. Voor de juridische vader en de moeder van het kind geldt dat zij niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap, indien de man voor het huwelijk kennis heeft gedragen van de zwangerschap (artikel 1:200 lid 2 BW) of indien de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, zoals kunstmatige inseminatie (artikel 1:200 lid 3 BW). De juridische vader moet het verzoek tot ontkenning van het vaderschap indienen binnen een jaar nadat hij bekend is geworden met de geboorte van het kind, alsmede met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader van het kind is. De termijn begint pas te lopen als aan beide voorwaarden voldaan is. 23 Voor de moeder geldt dat zij het verzoek kan indienen tot een jaar na de geboorte van het kind. De termijn begint te lopen vanaf de geboorte van het kind, omdat de moeder wordt geacht op de hoogte te zijn van het feit dat de juridische vader niet de biologische vader van het kind is. 24 De termijnen voor het indienen van een verzoek tot ontkenning van het vaderschap voor de vader en de moeder worden strikt gehanteerd. Hoewel de termijnstelling een inmenging betreft in het familieleven ( family life ) beschermd door artikel 8 EVRM, is dit met het oog op de rechtszekerheid en de bescherming van de belangen van het kind noodzakelijk. 25 De ontkenning van het vaderschap door het kind moet plaatsvinden binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is, tenzij het minderjarig is wanneer het met het feit bekend wordt. In dat geval kan het kind tot drie jaar nadat het meerderjarig is geworden het juridisch vaderschap ontkennen (artikel 1:200 lid 6 BW). De termijnen die gelden voor het kind, worden niet zo strikt gehanteerd als de termijnen die gelden voor de ouders. Zo besliste de rechtbank te s- Gravenhage dat een meerderjarig kind ondanks de overschrijding van de termijn ontvankelijk was in zijn verzoek tot gegrondverklaring van de erkenning van het vaderschap. 26 In casu had het meerderjarige kind family life opgebouwd met zijn biologische vader en hadden zowel de moeder als de juridische vader geen bezwaar tegen de gegrondverklaring van de ontkenning. De rechtbank oordeelde dat er geen belang gediend was bij de termijnstelling en dat de termijnstelling inmenging in 23 HR 7 februari 2003, LJN AF Vlaardingerbroek e.a. 2011, p HR 17 september 1993, LJN ZC Rb. s-gravenhage 31 mei 2012, LJN BN

14 het family life opleverde. Het verzoek tot ontkenning van het vaderschap werd daarom gegrond verklaard. Vóór de wetswijziging van 1 april 1998 was de ontkenning van vaderschap slechts voorbehouden aan de man die door het huwelijk werd aangewezen als juridische vader van het kind. In het huidige afstammingsrecht is deze ongelijkheid opgelost door de mogelijkheid van de ontkenning ook open te stellen voor de moeder en het kind. Voor de verwekker is tot op heden geen mogelijkheid in de wet opgenomen om het vaderschap van de juridische vader van het binnen het huwelijk of binnen het geregistreerd partnerschap geboren kind aan te tasten. Indien het kind binnen het huwelijk of het geregistreerd partnerschap wordt geboren, is de verwekker voor erkenning van het kind afhankelijk van de wil van anderen namelijk de juridische ouders en het kind - om het kind te kunnen erkennen. Het juridisch vaderschap zal dan eerst ontkend dienen te worden door de juridische vader, de moeder of het kind, waarna de verwekker het kind kan erkennen met toestemming van de moeder (en eventueel het kind). Krijgt hij die toestemming niet, dan kan hij een verzoek tot vervangende toestemming voor erkenning indienen bij de rechtbank Het recht op familie-, privé- en gezinsleven ( family life ) Slechts indien er sprake is van family life kan de verwekker, wiens kind binnen het huwelijk of binnen het geregistreerd partnerschap van de moeder met een ander is geboren, bepaalde rechten verkrijgen. Het recht op familie-, privé- en gezinsleven is neergelegd in artikel 8 EVRM. Volgens het EHRM bestaat er tussen de moeder en het kind direct na de geboorte family life. 27 Voor de verwekker is biologisch verwantschap alleen onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden waardoor een nauwe betrekking tussen de verwekker en het kind bestaat. 28 Als bijkomende omstandigheid kan worden gedacht aan contact tussen de verwekker en het kind of een langdurige relatie tussen de verwekker en de moeder die aan een huwelijk gelijk is. De juridische vader kan de rechtbank verzoeken om de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten (artikel 1:253c BW). Voor de verwekker die niet de juridische vader van het kind is, geldt dat hij afhankelijk is van de moeder van het kind en het bestaan van family life tussen hem en het kind. Hij kan slechts ouderlijk gezag verkrijgen wanneer hij dit samen met de moeder wil uitoefenen. 29 Zij zullen dan een gezamenlijk verzoek moeten indienen bij de rechtbank ex artikel 1:253t BW. Voor toewijzing van het verzoek is vereist dat de verwekker in een 27 EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx tegen België). 28 EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 776 (Lebbink tegen Nederland). 29 Mulders 2011, p. 3. 9

15 nauwe persoonlijke betrekking tot zijn kind staat. Indien het kind binnen het huwelijk van de moeder wordt geboren, moet tevens aan de aanvullende voorwaarden van lid 2 worden voldaan. Een recht op omgang heeft de verwekker in tegenstelling tot de juridische vader in beginsel niet. Dit is slechts anders indien er family life tussen de verwekker en het kind aanwezig is. In dat geval hebben het kind en de verwekker recht op omgang met elkaar (artikel 1:377a BW). Zoals eerder vermeld, is bloot verwekkerschap daarvoor niet voldoende. 30 Uit het vorenstaande blijkt dat de verwekker slechts rechten kan verkrijgen met betrekking tot het kind, indien er sprake is van family life. De juridische vader verkrijgt deze rechten met het ontstaan van zijn juridisch vaderschap. 1.5 Verwekker versus moeder Family life De vrouw die een kind baart verkrijgt van rechtswege het juridisch ouderschap met betrekking tot het kind. Deze regeling is begrijpelijk gezien het feit dat de vrouw die het kind baart meestal de genetische moeder van het kind is. Tegenwoordig is echter eiceldonatie mogelijk, waardoor de vrouw die het kind baart niet de genetische moeder van het kind is. Toch is zij direct vanaf de geboorte de juridische moeder van het kind. Zij wordt daarbij direct beschermd door de regeling van artikel 8 EVRM. 31 Voor de biologische moeder is aldus voor het aannemen van family life slechts het zijn van biologische ouder voldoende, terwijl voor de verwekker bijkomende omstandigheden vereist zijn De gerechtelijke vaststelling Een ander verschil in rechtspositie tussen de verwekker en de moeder is de mogelijkheid tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ex artikel 1:207 BW. Sinds 1 april 1998 kan het vaderschap van de verwekker tegen zijn wil worden vastgesteld. De gerechtelijke vaststelling wordt gezien als laatste mogelijkheid voor de moeder en het kind om familierechtelijke betrekkingen tussen de verwekker en het kind te realiseren. 32 Dit zou in het belang van het kind zijn, omdat het op die manier een juridische vader krijgt. 33 De vraag is echter of een gedwongen juridische vader, een goede vader is. 30 EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 776 (Lebbink tegen Nederland). 31 EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx tegen België). 32 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Van Raak-Kuiper & Vlaardingerbroek 2006, p

16 De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan worden verzocht door de moeder indien het kind nog geen zestien jaar is, en door het kind. Voor de toewijzing van het verzoek is vereist dat de beoogde juridische vader de verwekker van het kind is of de levensgezel van de moeder die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Voor het vaststellen van het verwekkerschap is voldoende dat aannemelijk wordt gemaakt dat de man de verwekker van het kind kan zijn. 34 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rechter in dat geval een DNA-onderzoek kan bevelen. 35 Het vaderschap kan niet gerechtelijk worden vastgesteld indien het kind reeds twee juridische ouders heeft of tussen de man en de moeder van het kind krachtens artikel 1:41 BW geen huwelijk zou mogen worden gesloten (bijvoorbeeld broer en zus). Ook minderjarigheid van de verwekker vormt een beletsel voor het gerechtelijk vaststellen van het vaderschap. Indien de verwekker gehuwd is met een andere vrouw, vormt dit geen beletsel voor de gerechtelijke vaststelling. In tegenstelling tot de erkenning door de verwekker is bij de gerechtelijke vaststelling geen family life vereist. Het belang van het kind om te weten van wie het afstamt, gaat dus voor de bescherming van de rust in het gezin van de verwekker. Overigens is family life tevens geen vereiste voor de onderhoudsactie ex artikel 1:394 BW. Een moeder die de verwekker slechts wil laten bijdragen in het levensonderhoud van het kind, doet er verstandig aan om een onderhoudsactie in te stellen in plaats van een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Indien het vaderschap gerechtelijke wordt vastgesteld is de verwekker namelijk de juridische vader van het kind. Hiermee verkrijgt hij onder andere een omgangsrecht met het kind en kan hij de rechter verzoeken hem te belasten met het gezag. De verwekker kan zich op die manier met het leven van het kind gaan bemoeien. De verwekker heeft geen mogelijkheid om een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in te dienen. De reden hiervoor is dat de verwekker de mogelijkheid heeft om aan de rechtbank vervangende toestemming voor erkenning ex artikel 1:204 lid 3 BW te vragen. Bij dit verzoek zal de rechtbank een belangenafweging maken. Uitgangspunt is dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als family life. Bij de belangenafweging wordt rekening gehouden met de belangen van het kind en de moeder. De belangen van het kind worden slechts geschaad, indien er door erkenning voor het kind reële risico s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige ontwikkeling. 36 Aangaande het belang van de moeder wordt overwogen of de erkenning de verhouding tussen het kind en de moeder zal schaden. Bij een gerechtelijke vaststelling van vaderschap is een belangenafweging niet vereist, waardoor de belangen 34 Van Raak-Kuiper & Vlaardingerbroek 2006, p HR 22 september 2000, LJN AA HR 16 februari 2001, LJN AB

17 van moeder en kind niet kunnen worden beschermd, mocht de verwekker de mogelijkheid krijgen om zijn vaderschap gerechtelijk te laten vaststellen Verwekkerschap binnen en buiten het huwelijk Tussen verwekkers onderling bestaat ook ongelijkheid. De verwekkers die een kind verwekken bij een gehuwde of geregistreerde vrouw, staan door de presumptie van het vaderschap vrijwel machteloos. Als zij geen family life met het kind hebben, kunnen zij geen deel uitmaken van het leven van hun kind als de moeder dat niet wil. Verwekkers die een kind hebben verwekt bij een ongehuwde vrouw, hebben wel bepaalde rechten. Indien het kind bijvoorbeeld wordt geboren binnen het ongehuwd samenleven van de moeder met een ander, dan zal de partner van de moeder het kind moeten erkennen (of zijn vaderschap wordt gerechtelijk vastgesteld) en vervolgens dienen zij gezamenlijk een aantekening van gezamenlijke gezagsuitoefening te laten maken in het gezagsregister om gezamenlijk ouderlijk gezag te verkrijgen. 38 Indien het kind nog niet is erkend door een ander, kan de verwekker het kind erkennen Erkenning Erkenning is geregeld in Titel 11 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Door erkenning komt het kind in een familierechtelijke betrekking te staan tot de erkenner en diens bloedverwanten. 39 In artikel 1:204 BW is geregeld wanneer een erkenning nietig is. Volgens dit artikel is erkenning niet mogelijk indien er een huwelijksbeletsel tussen de moeder en de potentiële erkenner bestaat, de erkenner jonger is dan zestien jaar of indien het kind al twee juridische ouders heeft. Als het kind twaalf jaar of ouder is, dient de erkenner schriftelijke toestemming van het kind te krijgen. In het geval dat het kind jonger is dan zestien jaar dient de erkenner schriftelijke toestemming van de moeder te verkrijgen. Bij weigering kan de toestemming van de moeder of het kind worden vervangen door de toestemming van de rechtbank (art. 1:204 lid 3 BW). Vereist voor de toewijzing van een verzoek tot vervangende toestemming is dat de verzoeker de verwekker van het kind is en de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet worden geschaad. Is de erkenning rechtsgeldig tot stand gekomen, dan kan deze alsnog vernietigd worden op grond van artikel 1:205 BW. Dit artikel bepaalt dat een verzoek tot vernietiging kan worden ingediend bij de rechtbank op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is. Overigens is dit een 37 Brief staatssecretaris met antwoorden op vragen, gesteld tijdens wetgevingsoverleg van 12 mei 1997 over het wetsvoorstel, Kamerstukken II 1996/97, , nr. 28, p Schrama 2007, p Vlaardingerbroek e.a. 2011, p

18 aanvullende regeling op de algemene regels voor vernietigbaarheid van rechtshandelingen, waardoor bijvoorbeeld toestemming voor erkenning verkregen door bedreiging, ook een grond kan zijn voor vernietiging van de erkenning. 40 Een verzoek tot vernietiging van de erkenning kan worden ingediend door het kind, de erkenner, de moeder of het Openbaar Ministerie (artikel 1:205 BW). De biologische vader heeft dus in beginsel geen mogelijkheid om de rechter te verzoeken tot vernietiging van de erkenning van zijn biologische kind door een andere man. Dit is slechts anders in het geval van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) door de moeder. De biologische vader kan de erkenning aantasten, indien de moeder bij het geven van toestemming voor erkenning aan een ander slechts het oogmerk had de belangen van de verwekker te schaden, of de moeder haar bevoegdheid gebruikte met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of bij de moeder een rechtens te respecteren belang bij het geven van de toestemming ontbrak Ongelijkheid in de mogelijkheid tot erkenning Het verschil tussen verwekkers die een kind verwekken bij een gehuwde of geregistreerde vrouw en verwekkers die een kind verwekken bij een ongehuwde vrouw zit aldus in de mogelijkheid om het kind te erkennen. Verwekkers die een kind hebben verwekt bij een gehuwde of geregistreerde vrouw, hebben geen mogelijkheid om het kind te erkennen. De echtgenoot of geregistreerd partner van de moeder wordt immers van rechtswege de juridische vader van het kind. Slechts indien het vaderschap is ontkend door de juridische vader, de moeder of het kind, ontstaat er voor de verwekker een mogelijkheid om het kind te erkennen. Verwekkers die een kind hebben verwekt bij een ongehuwde vrouw, kunnen het kind erkennen met toestemming van de moeder en/of het kind dan wel met de vervangende toestemming van de rechtbank. Ook hebben zij een beperkte mogelijkheid om de erkenning door een andere man aan te tasten, indien de moeder misbruik maakt van haar bevoegdheid. Of deze ongelijkheid tussen verwekkers te rechtvaardigen is, zal ik in het volgende hoofdstuk bespreken Ongelijkheid in de verplichting tot levensonderhoud Artikel 1:394 BW bepaalt dat de verwekker als ware hij ouder verplicht is te voorzien in de kosten van de verzorging en opvoeding van het kind, indien het kind alleen een moeder heeft. Wordt het kind binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren of wordt het kind door een andere man erkend, dan is er in beginsel geen onderhoudsplicht voor de verwekker. De verwekker is aldus alleen 40 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p HR 12 november 2004, NJ 2005,

19 verplicht bij te dragen in het levensonderhoud van het kind, indien er geen juridische vader is. De Hoge Raad oordeelde echter dat de verwekker naast de juridische vader onderhoudsplichtig is, indien de juridische ouders niet draagkrachtig zijn. 42 Er dient dan wel sprake te zijn van family life in de zin van artikel 8 EVRM en het belang van het kind moet dit eisen. Vrij recent oordeelde de Hoge Raad dat de verwekker tevens onderhoudsplichtig kan zijn naast de juridische vader, indien de juridische ouders niet geheel draagkrachtig zijn. 43 De gedachte hierachter is dat de verwekker het bestaan van het kind heeft veroorzaakt. En aangezien een kind behoeftig ter wereld komt, is de verwekker verantwoordelijk in de vorm van een onderhoudsverplichting. 44 In het volgende hoofdstuk zal ik bespreken of de verschillen tussen de verwekker en de juridische vader gerechtvaardigd zijn. 1.7 Conclusie De maatschappij is de laatste decennia sterk veranderd. Dat geldt ook op het terrein van het afstammingsrecht. De vraag is of het afstammingsrecht van vroeger nog wel in redelijkheid toepasbaar is op de huidige samenleving. De verwekker van een kind dat binnen het huwelijk of binnen het geregistreerd partnerschap van de moeder met een ander wordt geboren, heeft een zeer ongunstige rechtspositie in vergelijking met de juridische vader wiens vaderschap door het huwelijk is ontstaan. Ook ten opzichte van de moeder en tussen verwekkers onderling bestaan er ongelijkheden. In het volgende hoofdstuk zal worden besproken of de ongelijkheden gerechtvaardigd zijn en zal worden onderzocht of de rechtspositie van de verwekker versterkt dient te worden. 42 HR 26 april 1996, LJN AD HR 18 februari 2011, LJN BO Henstra 2002, p

20 Hoofdstuk 2 De versterking van de rechtspositie van de verwekker 2.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk is uiteengezet hoe de rechtspositie van de verwekker is geregeld in het huidige afstammingsrecht. Hieruit blijkt dat de rechtspositie van de verwekker die een kind verwekt bij een vrouw die met een ander is gehuwd of met een ander een geregistreerd partnerschap is aangegaan, behoorlijk verschilt van die van de juridische vader, de moeder van het kind en van de verwekker die een kind verwekt bij een ongehuwde vrouw. De verwekker die een kind verwekt bij een gehuwde of geregistreerde vrouw blijkt een zeer zwakke rechtspositie te hebben. In dit hoofdstuk ga ik in op de vraag of de rechtspositie van de verwekker versterking verdient. Ik zal bespreken of de ongelijkheden tussen de verwekker en juridische vader, de moeder en tussen verwekkers onderling gerechtvaardigd kunnen worden. 2.2 De fictie van vaderschap: verouderd? Voor het juridisch vaderschap wordt aansluiting gezocht bij het huwelijk. Dit acht ik rechtvaardig in de samenleving van enkele decennia geleden, waarin het huwelijk hét instituut was, waarbinnen kinderen werden verzorgd en opgevoed. Het vermoeden van vaderschap hing in die tijd vrijwel altijd samen met de realiteit, aangezien kinderen alleen binnen het huwelijk verwekt mochten worden. In de huidige maatschappij is het beeld van het huwelijk veranderd. Het huwelijk is niet meer de enige geaccepteerde samenlevingsvorm en steeds meer kinderen worden buiten het huwelijk geboren. In de jaren zeventig van de vorige eeuw werd slechts 2% van de kinderen buiten het huwelijk geboren. Dit percentage is in 2011 opgelopen tot 41,8%. 45 De kinderen die buiten het huwelijk worden geboren, zijn dus zeker geen uitzondering meer. De fictie van vaderschap gaat in die gevallen niet op. De aansluiting van het afstammingsrecht bij het huwelijk en geregistreerd partnerschap vanwege de veronderstelling dat de echtgenoot of geregistreerd partner van de moeder ook vaak de opvoeding uitoefent met de moeder dus sociaal ouder is acht ik niet meer vanzelfsprekend. Uiteraard zorgt de echtgenoot of geregistreerd partner van de moeder ook voor het kind, maar dit zal tevens het geval zijn binnen het ongehuwd samenwonen van de moeder met een ander. Daarnaast is het niet vanzelfsprekend dat de opvoeding en verzorging van een kind slechts in één huishouden plaatsvindt. Eén op de zes kinderen heeft gescheiden ouders. 46 Vaak worden de kinderen dan door beide ouders dus in twee huishoudens opgevoed en verzorgd. De argumenten om voor het juridisch vaderschap 45 CBS CBS

21 aansluiting te zoeken bij het huwelijk, gaan naar mijn mening aldus niet meer op. Ik wil echter niet zo ver gaan om de vaderschapsregel toe te passen op situaties waarin de moeder ongehuwd samenwoont met een man. Het huwelijk en het geregistreerd partnerschap hebben bepaalde rechtsgevolgen. De wet regelt de rechten en verplichtingen van echtgenoten en geregistreerde partners. Voor ongehuwd samenwonenden regelt de wet niets. Het is geen in het recht verankerd instituut. Het wordt wel in veel rechtsgebieden gelijkgesteld met het huwelijk, maar niet in het familierecht. 47 Het verschil tussen het huwelijk en het geregistreerd partnerschap enerzijds en het ongehuwd samenwonen anderzijds is naar mijn mening te groot om ook aan het ongehuwd samenleven rechtsgevolgen als de presumptie van het vaderschap te koppelen. 2.3 Ongelijkheid ten opzichte van de juridische vader Zoals in het eerste hoofdstuk beschreven, verschillen de rechtsposities van de verwekker en de juridische vader behoorlijk. Indien het kind wordt geboren binnen het huwelijk of het geregistreerd partnerschap van de moeder met een andere man, dan heeft de verwekker geen kans om deel uit te maken van het leven van het kind indien de moeder dat niet wenst. Er bestaat tot op heden geen mogelijkheid voor de verwekker om het juridisch vaderschap van een andere man aan te tasten. Deze mogelijkheid bestaat slechts voor de juridische vader zelf, de moeder en het kind. Zij kunnen het vaderschap in beginsel ontkennen. Daarnaast bestaat er een verschil in het verkrijgen van family life met het kind De ontkenning van het vaderschap Slechts de juridische vader, de moeder en het kind kunnen het vaderschap dat door het huwelijk of geregistreerd partnerschap van de moeder en de juridische vader is ontstaan, ontkennen. Ten gunste van de verwekker is er nooit een mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap ingevoerd. Volgens De Boer is dat terecht. Hij is van mening dat de mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap door de verwekker een inbreuk zou maken op de rust en integriteit van het gezin, welke inbreuk niet in het belang van het kind zou zijn. 48 Het is volgens hem voldoende dat het kind het vaderschap kan ontkennen. Maar wat als het kind er niet (of pas op latere leeftijd) van op de hoogte wordt gesteld dat zijn juridische vader niet zijn biologische vader is? Hij heeft dan niet de mogelijkheid (gehad) om zijn biologische vader te leren kennen. De laatste jaren is de aandacht toegenomen voor het belang dat kinderen hebben bij afstammingsinformatie. Kinderen die hun biologische ouder(s) niet kennen, kunnen identiteitsproblemen ontwikkelen. 49 Zij kunnen worstelen met vragen als op wie lijk ik?, 47 Schrama 2007, p Asser/De Boer 2010, nr Van Raak-Kuiper 2007, p

22 hoe ziet mijn biologische familie eruit? en wat is mijn achtergrond? 50 Dit kan de psychische ontwikkeling van het kind belemmeren. 51 De Hoge Raad heeft het recht op afstammingsinformatie erkend. 52 Dat recht is ook vastgelegd in artikel 7 van het IVRK: Het kind wordt onmiddellijk na de geboorte ingeschreven en heeft vanaf de geboorte het recht op een naam, het recht een nationaliteit te verwerven en, voor zover mogelijk, het recht zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden opgevoed. Het IVRK geeft er de voorkeur aan dat een kind opgroeit bij zijn biologische ouders. Het bekend zijn van het kind met de ouder(s) van wie het afstamt, geldt dan als minimumnorm. 53 Naar mijn mening mag de verwekker uitzonderingen daargelaten niet geheel buitengesloten worden indien hij deel wil uitmaken van het leven van zijn kind. Uiteraard is de rust en integriteit van het gezin belangrijk, maar in het geval dat de moeder tijdens haar huwelijk is vreemdgegaan, is zij in feite degene die verantwoordelijk is voor een eventuele inbreuk op de rust en integriteit van haar gezin. Waarom zou de verwekker en in zekere zin ook het kind hiervoor moeten boeten? Daarnaast geldt de rust en integriteit van het gezin niet in het geval de situatie wordt omgekeerd. Voor het gerechtelijk vaststellen van het vaderschap maakt het niet uit of de verwekker een gehuwde man is of niet. Blijkbaar weegt in dat geval het belang van het buitenechtelijk kind zwaarder dan de rust en integriteit van het gezin van de verwekker, en dus ook zwaarder dan de belangen van de kinderen die tot dat gezin behoren. Ik zal hierop nader ingaan in paragraaf Mulders pleit voor een mogelijkheid voor de verwekker om het vaderschap van een andere man aan te tasten. 54 Zij stelt voor dat de verwekker de mogelijkheid krijgt om binnen een jaar na de geboorte van het kind of binnen een jaar nadat hij ontdekt dat hij de biologische vader van het kind is, het vaderschap van een ander aan te tasten. Indien het verzoek wordt ingediend na een jaar na de geboorte van het kind, dan zal de rechter een belangenafweging maken. Ik ben van oordeel dat er geen onderscheid dient te worden gemaakt tussen kinderen jonger dan een jaar en kinderen ouder dan een jaar. De rechter dient in alle gevallen rekening te houden met de belangen van het kind. Ik ga hier in hoofdstuk 5 nader op in Family life In paragraaf heb ik het recht op familie-, privé- en gezinsleven besproken. Voor de juridische vader ontstaat er een familierechtelijke betrekking tussen hem en het kind family life zodra hij de juridische vader is. Tussen de biologische vader en het kind wordt slechts family life aangenomen 50 Vlaardingerbroek e.a 2011, p Van Wamelen 1996, p HR 15 april 1994, NJ 1994, Van Raak-Kuiper 2007, p Mulders 2011, p