Masterscriptie Personen- en Familierecht

Transcriptie

1 Masterscriptie Personen- en Familierecht Dient er een mogelijkheid te komen voor de verwekker om het door huwelijk ontstane vaderschap aan te kunnen tasten? K.H.J. Vermariën ANR Universiteit van Tilburg Tilburg, Scriptiebegeleider: Prof. mr. Vlaardingerbroek 1

2 "De ene ouder die de andere ouder frustreert in de omgang met het kind, dat is de ongeschreven misdaad van deze eeuw" - Prof. Hoefnagels in de Volkskrant, 10 september

3 Voorwoord Sinds 1 oktober 1990 is er in Nederland elke doordeweekse avond een soap te bewonderen op RTL4. 1 Deze succesvolle serie trekt meer dan een miljoen kijkers per uitzending. Met een overenthousiaste huisgenoot krijgt men weleens wat mee van alle perikelen die zich in de fictieve plaats Meerdijk afspelen. Zo bevindt zich in Meerdijk een vrouw die Nina heet. Nina is getrouwd met Noud. De relatie liep niet lekker en het stel dacht eraan om te gaan scheiden. Nog voordat de scheiding rond was kreeg Nina een relatie met Mike en raakte ze zwanger van hem. Zoals het gaat in soapland, hield ook deze relatie geen stand en uiteindelijk besloot het stel hun huwelijk te redden en om samen het kindje te zullen gaan opvoeden. Mike was het hier niet zo mee eens. Het was toch zeker zijn kind? Hij zou wel naar de rechter gaan. En wat verwacht hij dat die rechter dan gaat doen? vroeg ik. Nou gewoon. Zijn vaderschap vaststellen! reageerde mijn huisgenote hoogst verbaasd. De gedachte dat zoiets niet mogelijk was in Nederland, was niet bij haar opgekomen. Noch bij de schrijvers van de tv-serie, zo leek het. Aangezien het kindje geboren zal worden binnen huwelijk, is Noud automatisch de juridische vader. De wetgever heeft het mogelijk gemaakt voor Noud (als juridische vader), Nina (als juridische moeder) en het kindje zelf om de rechter te verzoeken dit van rechtswege ontstane vaderschap te ontkennen. 2 Dit is mogelijk op de grond dat Noud niet de biologische vader is van het kind. Het door huwelijk ontstane vaderschap wordt dan geacht nimmer gevolg te hebben gehad. 3 Grote ontbrekende in deze opsomming van personen die om ontkenning kunnen verzoeken is de biologische vader zelf. Mike heeft geen enkele mogelijkheid Noud zijn vaderschap te ontkennen. Daardoor is het voor hem niet mogelijk zijn eigen vaderschap te laten vaststellen, nu een kind naar de Nederlandse wetgeving slechts twee juridische ouders kan hebben. Hoewel er veel te zeggen is voor deze onmogelijkheid, druist het toch enigszins tegen mijn rechtsgevoel in. En ik sta hierin niet alleen. Dit is wel gebleken na een rondvraag bij vrienden, medestudenten en familie. De meesten van hen reageerden ronduit verbaasd op de wettelijke regeling zoals deze nu is. In dit kader wil ik dan ook graag mijn scriptieonderzoek richten op de vraag of er een mogelijkheid moet komen voor de verwekker om het van rechtswege ontstane vaderschap van de gehuwde man te kunnen ontkennen Zie artikel 1:200 Burgerlijk Wetboek. 3 Artikel 1:202 Burgerlijk Wetboek. 3

4 Inhoudsopgave Inleiding Naar een aantasting van de presumptie van vaderschap? p. 7 Hoofdstuk 1: Juridisch vaderschap 1.1 Inleiding p Het belang van de verwekker om over te kunnen gaan tot p. 12 ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap Vervangende toestemming p Verschillende vormen van vaderschap p Het belang van juridisch vaderschap p Gezag p Omgang, informatie en consultatie p Onderhoudsplicht p Erfrecht p Naamrecht p Nationaliteitsrecht p Conclusie p. 20 Hoofdstuk 2: Maatschappelijke ontwikkelingen 2.1 Inleiding p Wetsgeschiedenis p Huidige samenleving p Wetsvoorstel p Aansluiting bij de sociale werkelijkheid? p Rechtszekerheid in afstammingsrelaties p Rechtszekerheid door tijdslimieten? p De termijn voor de juridische vader p De termijn voor de moeder p De visie van het EHRM op tijdslimieten p Persoonlijke visie op tijdslimieten p Conclusie p. 29 Hoofdstuk 3: Aantasting van de erkenning 3.1 Inleiding p Vernietiging van erkenning volgens de wet p Vernietiging van erkenning wegens misbruik van bevoegdheid p De verwekker had om vervangende toestemming kunnen vragen, p. 33 maar heeft dit nagelaten De verwekker heeft niet, of niet tijdig, om vervangende toestemming p. 34 kunnen verzoeken 3.4 Gevolgen van de regeling p. 36 4

5 3.5 Ongelijke behandeling: een gerechtvaardigd onderscheid? p Europees Hof voor de Rechten van de Mens en artikel 14 EVRM p Een beroep op misbruik van bevoegdheid bij het door huwelijk p. 40 ontstane vaderschap? 3.8 Conclusie p. 40 Hoofdstuk 4: Afstammingsvoorlichting 4.1 Inleiding p Statusvoorlichting en afstammingsvoorlichting p Een recht op statusvoorlichting? p Een recht op afstammingsvoorlichting? p Een beroep op het EVRM of het IVRK p De Hoge Raad over het recht op afstammingsvoorlichting p Het EHRM en het recht op afstammingsvoorlichting p Gaskin tegen het Verenigd Koninkrijk p Mikulić tegen Kroatië p Jäggi tegen Zwitserland p Phinikaridou tegen Cyprus p Odièvre tegen Frankrijk p Conclusie p. 48 Hoofdstuk 5: Welke rechten kan de verwekker ontlenen aan artikel 8 EVRM? 5.1 Inleiding p Wanneer is een beroep op family life mogelijk? p Waarom is het van belang een beroep te kunnen doen op artikel 8 EVRM? p Het EHRM en de mogelijkheid het door huwelijk ontstane vaderschap te p. 50 ontkennen Rasmussen tegen Denemarken p Kroon tegen Nederland p Nylund tegen Finland p Keegan tegen Ierland p Chavdarov tegen Bulgarije p Anayo tegen Duitsland p Schneider tegen Duitsland p Kautzor tegen Duitsland p De Hoge Raad en een beroep op private life p Conclusie p. 61 Hoofdstuk 6: Conclusies en aanbevelingen 6.1 Inleiding p Samenvatting p Het juridisch vaderschap p Veranderde maatschappij p Vernietiging van de erkenning p. 65 5

6 6.2.4 Afstammingsvoorlichting p Een beroep op artikel 8 EVRM p Aanbevelingen p Behoud van de presumptie van vaderschap p Een recht op omgang p Ontvankelijkheid in het verzoek tot omgang p Belangenafweging p Een mogelijkheid tot ontkenning van de presumptie van vaderschap? p Versterking positie sociale ouder p. 72 Bronnenlijst p. 73 6

7 Introductie Naar een aantasting van de presumptie van vaderschap? Artikel 1:199 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) onderscheidt vijf manieren om juridisch vader van een kind te worden. Voor een kind geboren binnen het huwelijk geldt een automatische familierechtelijke betrekking met de man met wie zijn moeder getrouwd was ten tijde van zijn geboorte. 4 De echtgenoot van de moeder is juridisch vader van rechtswege. We spreken ook wel van een fictie van vaderschap of een presumptie van vaderschap. De wet gaat er vanuit dat de man met wie de moeder gehuwd is, ook biologisch gezien de vader van het kind is. Naar huidig recht kunnen slechts de juridische moeder, de juridische vader en het kind zelf een verzoek indienen tot ontkenning van het vaderschap op de grond dat de juridische vader niet tevens de biologische vader van het kind is. 5 Dit staat geregeld in artikel 1:200 BW. 6 Volgens De Boer moet daarom ook niet worden gesproken van een fictie van vaderschap maar van een vermoeden. 7 Indien de juridische vader niet de biologische vader is, kan het juridische vaderschap immers in beginsel worden aangetast. 8 De vraag is echter wat de biologische vader hieraan heeft, indien moeder en vader niet voornemens zijn het vaderschap te ontkennen, noch hun kind in te lichten omtrent zijn afstammingsstatus. De hoofdvraag waarin ik mij op dit onderzoek wil richten luidt: Dient de verwekker de mogelijkheid te krijgen het door huwelijk ontstane vaderschap te kunnen ontkennen? Ik zal mij in dit onderzoek beperken tot het bespreken van de positie van de verwekker. Als wij spreken van de biologische vader, kan een onderscheid worden gemaakt tussen de biologische vader als verwekker (degene die met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft doen ontstaan, d.w.z. door geslachtsgemeenschap) 9 en de biologische vader als (al dan niet bekende) donor. Dit onderscheid tussen de biologische vader als verwekker en de biologische vader als donor zien wij op meerdere plaatsen in de wet en in de rechtspraak terugkomen. Zo heeft de verwekker (zoals wij later nog zullen zien) in beginsel een zeer beperkte - mogelijkheid tot aantasting van de door een niet-verwekker gedane erkenning. Een donor heeft deze 4 Artikel 1:199 onder a BW. 5 HR 13 juli 2012, RvdW 2012/ Het betreft een beperkte bevoegdheid voor de moeder en juridische vader. Zo behelst artikel 1:200 BW termijnen waarbinnen zij van hun bevoegdheid tot ontkenning van het vaderschap gebruik moeten maken. Tevens heeft alleen het kind de mogelijkheid het vaderschap van de instemmende levensgezel te ontkennen. D.w.z. dat moeder en vader niet de mogelijkheid hebben het vaderschap te ontkennen op de grond dat de man niet de biologische vader is als deze ten tijde van de zwangerschap heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad (bijvoorbeeld via donorinseminatie of instemming met geslachtsgemeenschap met een andere man); Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, blz Asser/De Boer 1* 2010, nr. 691b. 8 Asser/De Boer 1* 2010, nr. 691b. 9 Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, blz. 8: De verwekker van een kind is de man die samen met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft laten ontstaan. Het begrip verwekker valt niet samen met het begrip «biologische vader». De donor is immers geen verwekker, maar wel de biologische vader van het kind. 7

8 mogelijkheid in beginsel niet. Ook kan tegen een verwekker een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap worden ingesteld (artikel 1:207 BW) en kan jegens hem een verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage worden ingediend (artikel 1:394 BW). Een donor is hiertegen beschermd. 10 Dat dit onderscheid gemaakt wordt, is goed te begrijpen. Een verwekker heeft in beginsel willens en wetens het risico aanvaard dat de vrouw waarmee hij geslachtsgemeenschap heeft gehad zwanger kon raken. Indien de verwekker vervolgens de mogelijkheid zou hebben zich te disculperen van zijn verantwoordelijkheden jegens het kind, dan zou dit allerlei onbillijke gevolgen kunnen hebben voor zowel het kind als de vrouw. In het geval van donorschap zou het juist onbillijk zijn als de donor wél aangesproken zou kunnen worden om verplichtingen jegens het kind na te komen. De zaaddonor zal vaak al voor de conceptie duidelijk hebben gemaakt dat hij geen rol wenst te spelen in het leven van het kind. 11 Dit kan tevens blijken uit het feit dat hij zijn zaad heeft afgestaan bij een zogenoemde spermabank. Indien de donor zou kunnen worden aangesproken als vader, zou dit de ongewenste consequentie kunnen hebben dat er geen mannen meer zullen zijn die zich aanbieden als donor. Ik zal in dit onderzoek proberen mijn hoofdvraag te beantwoorden aan de hand van een aantal subvragen. Opzet scriptie Hoofdstuk 1: Juridisch kader Om een antwoord te kunnen geven op mijn onderzoeksvraag is het allereerst van belang een juridisch kader te schetsen. Een kind kan naar de Nederlandse wetgeving slechts twee juridische ouders hebben. Pas wanneer het vaderschap van de juridische vader van rechtswege ontkend is, ontstaat er voor de verwekker de mogelijkheid zelf juridisch vader van het kind te worden. In dit hoofdstuk wil ik ingaan op de vraag waarom het voor de verwekker van belang is dat hij zelf juridisch vader kan worden. Welke rechten en plichten komen hierbij kijken? Heeft de verwekker op grond van zijn biologisch vaderschap rechten ten opzichte van het kind? Hoofdstuk 2: Maatschappelijke ontwikkelingen Om de vraag te kunnen beantwoorden of er een mogelijkheid moet komen voor de verwekker om het door huwelijk ontstane vaderschap aan te kunnen tasten, is het van belang om in te gaan op de redenen waarom deze mogelijkheid er nu juist (nog) niet is. Als redenen voor deze beperkte lijst van personen die tot aantasting over kunnen gaan worden wel aangevoerd de integriteit en rust binnen het gezin als beschermenswaardig belang 12, terwijl het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) redenen van rechtszekerheid en zekerheid van familiebanden noemt. 13 Daarbij wordt er van oudsher een groot maatschappelijk belang gehecht aan het huwelijk. De wet maakte een onderscheid tussen 10 Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, blz Mulders 2011/ Asser/de Boer 1* 2010, nr EHRM 29 juni 1999, appl. nr /95, Nylund t. Finland. 8

9 wettige en onwettige kinderen, waarbij aan de onwettige kinderen een veel nadeligere rechtspositie toekwam. 14 Daarbij was het moeilijk aan te tonen dát een man de vader van een kind was, nu DNA-testen nog niet bestonden. Het uitgangspunt van de fictie van vaderschap lag dan ook in het belang van het kind. Door te trouwen werd de man vader van alle tijdens zijn huwelijk geboren kinderen en kon hij zich niet aan zijn verantwoordelijkheden onttrekken. Vandaag de dag rust er in beginsel geen stigma meer op kinderen geboren buiten huwelijk. 15 De samenleving is sterk veranderd en ongehuwd samenleven is allang geen uitzondering meer. Daarbij komt dat het tegenwoordig eenvoudig mogelijk is via DNAonderzoek vast te stellen wie de biologische vader van het betreffende kind is. 16 Is het gezien deze maatschappelijke veranderingen nog wel nodig een dermate sterke bescherming toe te kennen aan het door huwelijk ontstane vaderschap? Dat er veranderingen gaande zijn binnen de maatschappij ten aanzien van samenlevingsvormen en het huwelijk werd ook erkend tijdens de parlementaire behandeling van het Wetsvoorstel tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie. 17 In de behandeling van dit wetsvoorstel werd benadrukt dat er meer aansluiting wordt gezocht bij de natuurlijke afstamming. De wetgever heeft echter niet zover willen gaan de verwekker de mogelijkheid toe te kennen de presumptie van vaderschap te kunnen aantasten. De bescherming van het huwelijk lijkt toch voor te gaan. De onaantastbaarheid van het door huwelijk ontstane vaderschap door derden lijkt dan ook niet geheel in overeenstemming met het doel dat de wetgever voor ogen had. 3. Vernietiging van de erkenning Uit cijfers van het CBS blijkt dat in 2012 vier op de tien kinderen buiten huwelijk geboren werden. 18 In totaal werden er kinderen geboren, waarvan buiten huwelijk. Al deze kinderen dienen erkend te worden door een man om in een familierechtelijke afstammingsrelatie met hem te komen te staan. Wettelijk gezien komt het recht om het vaderschap van de erkenner te betwisten evenals bij de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap - alleen toe aan de juridische vader, de juridische moeder en het kind zelf. 19 In tegenstelling tot het door huwelijk ontstane vaderschap, is in de rechtspraak onder omstandigheden aangenomen dat de verwekker het juridisch vaderschap ontstaan door erkenning wél aan kan tasten. De Hoge Raad leidde uit artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) 20 af, dat een verwekker het recht toekomt om een beroep te doen op nietigheid van een 14 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Binnen zeer gelovige kringen wellicht nog wel maar in het algemeen maatschappelijk verkeer valt te stellen dat dit stigma zo goed als verdwenen is. 16 Schwenzer 2006, p Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 6, p CBS, Bevolking en bevolkingsontwikkeling; per maand, kwartaal en jaar, Willen erkenner of moeder over kunnen gaan tot vernietiging van de erkenning, dan moeten zij kunnen aantonen dat zij erkend hebben (c.q. toestemming hebben gegeven tot erkenning) onder invloed van bedreiging, dwaling bedrog of, tijdens zijn/haar minderjarigheid, of door misbruik van omstandigheden daartoe zijn bewogen (zie artikel 1:205 lid 1 sub b en c BW). 20 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome 4 november 1950, Trb. 1951,

10 gedane erkenning. De grondslag voor dit beroep op nietigheid is het leerstuk van misbruik van bevoegdheid. 21 Het is niet mogelijk geacht voor de verwekker om een beroep te doen op dit leerstuk in het kader van het door huwelijk ontstane vaderschap. De getrouwde man vader van rechtswege lijkt zo bezien een sterkere rechtspositie toe te komen dan een man die via de weg van erkenning juridisch ouder is geworden. Zou een analoge toepassing van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid hier een mogelijkheid bieden voor de verwekker? Daarbij komt, dat als argumenten voor de onmogelijkheid tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap van de verwekker genoemd worden: de integriteit en rust binnen het gezin als beschermenswaardig belang, 22 en redenen van rechtszekerheid en zekerheid van familiebanden. 23 Kunnen deze belangen ook niet spelen bij een erkenning? Komt dit ongehuwde gezin dan geen even grote bescherming toe? 4. Het recht op afstammingsvoorlichting Het kind heeft de wettelijke mogelijkheid het door huwelijk ontstane vaderschap te kunnen ontkennen. Het kind zal eerst moeten zijn ingelicht omtrent zijn afstammingsstatus, alvorens hij gebruik kan maken van deze mogelijkheid. Artikel 7 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) 24 lijkt een redelijk absoluut recht op afstammingsvoorlichting te behelzen. 25 Ingevolge dit artikel heeft een kind vanaf zijn geboorte het recht zijn of haar ouders te kennen én door hen te worden verzorgd. Geldt dit laatste alleen voor de juridische ouders, of tevens de biologische? Hoe gaat de rechtspraak om met deze bepaling en is deze bepaling verenigbaar met de onaantastbaarheid van de fictie van vaderschap? Artikel 3 IVRK stelt daarnaast, dat het belang van het kind bij alle maatregelen betreffende kinderen de eerste overweging moet zijn. Is deze onmogelijkheid tot aantasting van de fictie van vaderschap wel (altijd) in het belang van het kind? Bezien vanuit het recht op afstammingsvoorlichting - en het recht om in een familierechtelijke relatie tot zijn verwekker te komen te staan - is dit mijns inziens niet zo snel te concluderen. 5. Family life en het EVRM Welke rol speelt artikel 8 EVRM in dit vraagstuk? Deze bepaling werkt door in elk aspect van ons personen- en familierecht. Komt het gezinsleven van gehuwden een dusdanige bescherming toe o.g.v. dit artikel dat een verwekker hier geen inbreuk op moet kunnen maken? Of komt de band tussen verwekker en kind met een beroep op family life ook - of misschien zelf meer - bescherming toe? Kern van de uitspraken van het EHRM is steeds dat de verwekker niet een zodanig recht op family life toekomt dat hem een onbeperkt recht toekomt tot het aantasten van door huwelijk ontstaan juridisch vaderschap. Het EHRM leek kinderen ook geen absoluut recht op afstammingsvoorlichting toe te willen kennen. 26 Dit neemt niet weg dat het EHRM 21 Het leerstuk misbruik van bevoegdheid staat geregeld in artikel 3:13 BW. 22 Asser/de Boer 1* 2010, nr EHRM 29 juni 1999, appl. nr /95, Nylund t. Finland. 24 Verdrag inzake de rechten van het kind, New York 20 november 1989, Trb. 1990, De zinsnede voor zover mogelijk uit dit artikel lijkt geen uitzondering toe te willen kennen aan de ouder die zijn kind niet wenst voor te lichten. Het is voor deze ouder immers wel mogelijk informatie te verschaffen. 26 Zie o.a. EHRM 13 februari 2003, appl. nr /98, Odievre t. Frankrijk; EHRM 13 juli 2006, appl. nr /00, Jäggi t. Zwitserland. 10

11 ruimte laat voor belangenafweging. Onder welke omstandigheden kan een beroep op artikel 8 EVRM door de verwekker slagen? 6. Onderzoeksmethoden Ter beantwoording van mijn deelvragen zal ik mij verdiepen in de wettelijke regelingen omtrent mijn onderzoeksonderwerp. Hierbij zal ik zowel kijken naar de Nederlandse wetgeving als naar internationale verdragen alsmede de wetsgeschiedenis. Vervolgens zal ik mij richten op de praktische uitleg van de wettelijke regeling en jurisprudentieonderzoek verrichten. Hoe gaan rechters, zowel nationaal als internationaal, om met de wettelijke bepalingen omtrent de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap? Tenslotte zal ik literatuuronderzoek verrichten en bezien hoe er vanuit de literatuur tegen dit onderwerp wordt aangekeken. 7. Relevantie onderzoek Maatschappelijke relevantie: het is niet te ontkennen dat er zich momenteel in Nederland verwekkers bevinden die met het probleem kampen dat zij niet de mogelijkheid hebben het door huwelijk ontstane vaderschap te kunnen ontkennen. Hoeveel dit er zijn is niet te zeggen. Voor deze verwekkers - die juridisch vader wensen te worden van hun biologische kind - biedt de wet weinig mogelijkheden. Ook vanuit het belang van het kind is het goed dat er gekeken wordt naar de wenselijkheid van aanpassing van de huidige regeling. Ingevolge artikel 3 IVRK dient het belang van het kind altijd een eerste overweging te zijn. Momenteel lijkt er vanuit te zijn gegaan dat de huidige presumptie van vaderschap en de onmogelijkheid voor verwekkers om deze aan te tasten altijd in het belang van het kind is. Hier zijn vraagtekens bij te plaatsen. Is er in het belang van het kind juist niet een belangenafweging naar individuele omstandigheden gewenst? Moet er geen mogelijkheid komen tot toetsing middels de rechter? Wetenschappelijke relevantie: wetenschappelijk gezien zijn er vraagtekens te plaatsen bij de huidige regeling. Zo lijkt het recht van het kind opgevoed te worden door de eigen ouders 27 haaks te staan op de onmogelijkheid tot aantasting van de presumptie van vaderschap. Daarnaast lijkt een dergelijke onaantastbaarheid voor buitenstaanders tevens gevolgen met zich mee te brengen voor het recht op afstammingsvoorlichting van het kind. Ook lijkt er een ongelijkheid te bestaan tussen de behandeling van de vader door erkenning en de vader door huwelijk. Is een dergelijke ongelijkheid nog wel te rechtvaardigen, nu steeds meer kinderen buiten huwelijk geboren worden? Waarom zou het gehuwde gezin zo bezien meer bescherming toekomen dan het ongehuwde gezin? Ten slotte heeft het EHRM in enkele recente uitspraken erkend dat een beroep op private life 28 mogelijk moet zijn voor de verwekker. 29 Voor de Hoge Raad is hier echter nog geen beroep op gedaan. Hoe zullen deze uitspraken doorwerken in het Nederlandse recht? Op al deze vragen hoop ik in te kunnen gaan en zo bij te kunnen dragen aan de wetenschappelijke discussie. 27 Zie artikel 7 IVRK. 28 Tevens weergegeven in artikel 8 EVRM. 29 EHRM 21 december 2010, appl. nr /07, Anayo t. Duitsland; EHRM 15 september 2011, appl. nr /07, Schneider t. Duitsland. 11

12 Hoofdstuk 1: Juridisch vaderschap 1.1. Inleiding Artikel 1:199 Burgerlijk Wetboek luidt: Vader van een kind is de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt; b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind; c. die het kind heeft erkend; d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd. Artikel 1:199 BW onderscheidt vijf manieren om juridisch vader van een kind te worden. Voor een kind geboren binnen het huwelijk geldt een automatische familierechtelijke betrekking met de man met wie zijn moeder getrouwd was ten tijde van zijn geboorte. De echtgenoot is juridisch vader van rechtswege. We spreken ook wel van een fictie van vaderschap of een presumptie van vaderschap. De wet gaat er vanuit dat de man met wie de moeder gehuwd is, ook biologisch de vader van het kind is. Dit hoeft echter geenszins het geval te zijn. Misschien was de man wel onvruchtbaar en is er voor inseminatie met donorzaad gekozen. Misschien heerst er wel een erfelijke ziekte in de man zijn familie, en hebben de ouders besloten dat zij het risico niet wilden nemen dat het kind dit ook zou krijgen. Of misschien is de vrouw wel vreemdgegaan en hierdoor zwanger geworden van een andere man. De mogelijkheden zijn eindeloos. Het feit dat deze juridische vader van rechtswege niet ook biologisch de vader van het kind is, zal vooral dan problematisch zijn, indien de biologische vader zelf een rol wenst te spelen in het leven van zijn (biologische) kind Het belang van de verwekker om over te kunnen gaan tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap Waarom is het nu van belang voor de verwekker om het door huwelijk ontstane vaderschap aan te kunnen tasten? Naar de wet kan een kind maar twee juridische ouders hebben. Zolang het vaderschap derhalve niet is ontkend, kan de verwekker niet zelf juridisch ouder over het kind worden. Hierin ligt dus ook het belang om het door huwelijk ontstane vaderschap aan te kunnen tasten. Zodra het vaderschap wel ontkend is - en het kind dus nog maar één juridische ouder heeft - kan de verwekker in beginsel het kind erkennen en zo juridisch vader worden. Om het kind te kunnen erkennen heeft de verwekker in beginsel nog wel toestemming van de 30 Mulders 2011, p

13 moeder nodig. 31 Het is natuurlijk denkbaar dat moeder er helemaal niet zo blij mee is dat het door huwelijk ontstane vaderschap van haar echtgenoot is ontkend. Er is dan een gerede kans dat moeder deze toestemming niet zal verlenen. Dit zou de relatie tussen haar en haar echtgenoot kunnen schaden en het was hen er nu net aan gelegen de verwekker buiten het leven van het kind te houden. Dan rest de verwekker de mogelijkheid de rechtbank te verzoeken om vervangende toestemming tot erkenning Vervangende toestemming De toestemming die de moeder had moeten geven om het kind te kunnen erkennen, kan worden vervangen door die van de rechter. Dit staat geregeld in artikel 1:204 lid 3 BW. Het uitgangspunt hierbij is dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. 32 De rechter gaat alvorens hij de vervangende toestemming verleent - allereerst na of de verzoeker ook daadwerkelijk de verwekker is van het kind. Een DNA-test is hier de aangewezen weg. Het is wel vereist dat moeder meewerkt aan het DNA-onderzoek. Als wettelijk vertegenwoordiger van het kind dient zij hiertoe haar toestemming te geven. Doet zij dit niet, dan mag de rechter daaraan de conclusie verbinden dat de man de verwekker van het kind is. 33 Daarnaast zal de rechter een afweging maken van de belangen van alle betrokkenen. De rechter zal het belang van de verwekker bij erkenning moeten afwegen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. 34 De rechter toetst of de erkenning de belangen die de moeder heeft bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zelf niet schaadt. 35 Dit wordt echter niet snel aangenomen. 36 In het eerste geval kan gedacht worden aan de situatie waarin de onderlinge verhouding tussen de verwekker en de moeder ronduit slecht te noemen is. Indien de verwekker de erkenning slechts inzet als instrument om een doorbraak in die persoonlijke verhouding te forceren, kan geoordeeld worden dat het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind zwaarder weegt. 37 Er zal een belangenafweging plaatsvinden waarbij het belang van het kind van doorslaggevende betekenis zal zijn. 38 Hierbij wordt ook gekeken naar de rol die de verwekker tot dusver in het leven van het kind heeft gespeeld. Hoe meer de verwekker voor het kind gezorgd heeft, des te meer belang heeft deze erbij erkend te worden. 39 Over het algemeen zullen de persoonlijke emoties van de moeder niet van doorslaggevende betekenis zijn. Woede, liefdesverdriet of frustratie jegens de verwekker is onvoldoende. Wel is voor te stellen dat de heftige emoties aan moeders zijde negatieve gevolgen met zich mee 31 Zie artikel 1:204 BW. 32 Broekhuijsen-Molenaar Zie o.a. HR 18 november 2005, LJN AT HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571; HR 12 november 2004, NJ 2005, Zie artikel 1:204 lid 3 Burgerlijk Wetboek; Hof Den Haag 23 januari 2008, LJN BC Zie o.a. HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571; Henstra 2002, p Vlaardingerbroek 2013; Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, p Vergelijk artikel 3 IVRK. 39 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p. 11; Kamerstukken II 1996/97, , nr. 6, p. 21; HR 13 april 2001, NJ 2001,

14 kunnen brengen voor het kind. 40 Onder omstandigheden kan dit een grond zijn om vervangende toestemming te weigeren omdat het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind zwaarder weegt. Van schade aan de belangen van het kind is volgens de Hoge Raad slechts sprake indien er door de erkenning voor het kind reële risico s zouden ontstaan dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. 41 Nogmaals, wil de verwekker een beroep kunnen doen op deze optie om vervangende toestemming te verzoeken, dan moet eerst het door huwelijk ontstane vaderschap zijn ontkend Verschillende vormen van vaderschap Vaderfiguren zijn er in alle soorten en maten. In de literatuur wordt daarom ook wel een onderscheid gemaakt tussen de juridische, de biologische en de sociale vader. Vaak vallen de juridische, biologische en sociale vaderrol samen in één persoon. De juridische vader zal dit vaak ook biologisch zijn en zich zelf bezig houden met de opvoeding van zijn kind. Het is echter ook mogelijk dat deze drie vormen van vaderschap niet samenvallen in één persoon. De juridische vader hoeft niet biologisch verwant te zijn aan zijn kind. En een sociale vader (zoals de nieuwe vriend van moeder, die feitelijk het kind opvoedt) is wellicht geen juridisch vader. De wet kent rechten en plichten toe al naar gelang een man gezien kan worden als sociale, juridische dan wel biologische vader. Aan het juridisch vaderschap zijn verreweg de meest verstrekkende gevolgen verbonden. Wanneer in de wet gesproken wordt van de vader, of de ouders wordt in vrijwel alle gevallen gedoeld op de juridische vader (c.q. ouders). 42 Ook zijn er bijzondere bepalingen te vinden gericht op de biologische of sociale vader. Zo geldt voor de verwekker als biologische vader - een onderhoudsplicht. 43 Ook voor de stiefvader (vaak als sociaal vader aan te merken) geldt een onderhoudsplicht Het belang van juridisch ouderschap Wanneer een man juridisch ouder wordt, ontstaan er familierechtelijke betrekkingen tussen de vader, zijn bloedverwanten en het kind krachtens artikel 1:197 BW. Aan het zijn van juridisch vader zijn verscheidene (verstrekkende) juridische gevolgen verbonden Gezag Titel 14 van Boek 1 BW draagt als titel: Het gezag over minderjarige kinderen. 45 Wat onder 40 Vlaardingerbroek HR 9 november 2007, LJN BB3765; HR 9 november 2007, LJN BB3775; Hof Den Bosch, 9 februari 2005, FJR 2005, Een uitzondering hierop is bijvoorbeeld art. 1:227 lid 3 BW: ook de verwekker die niet erkend heeft is belanghebbende bij een adoptieprocedure, evenals de donor met family life: HR 21 april 2006, LJN AU Zie artikel 1:394 BW. in deze bepaling staat expliciet vermeldt dat het de verwekker betreft dan wel de instemmende levensgezel en niet de biologische vader. Voor een donor geldt een dergelijke onderhoudsverplichting derhalve niet. 44 Artikel 1:395 BW. 45 Wet van 6 april 1995, Stb. 1995,

15 gezag wordt verstaan staat omschreven in artikel 1:245 lid 4 BW: Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte. 46 Hiertegenover stelt artikel 1:247 BW een verplichting tot verzorging en opvoeding. Volgens Vlaardingerbroek houdt ouderlijk gezag dan ook enerzijds een vrijwel absolute zeggenschap in over het vermogen en de persoon van hun minderjarige kind en anderzijds een verplichting tot verzorging en opvoeding. 47 Elke minderjarige staat onder gezag van een meerderjarige. 48 Het ouderlijk gezag kan toekomen aan beide ouders, een ouder alleen of een ouder tezamen met een niet-ouder. 49 Wordt het gezag gedragen door een of twee niet-ouders, dan spreken we van voogdij. Als ouder met gezag heeft men inspraak in beslissingen die genomen moeten worden omtrent het kind. Denk hierbij aan beslissingen die genomen moeten worden omtrent schoolkeuze of de uitvoering van medische behandelingen. Indien een kind geboren wordt binnen een huwelijk, dan wordt de man waarmee de moeder ten tijde van de geboorte van het kind gehuwd - zoals wij gezien hebben - automatisch juridisch vader over het kind. Daarnaast verkrijgt deze gehuwde man ingevolge artikel 1:251 BW tevens van rechtswege (mede) het ouderlijk gezag. Voor de man die vader wordt middels erkenning geldt een mogelijkheid tot verkrijging van het gezamenlijk ouderlijk gezag op gezamenlijk verzoek via een aantekening in het gezagsregister. Dit staat geregeld in artikel 1:252 BW. Van belang is verder dat een juridisch vader volgens artikel 1:253c lid 1 BW te allen tijde om het gezamenlijk dan wel eenhoofdig gezag kan verzoeken. Vraagt een juridisch vader om gezamenlijk gezag, dan wordt dit verzoek slechts afgewezen indien een van de limitatief genoemde gronden van artikel 1:253c lid 2 sub a en b BW aan de orde is. Deze uitzonderingen worden niet snel aangenomen. Is er niet in het gezag voorzien bijvoorbeeld omdat de moeder uit het gezag is ontzet/ontheven of te jong is het gezag over haar kind te mogen dragen dan vindt afwijzing volgens artikel 1:253c lid 4 BW slechts plaats indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. Hoe anders is dit alles voor een niet-juridisch ouder. De niet-juridische vader kan geen eenzijdig verzoek indienen om het (mede)gezag. Slechts in combinatie met een verzoek om vervangende toestemming tot erkenning, zijn er mogelijkheden. Maar ook in dit kader zal hij derhalve eerst juridisch vader moeten zien te worden. Ook een gezamenlijk verzoek met de moeder zal niet zonder meer mogelijk zijn, nu de wet als specifiek vereiste stelt dat slechts de juridische ouders hierom kunnen verzoeken Er wordt nadere invulling aan deze bepaling gegeven onder andere in de artikelen 1:247 (t.a.v. de persoon van de minderjarige) en artikel 1:253i (t.a.v. het bewind). 47 Forder & Verbeke 2005, punt 36, p Artikel 1:245 lid 1 BW; P. Vlaardingerbroek e.a. 2011, p In dit laatste geval spreken we van gezamenlijk gezag i.p.v. gezamenlijk ouderlijk gezag; P. Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Art. 1:252 BW. 15

16 Via de weg van artikel 1:253t lid 1 BW is het onder omstandigheden mogelijk voor een nietouder om samen met een ouder (in casu: de moeder) het gezag gezamenlijk te verzoeken. Deze mogelijkheid wordt echter beperkt indien er een juridische vader in het spel is (zie artikel 1:253t lid 2 BW). In dat geval moet het én gaan om een gezamenlijk verzoek en moeten ouder en nietouder het kind gedurende een bepaalde tijd gezamenlijk hebben opgevoed. Hier wordt dus belang gehecht aan de relatie tussen moeder en verwekker onderling Omgang, informatie en consultatie Artikel 1:377a BW stelt: Het kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind. De juridische ouder heeft dus zonder meer het recht op én de verplichting tot omgang met zijn kind. De verwekker kan onder omstandigheden vallen onder degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Onder deze nauwe persoonlijke betrekking wordt volgens de Hoge Raad verstaan: [ ]een band tussen hem en het kind die kan worden aangemerkt als family life in de zin van artikel 8 EVRM. 51 Aanknoping dient dus te worden gezocht bij dit artikel 8 EVRM. 52 De Hoge Raad heeft in 1989 reeds uitgemaakt dat louter biologisch verwantschap niet voldoende is om een nauwe persoonlijke betrekking aan te nemen. 53 Ook het EHRM heeft dit later bevestigd. 54 In 1998 verklaarde de Hoge Raad een louter biologische vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot omgang. 55 Toen de zaak echter voor het EHRM kwam, oordeelde deze dat deze beslissing tot niet-ontvankelijkheid van de Hoge Raad een schending van artikel 8 EVRM opleverde. 56 De Hoge Raad stelde volgens het EHRM kort gezegd te hoge eisen voor het aannemen van family life. 57 Hoewel louter een bloedband onvoldoende is, worden er geen al te hoge eisen gesteld aan de bijkomende omstandigheden op grond waarvan een nauwe persoonlijke betrekking kan zijn ontstaan. Uit het arrest van het EHRM kan worden afgeleid dat de bijkomende omstandigheden kunnen voortvloeien uit de relatie tussen vader en de moeder voor de geboorte van het kind, de omstandigheden na diens geboorte dan wel in een combinatie van omstandigheden voor en na de geboorte HR 5 juni 1998, NJ 1999, 129, r.o Memorie van Toelichting, Wetsvoorstel , p HR 10 november 1989, NJ 1990, 628; HR 5 juni 1998, NJ 1999, 129. Zie ook EHRM 24 april 1996, NJ 1997, 539, Boughanemi t. Frankrijk. 54 EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667, Lebbink t. Nederland. 55 HR 5 juni 1998, NJ 1999, EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667 Lebbink t. Nederland. 57 De Bruijn-Lückers Zie ook Wortmann

17 Een onredelijke uitwerking van dit uitgangspunt kan wel zijn dat het een verwekker moeilijk kan worden gemaakt een beroep te doen op een nauwe persoonlijke betrekking. 59 Het is immers redelijk makkelijk voor moeder om de verwekker weg te houden bij haar kind en zo elke mogelijkheid voor het ontstaan van family life te voorkomen. Het EHRM lijkt echter in een aantal recente arresten 60 een wat genuanceerdere weg te zijn ingeslagen. Hierop kom ik in hoofdstuk 5 uitgebreider terug. Het recht op informatie en consultatie is weergegeven in de artikelen 1:377b en 1:377c BW. De met het gezag belaste ouder is verplicht de niet met het gezag belaste ouder te informeren en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden. Nu de wet alleen over ouders spreekt lijkt dit niet te gelden voor de derde met een nauwe persoonlijke betrekking ofwel de biologische ouder. Echter, over de rug van artikel 8 EVRM komt het informatierecht ook toe aan diegenen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan Onderhoudsplicht De juridische ouders van een kind zijn altijd onderhoudsplichtig ingevolge artikel 1:392 BW. Hiervoor maakt het niet uit waar het kind feitelijk woont of wie het gezag heeft, dan wel hebben. De verwekker neemt hier een uitzonderingspositie in. Ook hij kan onderhoudsplichtig zijn, zolang het kind niet een andere man als juridische vader heeft. Deze verplichting zoals neergelegd in artikel 1:394 BW geldt ook voor de instemmende levensgezel. Onder instemmende levensgezel wordt verstaan de man die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. 61 Indien het kind geboren wordt binnen huwelijk heeft hij van rechtswege twee juridische ouders en komt men in beginsel aan deze bepaling niet toe. Een uitzondering op het feit dat de verwekker slechts onderhoudsplichtig is zolang het kind geen juridische vader heeft, is te vinden in HR 26 april 1996, NJ 1997, 119. In deze zaak werd de hoofdregel doorbreken met een beroep op artikel 8 EVRM. Dit is mogelijk indien tussen het kind en zijn biologische vader family life bestaat - dan wel heeft bestaan - en met name in het geval dat de wettige vader: niet in staat is om in het levensonderhoud van het kind te voorzien of dat zulks op andere grond niet in rechte kan worden afgedwongen dan wel dat van de moeder redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij hem ter zake aanspreekt. Ook in 2011 nam de Hoge Raad wederom aan dat het mogelijk is dat de verwekker, naast de juridische vader, onderhoudsplichtig is. 62 In deze zaak werd een vrouw gedurende haar minderjarigheid stelselmatig misbruikt door haar stiefvader, waardoor zij twee kinderen van 59 Asser/ de Boer 1* 2010, nrs en 1021a. 60 EHRM 21 december 2010, appl. nr /07, Anayo t. Duitsland; EHRM 15 september 2011, appl. nr /07, Schneider t. Duitsland. 61 Denk aan de (onvruchtbare) partner van moeder die heeft ingestemd met het gebruik van donorzaad voor inseminatie. 62 HR 18 februari 2011, LJN BO

18 hem kreeg. Nadat zij haar ouderlijk huis ontvlucht had zijn deze kinderen erkend door haar vriend (nu echtgenoot). De Hoge Raad overwoog ook hier dat de hoofdregel is dat een kind: [ ] slechts jegens zijn wettige ouders aanspraak heeft op voorziening in de kosten van zijn verzorging en opvoeding. Deze hoofdregel kan echter worden doorbroken: [ ] voorzover art. 8 EVRM zulks eist omdat het in zoverre een positieve verplichting oplegt om het kind een aanspraak op levensonderhoud jegens zijn biologische vader toe te kennen. Er kan dus zowel op de juridische als op de biologische vader (verwekker) een onderhoudsverplichting rusten. Maar ook de sociale ouder kan een dergelijke verplichting toekomen. Zo is ook de niet-ouder met gezag denk aan de (nieuwe) partner van moeder onderhoudsplichtig (zie de artikelen 1:253t/sa en 1:253w BW). Ook de stiefouder, zelfs zonder gezag, heeft een onderhoudsplicht (artikel 1:395, 1:395a lid 2 en 1:404 lid 2 BW.) Erfrecht Een volgend punt waarbij juridisch vaderschap een grote rol speelt ligt in het erfrecht. 63 Hier ligt het belang meestal aan de zijde van het kind, die over het algemeen langer zal leven dan zijn ouders. Onderscheid kan gemaakt worden tussen de situatie waarin de erflater een uiterste wilsbeschikking heeft en de situatie waarbij hier geen sprake van is. Is er geen wilsbeschikking, dan erven de juridische kinderen van de erflater bij versterf van hem (artikel 4:10 lid 1 sub a en lid 3 BW). Omgekeerd erven ook de juridische ouders van hun kind mocht deze eerder sterven (artikel 4:10 lid 1 onder b BW). 64 Mocht er een uiterste wilsbeschikking zijn waarin de juridische kinderen van de erflater worden uitgesloten als erfgenaam, dan nog hebben juridische kinderen altijd recht op hun zogenoemde legitieme portie in de nalatenschap (artikel 4:63 en 4:64 BW). Omgekeerd geldt hier niet hetzelfde; in 1996 is de legitieme portie van juridische ouders in de nalatenschap van hun kinderen afgeschaft. 65 Het kind erft niet bij versterf van zijn verwekker. 66 Wel kan het kind op grond van artikel 4:35 lid 1 BW aanspraak maken op een som ineens voor zover deze nodig is voor zijn levensonderhoud en studie tot het bereiken van de leeftijd van een en twintig jaren. Een aanspraak hierop is alleen mogelijk, indien zijn verwekker onderhoudsplichtig ingevolge artikel 1:394 BW was. 67 De verwekker kan niet in zijn testament bepalen dat dit bedrag het kind niet toekomt. Het betreft hier een dwingend recht. 68 Deze bepaling is een voortzetting van de onderhoudsplicht die een 63 Het erfrecht staat geregeld in Boek 4 BW. 64 Van Mourik & Nuytinck 2009, p Wet van 16 november 1995, Stb. 561, tot afschaffing van de legitieme portie van de ascendenten. 66 Van Mourik & Nuytinck 2009, p Kremer 2010, artikel 35 Boek 4 BW, aant De aanspraak op de som ineens is opgenomen in afdeling onder de zogenaamde andere wettelijke 18

19 verwekker heeft jegens zijn biologische kind in artikel 1:394 BW Naamrecht Het Nederlandse naamrecht en dan specifiek die van de geslachtsnaam (familienaam) - is uitvoerig geregeld in artikel 1:5 BW. De kern van de regeling is dat een kind slechts de achternaam van een van zijn juridische ouders kan dragen. Bij uitzondering ligt dit anders. Dit is het geval in het kader van gezagswijziging. Zo is het mogelijk dat de moeder en haar nieuwe partner die gezamenlijk het gezag over het kind verkrijgen in het kader hiervan verzoeken om een geslachtsnaamwijziging. Dit is ook mogelijk in het kader van een verzoek tot gezamenlijke voogdij (zie artikel 1:253t lid 5 BW en 1:282 lid 7 BW). Zo kan de geslachtsnaam worden gewijzigd in die van de sociale ouder. Met deze mogelijkheid wordt terughoudend omgegaan. 70 Zo moet het kind van 12 jaar of ouder met de wijziging instemmen (zie artikel 1:253t lid 5 sub a BW en 1:282 lid 7 sub a BW) en moet de wijziging in het belang van het kind worden geacht (zie artikel 1:253t lid 5 sub c BW en 1:282 lid 7 sub c BW). In het kader van dit laatste element worden onder andere de leeftijd van het kind, het feit dat hij zijn hele leven al dezelfde naam draagt, en het belang van het kind om zich te kunnen identificeren met zijn biologische vader (of moeder) afgewogen tegen het belang van gezinseenheid Nationaliteitsrecht Het Nederlandse nationaliteitrecht heeft zijn regeling gevonden in de Rijkswet op het Nederlanderschap (Rwn). 72 Artikel 3 lid 1 RwN stelt dat Nederlander is, het kind waarvan ten tijde van zijn geboorte de vader of de moeder Nederlander is. In de RwN zelf staat omschreven wat er voor deze wet onder moeder en vader verstaan moet worden en wijkt derhalve af van het BW. Moeder in de zin van de RwN is de vrouw die het kind ter wereld heeft gebracht, en vader is de man tot wie het kind - anders dan door adoptie - in de eerste graad in opgaande lijn in familierechtelijke betrekking staat (artikel 1 lid 1, aanhef en onder c en d, RwN). 73 Ik wil hier niet uitgebreid op de regeling van de RwN ingaan. Opvallend is echter dat er een systeem is ontwikkeld om zogenaamde schijnerkenningen tegen te gaan. Tot 1 april 2003 werd het Nederlanderschap bij erkenning van rechtswege verkregen. De nu geldende regeling is ingevoerd op 1 maart 2009 en weergegeven in artikel 4 leden 2 t/m 6 RwN. Volgens deze regeling wordt een kind Nederlander indien hij binnen zeven jaren na zijn geboorte erkend wordt. Wordt een kind echter na zijn zevende verjaardag erkend, dan moet binnen een jaar het biologisch vaderschap aangetoond worden wil het kind de Nederlandse nationaliteit kunnen rechten, die allen van dwingend recht zijn (zie artikel 4:41). 69 Dat het een voortzetting hiervan is blijkt ook uit Kremer 2010, artikel 35 Boek 4 BW, aant. 4: Zij is een verlengstuk van de aanspraak die het kind jegens de ouder tijdens diens leven heeft en is aan dezelfde wet onderworpen die op deze aanspraak van toepassing is. 70 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 198, r.o HR 24 januari 2003, NJ 2003, Rijkswet van 19 december 1984, Stb. 628, in werking getreden op 1 januari 1985, houdende vaststelling van nieuwe, algemene bepalingen omtrent het Nederlanderschap ter vervanging van de Wet van 12 december 1892, Stb. 268, op het Nederlanderschap en het ingezetenschap. 73 Van Mourik & Nuytinck 2009, p

20 verkrijgen. Hier zien wij dus dat er ineens een soort facet van waarheidsvinding aan de erkenning wordt toegevoegd. Om schijnerkenningen te voorkomen, wordt er wat betreft het nationaliteitsrecht waarde gehecht aan de biologische werkelijkheid Conclusie De verwekker van een kind is biologisch gezien diens vader. Juridisch gezien liggen de zaken ingewikkelder. De wet onderscheidt vijf manieren waarop een man juridisch vader kan worden. Kort gezegd kan de verwekker juridisch vader worden door gehuwd te zijn met de moeder van het kind ten tijde van diens geboorte, indien hij is overleden binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind en gehuwd was met de moeder, door erkenning, door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap of door adoptie. Is er geen sprake van een van deze omstandigheden, dan is de verwekker juridisch gezien niet de vader van het kind. Ondanks dat hij niet de status van juridische vader heeft, rust er toch een onderhoudsplicht op de verwekker op grond van artikel 1:394 BW indien het kind geen juridische vader heeft. De Hoge Raad heeft aangenomen dat deze onderhoudsplicht ook kan gelden indien het kind wel een juridische vader heeft, met een beroep op artikel 8 EVRM. 74 Een verwekker zonder family life heeft geen recht op omgang met het kind. Ook heeft hij geen recht op informatie en consultatie over het kind. Het kan erg moeilijk (of zelfs onmogelijk) zijn voor een verwekker om family life te creëren met zijn biologische kind, indien diens juridische ouders omgang onmogelijk maken. Mocht verwekker of kind komen te overlijden, dan hebben zij indien er geen testament is die anders bepaald - erfrechtelijk gezien geen rechten ten opzichte van elkanders nalatenschap. Een uitzondering geldt indien er een onderhoudsplicht voor de verwekker gold op grond van artikel 1:394 BW. In dat geval kan het kind aanspraak maken op een som ineens. De onderhoudsplicht van de verwekker wordt zo als het ware voortgezet na diens dood. In de kern houdt het Nederlandse naamrecht (als geregeld in artikel 1:5 BW) in dat het kind slechts de achternaam van een van zijn juridische ouders kan dragen. Bij uitzondering ligt dit anders. Bijvoorbeeld in het kader van een gezagswijziging. Tenslotte kan een juridisch vader om het (gezamenlijk) ouderlijk gezag verzoeken. Een verwekker die niet tevens juridisch vader is kan dit niet. Artikel 1:253t BW biedt de enige mogelijkheid voor een niet-juridisch ouder om gezamenlijk met een juridisch ouder om het gezag te verzoeken. De verwekker is hier onder andere afhankelijk van de medewerking van de moeder van het kind. Slechts door het juridische vaderschap aan te kunnen tasten, kan de verwekker de rechter om vervangende toestemming vragen om het kind te erkennen om zo zelf juridisch vader te worden. Zoals we zojuist gezien hebben is het zijn van juridisch vader op tal van terreinen belangrijk. De onderwerpen die ik in dit hoofdstuk heb behandeld zijn geenszins uitputtend bedoeld. Op tal van andere terreinen is het zijn van juridisch ouder van doorslaggevende betekenis. Denk hierbij aan het recht als procesvertegenwoordiging op te treden voor het kind, van toestemming opdat de minderjarige kan huwen, het kunnen verzoeken om kinderbeschermingsmaatregelen, etc. 74 HR 26 april 1996, NJ 1997, 119; HR 18 februari 2011, LJN BO