Rechtsgevolgen van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap na overlijden van de man.

Transcriptie

1 Rechtsgevolgen van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap na overlijden van de man. Van rechtsonzekerheid naar rechtszekerheid voor de nabestaanden. Masterscriptie Nina Beekmans ANR

2 Rechtsgevolgen van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap na overlijden van de man. Van rechtsonzekerheid naar rechtszekerheid voor de nabestaanden. Masterscriptie Nina Beekmans ANR Universiteit van Tilburg Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid Afstudeerrichting: Accent Privaatrecht Sectie: Familie- en Jeugdrecht Studiejaar: Op 4 juli 2012 om 13:00 uur zal de scriptie verdedigd worden ten overstaan van de Examencommissie, bestaande uit prof. mr. P. Vlaardingerbroek en mr. R. de Jong 2 P a g i n a

3 Voorwoord Het is alweer ruim tien jaar geleden dat mijn interesse in het Nederlandse recht groeide. Ik besloot de opleiding tot administratief juridisch medewerker te volgen. Na een succesvolle afronding, was HBO-rechten de meest logische vervolgopleiding. Vier jaar later verliet ik het gebouw als bachelor of law. Ook de laatste stap heb ik genomen en voor u ligt de scriptie ter afronding van de master rechtsgeleerdheid. In de afgelopen jaren ben ik tot de ontdekking gekomen dat ik het privaatrecht en vooral het personen- en familierecht enorm leuk en interessant vind. Toen ik mezelf verdiepte in de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap viel het me op dat in de meeste handboeken slechts enkele, van de vele, rechtsgevolgen werden beschreven. Naast het antwoord op de onderzoeksvraag geeft mijn masterscriptie een overzicht van alle rechtsgevolgen die betrekking hebben op de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Het schrijven van mijn masterscriptie en het onderzoek dat ik daarvoor heb uitgevoerd vond ik enorm leerzaam en bovenal erg leuk. Het feit dat ik de vrijheid kreeg om zelfstandig een onderwerp uit te zoeken heeft hieraan bijgedragen. Het onderzoek is gericht op de nabestaanden, die door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap tegen rechtsonzekerheid kunnen aanlopen. Op deze plaats wil ik een aantal mensen bedanken die hebben bijgedragen aan de totstandkoming van deze scriptie. Allereerst wil ik graag mijn ouders en Louis bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun die zij hebben gegeven tijdens mijn studie en hun luisterend oor tijdens het schrijven van de scriptie. Daarnaast wil ik graag de heer prof. mr. Vlaardingerbroek bedanken voor zijn begeleiding en feedback tijdens het schrijfproces. Ook mevrouw mr. De Jong wil ik bedanken voor het plaatsnemen in de examencommissie. Ten slotte wil ik alle anderen die zich de afgelopen jaren geïnteresseerd hebben in de voortgang van mijn studie, hiervoor bedanken. Nina Beekmans Haarsteeg, 9 juni P a g i n a

4 Samenvatting Deze masterscriptie geeft antwoord op de volgende vraag: Op welke manier kan de rechtsonzekerheid voor nabestaanden bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap na overlijden worden beperkt of weggenomen? Om een antwoord op deze vraag te kunnen geven is gekeken naar de totstandkomingsgeschiedenis van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, het doel van de regeling en de rechtsgevolgen van de regeling. Bij de rechtsgevolgen is uitgebreid stilgestaan, ten eerste om de gevolgen duidelijk in beeld te brengen en ten tweede om de overeenkomsten en verschillen tussen de rechtsgevolgen van een gerechtelijke vaststelling voor en een gerechtelijke vaststelling na het overlijden van de man vast te stellen. Van alle behandelde rechtsgevolgen is rechtsonzekerheid vastgesteld bij het erfrecht. Als de man een uiterste wil heeft opgemaakt, dan ontstaat er recht op een legitieme portie. Het recht op de legitieme portie vervalt vijf jaar na het overlijden van de man, indien de legitimaris niet heeft verklaard dat hij zijn legitieme portie wenst te ontvangen. Als er sprake is van een uiterste wilsbeschikking dan is er voor de erfgenamen een beperkte rechtszekerheid, aangezien het kind tot maximaal vijf jaar na het overlijden zijn erfrechten kan uitoefenen. Die beperkte rechtszekerheid bestaat niet als er geen uiterste wil is gemaakt. In dat geval is geen termijn opgenomen in de wetgeving, waardoor de versterferfgenamen zolang de nalatenschap onverdeeld is geen rechtszekerheid verkrijgen. Er heeft een rechtsvergelijking plaatsgevonden met Suriname. In Suriname wordt een nieuw Burgerlijk Wetboek voorbereid en hierin wordt de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap opgenomen. Het verschil tussen het voorgestelde Nieuw Surinaams Burgerlijk Wetboek en de huidige Nederlandse regeling is dat in Suriname geen erfrecht wordt toegekend aan het kind als de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap na overlijden plaatsvindt. Een uitzondering wordt gemaakt als het verzoek tot de gerechtelijke vaststelling wordt ingediend binnen vijf jaren na de geboorte van het kind. Er heeft een toetsing plaatsgevonden tussen beide regelingen en hieruit is gebleken dat overname van de voorgestelde Surinaamse regeling in Nederland geen aanbeveling verdient. Er wordt een onrechtvaardig onderscheid gemaakt tussen kinderen. Daarnaast is er een tegenstrijdigheid tussen het doel en de uitvoering van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap vastgesteld. De vervaltermijn van vijf jaren die in de voorgestelde Surinaamse regeling is gebruikt, heeft geleid tot een oplossing voor de rechtsonzekerheid. De volgende regeling neemt de rechtsonzekerheid voor de nabestaanden weg, indien de nalatenschap na vijf jaren nog onverdeeld is. Indien de man is overleden voor het tijdstip waarop de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap plaatsvindt, dan werkt het erfrechtelijke gevolg niet verder terug dan tot vijf jaar vanaf de datum van deze beslissing. Voor het kind verandert in beginsel niets, omdat het recht om te erven blijft bestaan. Het kind dient binnen vijf jaren na overlijden melding te maken dat het aanspraak wil maken op de nalatenschap, omdat het anders vervalt. De termijn levert geen ongerechtvaardigd onderscheid op, want de termijn wordt al gebruikt bij erfrecht bij uiterste wilsbeschikking. De termijn is gelet op het bestaande erfrecht niet disproportioneel kort en het dient de rechtszekerheid. Tenslotte is het erfrecht niet grondwettelijk is vastgelegd. 4 P a g i n a

5 Lijst van afkortingen BW CTR EHRM EVRM Hof HR ipr IVBPR IVRK LJN NJ NSBW Rb. Stb. Trb. Burgerlijk Wetboek Centraal Testamentenregister Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Gerechtshof Hoge Raad Internationaal Privaatrecht Internationaal Verdrag inzake Burger- en Politieke rechten Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind Landelijk Jurisprudentie Nummer Nederlandse Jurisprudentie Nieuw Surinaams Burgerlijk Wetboek Rechtbank Staatsblad Tractatenblad 5 P a g i n a

6 Inhoudsopgave Voorwoord Samenvatting Lijst van afkortingen Hoofdstuk 1 Onderzoeksopzet p Inleiding p Probleemomschrijving p Nationale regelingen p Internationale regelingen p Afbakening p Onderzoeksvraag p Methode van onderzoek p Opbouw p. 15 Hoofdstuk 2 Ontstaansgeschiedenis en inhoud p Inleiding p Ontstaansgeschiedenis p Inhoud p Wetsvoorstel 1988 p Artikel 1:207 BW p Wijzigingen na de inwerkingtreding p Conclusie p. 20 Hoofdstuk 3 Rechtsgevolgen voor én na overlijden p Inleiding p Naamrecht p Vaststelling gedurende het leven van de man p Vaststelling vaderschap na overlijden van de man p Tussenconclusie p P a g i n a

7 3.3 Nationaliteit p Tussenconclusie p Gezag p Ouderlijk gezag p Verkrijging ouderlijk gezag door de vader p Verlies ouderlijk gezag p Tussenconclusie p Woonplaats p Omgang p Ouder en kind p Niet-ouder en kind p Kind en omgang p Tussenconclusie p Recht op informatie en consultatie p Levensonderhoud p Levensonderhoud na overlijden p Tussenconclusie p Erfrecht p Bestaanseis p Versterferfrecht p Erfopvolging bij uiterste wilsbeschikking p Afwikkeling van het erfrecht p Tussenconclusie p Overige rechtsgevolgen p. 37 Hoofdstuk 4 Van rechtsonzekerheid naar rechtszekerheid p Inleiding p Surinaams Burgerlijk Wetboek p Gerechtelijke vaststelling vaderschap p Erfrecht p Versterferfrecht p Erfopvolging bij uiterste wilsbeschikking p Afwikkeling van de nalatenschap p Verschillen NSBW en BW p Vaststelling gedurende het leven van de man p Vaststelling na het overlijden van de man p Tussenconclusie p P a g i n a

8 4.2.4 Verdient het overnemen van het NSBW aanbeveling? p Vervaltermijn p Duur vervaltermijn p Tussenconclusie p. 47 Hoofdstuk 5 Conclusies p Inleiding p Totstandkoming p Rechtsgevolgen p Oplossingen p. 50 Literatuurlijst p. 52 Bijlage 1 Gebruikte artikelen Boek 1 NSBW p. 56 Bijlage 2 Gebruikte artikelen Boek 4 NSBW p P a g i n a

9 Hoofdstuk 1 Onderzoeksopzet 1.1 Inleiding In 1964 wordt een kind geboren, Haas genaamd. Hij groeit op samen met zijn moeder, maar zonder vader. Hij heeft wel contact met een man en wordt ook wel door hem onderhouden, maar die man heeft Haas nooit als zijn kind erkend. Op 19 augustus 1992 overlijdt de man, een notaris, zonder een testament na te laten. Zijn neef blijkt de enige erfgenaam. Haas is ervan overtuigd dat de notaris zijn vader is, omdat de notaris en zijn moeder een relatie hebben gehad. Haas besluit om in een procedure vast te laten stellen dat de notaris zijn vader is en doorloopt hiervoor procedures bij de rechtbank, het gerechtshof, de Hoge Raad en zelfs bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, maar krijgt steeds nul op het rekest. 1 In dezelfde periode, waarin Haas bezig is met deze procedure, is in Nederland het afstammingsrecht gewijzigd en is de mogelijkheid om het vaderschap gerechtelijk te laten vaststellen opgenomen in de wetgeving. Haas besluit dan ook de rechter in Nederland te verzoeken om het vaderschap van de notaris te laten vaststellen. Uiteindelijk, na jaren procederen, wordt op 16 februari 2004 door het Forensisch Laboratorium vastgesteld dat, met een zekerheid van 99,99%, de notaris de vader is van Haas Probleemomschrijving Sinds 1998 is het in Nederland voor moeder en kind mogelijk om het vaderschap gerechtelijk te laten vaststellen. 3 Het is de laatste mogelijkheid om een familierechtelijke betrekking tussen een kind en zijn verwekker tot stand te brengen, zo nodig na diens overlijden. Er wordt ook wel gesproken over gedwongen erkenning. 4 Als een kind binnen huwelijk geboren wordt, dan ontstaat er automatisch een familierechtelijke betrekking tussen het kind en de man. 5 Buiten huwelijk ontstaat de familierechtelijke betrekking niet automatisch. De man kan het kind erkennen en door deze handeling ontstaat de familierechtelijke betrekking. 6 De erkenning is een vrijwillige handeling van de man en indien hij hiertoe niet over wil gaan, was er tot 1 april 1998 geen mogelijkheid meer om een familierechtelijke betrekking te laten ontstaan tussen de vader en het kind. Dat is de reden dat de gerechtelijke vaststelling de laatste mogelijkheid wordt genoemd. Op het moment dat het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld, wordt de man juridisch vader. Bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ontstaat er een familierechtelijke relatie tussen het kind en de man wiens vaderschap is vastgesteld. Het ontstaan van deze familierechtelijke betrekking bestaat in het Nederlandse rechtssysteem met terugwerkende kracht sinds Het is ingevoerd naar aanleiding van een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, waarin is vastgesteld dat er een ongerechtvaardigd onderscheid ontstaat als er geen familierechtelijke betrekking bestaat tussen de verwanten van de moeder en het kind. 7 De gerechtelijke vaderschapsvaststelling heeft tot gevolg dat de familierechtelijke betrekking terugwerkt tot aan de 1 HR 17 januari 1997, NJ 1997,483; EHRM 13 januari 2004, NJ 2005, Hof Arnhem 8 juli 2007, LJN AQ Stb. 1997, Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Artikel 1:199 onder a BW. 6 Artikel 1:203 jo 1:199 onder c BW. 7 EHRM 13 juni 1979, LJN AC3090, Marckx-case. 9 P a g i n a

10 geboorte van het kind. 8 Als een kind geboren wordt dan heeft dit verschillende rechtsgevolgen. Het kind heeft recht op een naam en op een nationaliteit. Daarnaast dient er gezag uitgeoefend te worden over het kind en hoort het kind een woonplaats te hebben. De ouders van het kind hebben recht op omgang, informatie en bezoek. Ten slotte heeft het kind het recht om onderhouden te worden en het recht om te erven. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan na het overlijden van de man ook uitgesproken worden 9 en ook dan treden dezelfde rechtsgevolgen in. Het verschil is dat niet de man, maar zijn nabestaanden te maken krijgen met de rechtsgevolgen. Door de terugwerkende kracht kan rechtsonzekerheid ontstaan voor de nabestaanden Nationale regelingen Het privaatrecht bestaat uit een materieel gedeelte en een formeel gedeelte. Het formele privaatrecht wordt in het kader van dit onderzoek niet besproken. Het onderzoek heeft betrekking op het materiële privaatrecht, waardoor het formele recht buiten toepassing gelaten kan worden. Het materieel privaatrecht stelt regels over de onderlinge verhoudingen tussen burgers en burgers en goederen. Het materiële privaatrecht is terug te vinden in het Burgerlijk Wetboek en het personen- en familierecht voornamelijk in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Het personen- en familierecht richt zich op de onderlinge verhoudingen tussen personen en regelt zaken als: afstamming, geboorte, huwelijk, echtscheiding en overlijden. Het afstammingsrecht regelt de onderlinge verhouding tussen burgers met een familierechtelijke betrekking. 10 Het begrip familierechtelijke betrekking gebruikt de wetgever om vast te leggen tussen wie een afstammingsband bestaat. De kring van personen met een familierechtelijke betrekking zijn het kind, de ouders en de bloedverwanten. Bloedverwantschap 11 ontstaat door geboorte binnen het huwelijk, erkenning, adoptie en gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. 12 Naast Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek zijn er andere nationale regelingen en internationale regelingen. Voor zover relevant zullen deze behandeld worden Internationale regelingen Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna EVRM) is een Europees verdrag, dat is opgesteld naar aanleiding van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens. Het EVRM regelt de mensen- en burgerrechten voor alle inwoners van de lidstaten. Artikel 8 lid 1 EVRM geeft inwoners van lidstaten het recht op eerbiediging van het privéleven, het familie- en het gezinsleven. Artikel 14 EVRM geeft het verbod van discriminatie, waaronder het verbod van onderscheid op grond van geboorte. Beide artikelen zijn van belang als het gaat om het familierecht. Het EVRM is een levend verdrag, wat betekent dat de rechter dit moet invullen aan de hand van de huidige maatschappelijke opvattingen. De hoogste rechter die oordeelt over vragen rond het verdrag is het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna EHRM). Enkele belangrijke uitspraken van het EHRM komen hierna aan de orde. Allereerst het Marckx-arrest 13, de zaak ging over de relatie tussen een ongehuwde moeder en haar dochter. Om een familierechtelijke betrekking te krijgen diende de moeder haar kind te erkennen. In de tijd waarin de procedure plaats vond werd door Europese staten een onderscheid gemaakt tussen 8 Artikel 1:197 BW. 9 Artikel 1:207 lid 1 BW. 10 Artikel 1:197 BW. 11 Bloedverwantschap is de band die bestaat tussen twee personen met een gezamenlijke voorouder. 12 Artikel 1:3 lid 1 BW. 13 EHRM 13 juni 1979, LJN AC 3090, Marckx-case. 10 P a g i n a

11 natuurlijke en wettige kinderen. Het EVRM moest als een levend instrument worden gezien en ingevuld worden in het licht van de huidige omstandigheden. Daarnaast moest in de beoordeling worden meegenomen dat in diverse landen werd gekozen voor een gelijkstelling van natuurlijke en wettige kinderen. Er werd in het Marckx-arrest beslist dat het onderscheid tussen natuurlijke en wettige kinderen niet rechtvaardig was en daarom besloot het hof dat er sprake was van schending. Een andere belangrijke conclusie van het EHRM had betrekking om de omvang van de familiebetrekkingen van de dochter. Naast de familiebetrekkingen tussen de moeder en haar dochter moesten ook betrekkingen ontstaan met de rest van de familieleden van de dochter. Het feit dat de overige familieleden in hun rust worden verstoord mocht geen reden zijn om de dochter deze betrekkingen te ontzeggen. De laatste conclusie ten slotte had betrekking op het erfrecht van de dochter. Artikel 8 EVRM eist niet dat het kind erft, maar geeft de wetgever van het land de vrijheid af te wijken indien dit voor het algemeen belang is. Een tweede belangrijke uitspraak is het arrest Keegan tegen Ierland. 14 Hoewel de uitspraak betrekking heeft op adoptie werd hierin ook vastgesteld dat family-life niet alleen bestaat uit op huwelijk gebaseerde relaties. Een kind dat wordt geboren in een relatie buiten huwelijk heeft vanaf zijn geboorte een band met zijn ouders. Het laatste belangrijk arrest dat hier besproken wordt is het Kroon-arrest. 15 Mevrouw Kroon was getrouwd, maar het huwelijk strandde. Tussen het stranden van het huwelijk en de daadwerkelijke echtscheiding zat een periode van ruim zeven jaar. In deze periode kreeg mevrouw Kroon een kind met een andere man dan haar echtgenoot. Gelet op het feit dat de echtscheiding nog niet was ingeschreven werd haar echtgenoot juridisch vader van het kind. Nadat de echtscheiding was ingeschreven verzocht de vrouw om ontkenning van het vaderschap. Het verzoek werd niet ingewilligd omdat de ontkenning door de vrouw niet mogelijk was. Samen met haar vriend startte ze een procedure die wederom eindigde bij het EHRM. Het ontstaan van een family-life door samenwonen werd verder uitgewerkt, er diende namelijk sprake te zijn van een bestendige relatie. De overheid diende de mogelijkheid te bieden om de band tussen de ouders en het kind te doen ontstaan. Het creëren van deze band moest zo spoedig mogelijk plaatsvinden. De uitspraak in de zaak Kroon is mede gebruikt bij de totstandkoming van het wetsvoorstel, dat uiteindelijk heeft geleid tot het nieuwe afstammingsrecht dat op 1 april 1998 in werking is getreden. 16 Het Internationaal Verdrag inzake Burger- en Politieke rechten (hierna IVBPR) is eveneens van belang voor het personen- en familierecht. 17 Het verdrag is op 19 december 1966 tot stand gekomen in New York en op 23 maart 1976 is het voor Nederland in werking getreden. 18 Vooral de artikelen 2, 17, 23, 24 en 26 zijn van belang voor het personen- en familierecht. Ze komen in grote lijnen overeen, met het hierboven genoemde EVRM EHRM, 26 mei 1994, LJN AD2111, Keegan vs Ireland. De klager in deze zaak was Keegan, een man die een vrouw ontmoet en vervolgens een jaar met haar samenwoont. Gedurende dit jaar besloten ze een kind te nemen en de vrouw werd zwanger. Korte tijd hierna werd de relatie en de samenleving verbroken. De vrouw besluit tot adoptie en laat het kind plaats bij een adoptie-instelling, voordat ze Keegan op de hoogte brengt. Keegan is een ongehuwde vader en daarom is hij naar Iers recht niet direct een voogd. Hij besluit hiertoe een procedure te starten en deze eindigt bij het EHRM. Familylife bestaat niet alleen uit op huwelijk gebaseerde relaties, ook buiten huwelijk samenwonen valt hieronder. Een kind dat wordt geboren uit een dergelijke relatie heeft vanaf zijn geboorte een band met zijn ouders. De manier waarop het Ierse recht werd geregeld was in strijd met artikel 8 EVRM, omdat de mogelijkheid om een band te krijgen met het kind in gevaar werd gebracht. Naar aanleiding van het Keegan-arrest moeten biologische ouders voortaan in beginsel worden uitgenodigd als er adoptieplannen zijn. 15 EHRM 27 oktober 1994, LJN AD Stb. 1997, Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2009, p Verdrag van 19 december 1966, Trb. 1969, 99 en Trb. 1978, Mourik & Nuytinck 2009, p P a g i n a

12 Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna IVRK) is op 2 september 1989 in werking getreden. Op 8 maart 1995, na de ratificatie van 6 februari 1995, is het verdrag voor Nederland in werking getreden. 20 Het verdrag is bijna universeel, want op de Verenigde Staten en Somalië na, is het door alle landen geratificeerd. Na de ratificatie moet elk land de in het verdrag genoemde rechten van het kind realiseren en het verdrag uitvoeren. 21 Vooral artikel 3 IVRK is van groot belang voor het personen- en familierecht, hierin wordt het belang van het kind vastgesteld. Het belang van het kind moet bij alle maatregelen meegewogen worden. 22 Ook andere artikelen van het IVRK zijn van belang voor het onderzoek. Als het onderzoek hierom vraagt, zullen deze artikelen besproken worden. Het internationaal privaatrecht (hierna ipr) dient ten slotte ook genoemd te worden. Het doel van het ipr is problemen tussen verschillende nationale rechtsstelsels op te lossen. 23 Als het kind en de moeder in Duitsland wonen en de verwekker in Nederland is het belangrijk om te weten bij welke rechter de moeder het verzoek tot de gerechtelijke vaststelling moet indienen. Het ipr bestaat uit drie hoofdonderdelen. Het eerste onderdeel kijkt welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek, het tweede onderdeel toetst welk recht toegepast moet worden en het derde onderdeel regelt op welke manier de uitspraak van de rechter uitgevoerd kan en moet worden. 24 De Wet conflictenrecht afstamming 25 is onderdeel van het ipr en het doel is om vast te stellen welk recht van toepassing is op een procedure. 26 De Wet conflictenrecht afstamming is per 1 januari 2012 vervallen, omdat op dezelfde datum Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek (het internationaal privaatrecht) in werking is getreden. 27 In titel 5 van Boek 10 BW wordt het afstammingsrecht geregeld. Artikel 10:97 BW regelt onder welke voorwaarden het vaderschap gerechtelijk wordt vastgesteld. Hebben de man en vrouw allebei de Nederlandse nationaliteit, dan is Nederlandse recht van toepassing. Als man en vrouw elk een andere nationaliteit of gewone verblijfplaats hebben dan wordt het recht van de staat van de verblijfplaats van het kind toegepast. In het hierboven genoemde voorbeeld hebben de man en vrouw beiden een verschillende woonplaats. In dit geval wordt het Duits nationaal recht toegepast omdat het kind in Duitsland verblijft. 1.3 Afbakening De gerechtelijke vaderschapsvaststelling vindt plaats tussen de verwekker van het kind en het kind. De verwekker is de man die het kind samen met de moeder op een natuurlijke wijze heeft laten ontstaan. Ook de man die als levensgezel heeft ingestemd met gebruik van kunstmatige bevruchtingstechnieken kan als verwekker worden aangesproken. Hier wordt een uitzondering gemaakt op de eis van natuurlijke verwekking. De donor kan niet als verwekker worden aangesproken, omdat er sprake dient te zijn van natuurlijke verwekking. Het sperma van de donor wordt door middel van kunstmatige inseminatie bij de moeder ingebracht en dan is geen sprake van natuurlijke bevruchting. 28 Wanneer er, in het onderzoek, wordt gesproken over de verwekker heeft dit slechts betrekking op de man die het kind op natuurlijke wijze heeft doen ontstaan. De donor wordt verder niet behandeld. Hiervoor is al kort ingegaan op de mogelijkheid van kunstmatige 20 Trb. 1995,92 21 Bruning & Ruitenberg 2005, p Artikel 3 lid 1 IVRK. 23 Strikwerda 2008, p Strikwerda 2008, p Stb. 2003, Strikwerda 2008, p Stb. 2011, Kamerstukken II, 1995/96, , nr. 3, p P a g i n a

13 inseminatie. Wanneer de inseminatie plaatsvindt na het overlijden, van de man, ook wel postmortale inseminatie, heeft het kind geen erfrechtelijke aanspraken. Het kind moet bestaan op het moment dat de man overlijdt, op dat moment valt de nalatenschap open en ontstaat er een erfrechtelijke aanspraak. 29 De postmortale inseminatie wordt eveneens niet behandeld in het onderzoek, omdat het onderzoek uitgaat van al bestaande kinderen. De gerechtelijke vaststelling kan met zekerheid worden vastgesteld wanneer er een DNA-onderzoek plaatsvindt. De rechter kan ertoe besluiten om dit onderzoek te laten uitvoeren, maar is hiertoe niet verplicht. Als de rechter beveelt het DNA te onderzoeken en de man weigert mee te werken, dan mag de rechter daaraan elke conclusie verbinden. 30 Het is niet altijd mogelijk om DNA te laten onderzoeken, hiervan is vooral sprake als de man is overleden. Als de overleden man begraven is kan de rechter opdracht geven om de stoffelijke resten op te graven om sluitend bewijs te krijgen. 31 In het geval van crematie zal het vaderschap op een andere wijze vastgesteld moeten worden. In het verleden is bijvoorbeeld gebruik gemaakt van biologisch materiaal van likranden van enveloppen. 32 Het onderzoek is gericht op de rechtsgevolgen die aan de gerechtelijke vaststelling kunnen worden gekoppeld en daarom wordt gebruik van bewijs en het procedurele verloop van de vaststelling niet besproken. Als het vaderschap van een man is vastgesteld, verandert de sociale omgeving, zowel voor hem als voor het kind. Hoewel emoties een belangrijke rol spelen bij de oordeelsvorming van de rechter, zoals blijkt uit het onderzoek van IJzermans 33, worden de emotionele gevolgen niet behandeld. Dit heeft mede te maken met de uitsluiting van de behandeling van het bewijs. Het laatste onderwerp dat betrekking heeft op de gerechtelijke vaderschapsvaststelling, maar gedurende het onderzoek niet verder wordt behandeld, is de vertegenwoordiging van minderjarigen. Minderjarigen zijn handelingsonbekwaam en de bekwaamheid is nodig om een procedure te starten. De minderjarige dient te worden bijgestaan in een juridische procedure. De persoon die het gezag over de minderjarig heeft kan dit doen, maar er kan door de rechter ook een bijzonder curator worden toegewezen die het kind bijstaat Onderzoeksvraag De centrale onderzoeksvraag van dit onderzoek is als volgt geformuleerd: Op welke manier kan de rechtsonzekerheid voor nabestaanden bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap na overlijden worden beperkt of weggenomen? De centrale onderzoeksvraag wordt beantwoord aan de hand van de volgende subvragen. Hierna wordt uiteengezet op welke wijze(n) de subvragen kunnen bijdragen aan de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag. Subvraag 1 Wat is gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en hoe is het ontstaan? In de eerste subvraag zal de ontstaansgeschiedenis en het doel van de gerechtelijke vaststelling van 29 Artikel 4:9 BW. 30 Kamerstukken II, 1995/96, , nr. 3, p Raak-Kuiper & Vlaardingerbroek 2006, p Hof Arnhem 8 juli 2004, LJN AQ IJzermans Artikel 1:212 BW. 13 P a g i n a

14 het vaderschap worden beschreven. Voor de beantwoording van deze subvraag zal de wetgeving, de daarbij behorende memorie van toelichting en literatuur bestudeerd worden. Subvraag 2 Welke rechtsgevolgen heeft de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap voor en na het overlijden van de man? Wat zijn de overeenkomsten en verschillen? Ook deze vraag zal aan de hand van wetgeving, de memorie van toelichting en literatuur beantwoord worden. De rechtsgevolgen van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zullen beschreven worden. Er zal een onderscheid worden gemaakt tussen de rechtsgevolgen van de vaststelling voor het overlijden van de man en de rechtsgevolgen na het overlijden van de man. Er zal een toetsing plaatsvinden, waarbij de overeenkomsten en verschillen gedestilleerd zullen worden. Subvraag 3 Ontstaat er rechtsonzekerheid door de aanwezigheid van deze verschillen? Het antwoord op deze subvraag zal gegeven worden, nadat is ingegaan op rechtszekerheid bij de rechtsgevolgen. Bij deze subvraag wordt aan de hand van de onderstaande vragen vastgesteld of er sprake is van rechtsonzekerheid. Op welke wijze(n) wordt er in het nationale recht, rechtszekerheid geboden bij dit rechtsgevolg? Onder rechtszekerheid wordt in het kader van het onderzoek verstaan dat duidelijk is welke rechten en plichten mensen hebben. Er zal slechts ingegaan worden op de rechtszekerheid die betrekking heeft op het rechtsgevolg dat wordt behandeld. Indien er onduidelijke termen aanwezig zijn, zullen deze door rechterlijke uitspraken, waar mogelijk, ingevuld worden. Op welke wijze(n) wordt er door het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens rechtszekerheid geboden en hoe vult het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de leemtes hieromtrent in? Ook hier wordt onder rechtszekerheid hetzelfde verstaan als bij de voorgaande vraag. Er zal wederom slechts ingegaan worden op de rechtszekerheid die betrekking heeft op het te behandelen rechtsgevolg. Allereerst zal de vraag behandeld worden vanuit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Indien er een onduidelijk term in de verdragstekst staat, ontstaat er een leemte. Die leemte wordt ingevuld door het Europees Hof van de Rechten van de Mens en dit zal vervolgens behandeld worden. Subvraag 4 Kan de vastgestelde rechtsonzekerheid worden weggenomen, en zo ja op welke wijze(n)? Bij de beantwoording van deze subvraag wordt gekeken of en op welke wijze(n) de rechtsonzekerheid weggenomen kan worden. Het doel van deze vraag is probleemoplossend. Er zal gekeken worden naar het Nieuw Surinaams Burgerlijk Wetboek, omdat daar een afwijkende regeling is opgenomen met betrekking tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Op 1 maart 2009 heeft de Commissie Nieuw Surinaams Burgerlijk Wetboek haar werkzaamheden afgerond en in het concept is de gerechtelijke vaststelling vaderschap opgenomen. 35 In artikel 1:207a lid 1 van dit voorstel is opgenomen dat het gerechtelijk vaststellen van het vaderschap geen erfrechtelijke gevolgen heeft, mits het verzoek tot vaststelling is gedaan binnen vijf jaar na de geboorte van het 35 M. Veira, Het Surinaamse familierecht , < 14 P a g i n a

15 kind. 36 Uiteindelijk zal vastgesteld worden of vanuit het Nieuw Surinaams Burgerlijk Wetboek een oplossing geboden kan worden voor de rechtsonzekerheid. Naast de vergelijking met het Nieuw Surinaams Burgerlijk Wetboek zullen er andere voorstellen worden gedaan, afhankelijk van de rechtsonzekerheid. De voorstellen zullen direct beoordeeld worden, zodat uiteindelijk oplossingen naar voren worden gebracht. 1.5 Methode van onderzoek Nu is beschreven hoe de centrale onderzoeksvraag luidt en met welke subvragen het beantwoord zal worden, dient de methode van onderzoek beschreven te worden. Het onderzoeksdoel is meningsvorming, waarbij allereerst een beeld gevormd moet worden van de huidige situatie. De beeldvorming zal plaatsvinden door een inventariserend onderzoek van de primaire bronnen, waarvoor verschillende handboeken, tijdschriften, wetgeving en de totstandkomingsprocedure daarvan en jurisprudentie bestudeerd worden. Vervolgens wordt er getoetst wat de rechtsgevolgen zijn van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, en daarbij wordt een vergelijking gemaakt tussen de gevolgen voor het overlijden en de gevolgen na het overlijden van man. De verschillen zullen verder uitgewerkt worden en er zal getoetst worden of er sprake is van rechtsonzekerheid. Om de rechtsonzekerheid vast te stellen zal gebruik gemaakt worden van nationale en internationale regelingen, waarbij eveneens de uitspraken van de rechters meegenomen worden. Wanneer er rechtsonzekerheid aanwezig is, zal er gezocht worden naar oplossingen om deze rechtsonzekerheid te verminderen of zelfs weg te nemen. Bij het zoeken naar de oplossingen zal in ieder geval een rechtsvergelijking plaatsvinden en wel met het Nieuw Surinaams Burgerlijk Wetboek. 1.6 Opbouw Om tot een antwoord te kunnen komen op de centrale onderzoeksvraag, zal in hoofdstuk 2 eerst worden beschreven wat gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is en op welke wijze het is ontstaan. In hoofdstuk 3 zal er vervolgens worden gekeken naar de rechtsgevolgen van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en wat de overeenkomsten en verschillen zijn tussen de rechtsgevolgen als de vaststelling plaatsvindt voor het overlijden van de man en na het overlijden van de man. Vervolgens worden de verschillen getoetst aan de rechtszekerheid. Daarbij zal zowel aan de nationale wetgeving, als internationale regelgeving getoetst worden. Ten slotte wordt in hoofdstuk 4 gekeken of de aanwezige rechtsonzekerheid weggenomen kan worden. In dit hoofdstuk zullen diverse mogelijkheden bekeken worden. In ieder geval zal een rechtsvergelijking plaats vinden met het Nieuw Surinaams Burgerlijk Wetboek om te kijken of de daar geldende regels in Nederland overgenomen kunnen worden. In hoofdstuk 5 worden de conclusies besproken. 36 Republiek Suriname, Nieuw Burgerlijk Wetboek van Suriname, < >. kabinetten-ministeries, ministerie van justitie en politie, documenten, nieuw burgerlijk wetboek van Suriname. 15 P a g i n a

16 Hoofdstuk 2 Ontstaansgeschiedenis en inhoud 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op de eerste subvraag van het onderzoek. De vraag is: Wat is gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en hoe is het ontstaan? Het doel van dit hoofdstuk is om vast te stellen op welke wijze de mogelijkheid tot gerechtelijke vaststelling is ontstaan. Daarnaast wordt vastgesteld wat het precieze probleem is en op welke wijze dit naar huidig recht wordt opgelost. 2.2 Ontstaansgeschiedenis De positie van het kind in het afstammingsrecht is tot op de dag van vandaag aan veranderingen onderhevig geweest. In het verre verleden, naar het Oudhollands recht, het oud-franse recht en in de Code Civil, is er een onderscheid geweest tussen wettige en onwettige kinderen. De onwettige kinderen werden zelfs nog verder onderverdeeld in overspelige of bloedschennige onwettige kinderen en niet-overspelige en bloedschennige kinderen. 37 Het onwettige, ook wel buiten echt geboren, kind werd achtergesteld ten opzichte van het wettige kind. De achterstelling is met elke wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek afgenomen. 38 De laatste belangrijke wijziging van het afstammingsrecht is op 1 april 1998 in werking getreden. 39 De termen wettig en onwettig zijn bij de inwerkingtreding hiervan vervallen. 40 Bij deze wijziging is ook de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap opgenomen in de wetgeving. De wet van 16 november hield een van de belangrijke wijzigingen in. In deze wet is de vaderschapsactie opgenomen. De vaderschapsactie hield in dat het onwettige en niet-erkende kind het recht op levensonderhoud kreeg. 42 Het kind kon vanaf dat moment de vader verzoeken om te voldoen in een deel van de kosten van het levensonderhoud zonder dat er een familierechtelijke betrekking ontstond. Tot 1970 was in de wet daarnaast de mogelijkheid tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap opgenomen, als de man tegen de moeder een misdrijf had gepleegd die werden genoemd in art , 249 of 281 van het Wetboek van Strafrecht. Er werd in deze gevallen gesproken over gedwongen erkenning. De misdrijven hadden respectievelijk betrekking op verkrachting, buiten echt gemeenschap hebben met een vrouw die bewusteloos was of in onmacht verkeerde, gemeenschap met, jeugdigen, ontucht en schaking. 43 De term gedwongen erkenning wordt in de huidige literatuur nog altijd gebruikt, hoewel de betekenis niet langer overeenstemt met de betekenis uit Ik ben van mening dat de term gedwongen erkenning niet langer gebruikt zou mogen worden in samenspraak met de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap omdat de betekenis afwijkt met de oorspronkelijke betekenis en de term vanuit het verleden een negatieve lading heeft. Andere belangrijke wijzigingen hebben plaatsgevonden in 1970, want met de invoering van Boek 1 Nieuw BW op 1 januari 1970 is de achterstelling van overspelige en bloedschennige kinderen 37 Asser/Wiarda 1957, p Kamerstukken II 1987/88, , nr. 3, p Stb. 1997, Vlaardingerbroek 2011, p Stb. 1909, Kamerstukken II 1987/88, , nr. 3, p Overdiep 1955, p. 494 en P a g i n a

17 opgeheven, doordat er een rechtsband met de moeder in de wet werd neergelegd. Daarnaast werd de mogelijk om het kind te wettigen verruimd. 44 De ontstaansgeschiedenis van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, zoals nu bekend staat, vangt aan in De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is voor het eerst genoemd in het wetsvoorstel dat op 4 juli 1988 is ingediend. 45 In dit wetsvoorstel werd verwezen naar de opvatting van de toen geldende literatuur, waarin werd gesteld dat een buiten huwelijk geboren kind het recht zou moeten krijgen zich een vader in juridische zin te verschaffen. 46 Uit deze opvatting en de geschiedenis kan opgemaakt worden dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in de wet is opgenomen om het kind extra bescherming te bieden. Het genoemde wetsvoorstel werd op 19 oktober 1993 ingetrokken, omdat een aanpassing wenselijk werd gevonden. Die wenselijkheid vloeide voort uit een grondige heroverweging van een aantal afstammingsrechtelijke bepalingen, een vernieuwd tot stand gekomen kabinetsstandpunt inzake leefvormen en de betrekkingen met kinderen. Op 20 maart 1996 werd opnieuw een wetsvoorstel ingediend, die gericht was op de herziening van het afstammingsrecht evenals de regeling van adoptie. 47 Het wetsvoorstel uit 1996 beschrijft het op een andere wijze, maar het komt wel neer op dezelfde argumentatie. Het niet invoeren van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zou ervoor zorgen dat een kind verstookt blijft van een vader. 48 Op 1 april 1998 is het laatstgenoemde wetsvoorstel aanvaard en is het nieuwe afstammingsrecht in werking getreden Inhoud Hierboven is vermeld dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap voor het eerst is genoemd in het later ingetrokken wetsvoorstel van In het later ingediende wetsvoorstel uit 1996 zijn enkele elementen van dit eerstgenoemde wetsvoorstel teruggekeerd. 50 Gelet op de terugkerende elementen zal het wetsvoorstel van 1988 besproken worden, alvorens het wetsvoorstel uit 1996 besproken wordt Wetsvoorstel 1988 Vanuit het oogpunt van gelijkheid tussen kinderen, de interpretaties van het EHRM werd geconcludeerd dat er een procedure tot vaststelling van het vaderschap gecreëerd moest worden. Het doel van deze procedure was het doen ontstaan van familiebanden. In het wetsvoorstel werd gesproken over van hem, die het kind heeft verwekt, waarmee wordt bedoeld dat de man zelf de daad van verwekking moest hebben verricht. Indien de verwekking heeft plaatsgevonden via kunstmatige inseminatie kon dit ook vallen onder de genoemde tekst. Het wetsvoorstel voorzag in twee mogelijkheden om familiebanden te creëren. Ten eerste werd voorgesteld het kind de mogelijkheid te bieden om de bloedband tussen hem en zijn verwekker vast te stellen met als doel het kind een vader in juridische zin te verschaffen. Het kind mocht echter nog geen juridisch vader hebben en moest minimaal achttien jaar oud zijn. Daarnaast mocht er geen sprake zijn van een huwelijksbeletsel tussen de vrouw en de man. Tijdens de minderjarigheid van het kind had de moeder te allen tijde de bevoegdheid het verzoek in te dienen. De gevolgen die in het wetsvoorstel werden 44 Kamerstukken II 1987/88, , nr. 3, p Kamerstukken II 1987/88, , nr. 3, p Kamerstukken II 1987/88, , nr. 3, p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 1, p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Stb. 1997, Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p P a g i n a

18 voorzien hadden betrekking op de onderhoudsverplichting en de erfrechtelijke aanspraken. De onderhoudsverplichting zou wederkerig zijn, aan de ene kant gold deze voor de vader gedurende de minderjarigheid van het kind en eventueel voortgezet indien het kind niet in staat is zichzelf te onderhouden door geestelijke of lichamelijke gebreken. Ook voor het kind was er een onderhoudsverplichting jegens de vader, maar daarvoor diende de gerechtelijke vaststelling voor het meerderjarig worden van het kind plaats te hebben gehad. Het kind zou dezelfde erfrechtelijke aanspraken krijgen als andere kinderen en omgekeerd staat de vader in dezelfde erfrechtelijke positie als andere ouders ten opzichte van kinderen. De erfrechtelijke aanspraak is beperkt tot een maximum dat gelijk is aan het wettelijk erfdeel. De gerechtelijke vaststelling had ten aanzien van andere rechtsgevolgen als naam en gezag geen gevolgen. Op de tweede plaats kende het wetsvoorstel de mogelijkheid van de onderhoudsactie, welke sinds 16 november 1909 reeds bestond Artikel 1:207 BW In het wetsvoorstel van 1996 is de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap opnieuw voorgesteld. De argumenten om dit figuur op te nemen waren achtereenvolgens de eventuele strijdigheid met artikel 8 juncto 14 EVRM, als de laatste mogelijkheid om een afstammingsband te doen ontstaan op deze wijze achterwege blijft. Daarnaast is ook het Europese Verdrag inzake de rechtspositie van onwettige kinderen van belang voor de gerechtelijke vaststelling, ondanks dat dit verdrag niet is geratificeerd. Het verdrag gaat ervan uit dat het vaderschap als dat nodig is gerechtelijk kan worden vastgesteld. 52 Het doel van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is het bieden van een laatste mogelijkheid om een familierechtelijke betrekking met de verwekker tot stand te brengen. Met de term laatste mogelijkheid wordt bedoeld dat de man in kwestie het kind niet wil erkennen of niet meer kan erkennen doordat hij al overleden is. Dit doel stemt overeen met dat uit het wetsvoorstel uit Door de invoering van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zijn de brieven van wettiging komen te vervallen. De brieven van wettiging hadden ten doel dat het kind een juridisch vader kreeg en dat er dus een familierechtelijke betrekking ontstond. 53 De brieven van wettiging moesten aan de Minister van Justitie worden verzocht indien de man, wetende van de zwangerschap, met de vrouw wilde trouwen en voor de geboorte van het kind was overleden zonder dat hij het had erkend. Ook kon het worden verzocht als het voorgenomen huwelijk onmogelijk werd door de dood van een van de toekomstige echtlieden. 54 Het wetsvoorstel uit 1996 heeft geleid tot het afstammingsrecht dat op 1 april 1998 in werking is getreden. 55 Er kan tot gerechtelijke vaststelling worden beslist als de man de verwekker is van het kind of als hij als levensgezel van de vrouw had ingestemd met de kunstmatige bevruchting of geslachtsgemeenschap met een andere man. Bij de instemming is het irrelevant of de man de biologische vader is. Op grond van artikel 1:207 lid 2 BW kan de gerechtelijke vaststelling niet plaatsvinden als de man de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt. Het kind mag nog geen juridisch vader hebben en ten slotte mag er geen huwelijksbeletsel zijn tussen de moeder en de man. Het verzoek tot de vaststelling kan ingediend worden door de moeder en door het kind. De moeder heeft hiervoor vijf jaar na de geboorte van haar kind of eveneens vijf jaar na bekendwording met de 51 Kamerstukken II 1987/88, , nr. 3, p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Lenters 2000, p Mourik & Nuytinck 2009, p Stb. 1997, P a g i n a

19 identiteit en verblijfplaats van de verwekker. 56 Voor het kind is een termijn van drie jaar gesteld, althans volgens het oorspronkelijk wetsvoorstel. 57 Bij de behandeling van het wetsvoorstel werden door de leden van de PvdA-fractie vragen gesteld bij deze termijn. De leden vroegen waarom niet was gekozen voor het systeem om het kind te allen tijde het verzoek in te kunnen laten dienen, mede gelet op het gebruikte systeem in omringende landen van Nederland. Bij de nota van wijziging werd dan ook voorgesteld de termijn voor het kind te laten vervallen. 58 Bij het gewijzigd wetsvoorstel is dit meegenomen en is de termijn voor het kind niet opgenomen. 59 De gevolgen van de vaststelling zijn volgens het wetsvoorstel de wederzijdse onderhoudsplicht tussen vader en kind en daarnaast de erfrechtelijke aanspraken. Het kind krijgt dezelfde erfrechtelijke aanspraken als andere kinderen van de man en de man krijgt ook erfrechtelijke aanspraken indien zijn kind zou komen te overlijden. De erfrechtelijke aanspraak ontstaat doordat aan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap terugwerkende kracht is toegekend. De keuze voor de terugwerkende kracht is gemaakt om aan te sluiten bij het systeem van de omringende landen van Nederland. Doordat er voor de terugwerkende kracht is gekozen kunnen naast de onderhoudsplicht en het erfrecht andere rechtsgevolgen genoemd worden. Het recht op een naam, de nationaliteit, het gezag, de woonplaats, het recht op omgang, informatie en consultatie kunnen door de gerechtelijke vaststelling gewijzigd worden. Het invoeren van de terugwerkende kracht hoeft geen problemen op te leveren, omdat derden te goeder trouw beschermd worden. De terugwerkende kracht werd in het voorstel van 1988 niet genoemd, daar ging de vaststelling in op het moment dat de uitspraak kracht van gewijsde kreeg. Door de terugwerkende kracht werkt de vaststelling terug tot aan de geboorte, maar in verband met de rechtszekerheid zijn enkele beperkingen aan de rechtsgevolgen gesteld. Als de nalatenschap al is verdeeld dan kan het kind hierop geen aanspraak meer hebben. De legitieme vordering van het kind vervalt na vijf jaar na het overlijden van de vader Wijzigingen na de inwerkingtreding De wijze waarop de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap vandaag de dag is geregeld wijkt weinig af van de regeling zoals deze in 1998 in werking is getreden. De enige wijziging die heeft plaatsgevonden is gerelateerd aan de mogelijkheid voor twee personen van hetzelfde geslacht om een kind te adopteren. 61 Voordat deze wijziging inwerking trad, was de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet mogelijk indien het kind reeds een vader had. Nu is het mogelijk gemaakt dat twee personen van hetzelfde geslacht een kind kunnen adopteren. De wettekst van 1 april 1998 omschrijft dat vaststelling onmogelijk is als het kind al een juridische vader heeft. Door de wijziging is in de huidige wettekst opgenomen dat het onmogelijk is om gerechtelijke vast te stellen als het kind al twee ouders heeft. 62 Het kind kan niet tot meer dan twee personen in een familierechtelijke betrekking staan. 56 Artikel 1:207 lid 3 BW. 57 Kamerstukken II, 1995/96, , nr Kamerstukken II, 1996/97, , nr. 6, p Kamerstukken II, 1996/97, , nr. 8, p Artikel 4: 85 lid 1 BW. 61 Stb 2001, Kamerstukken II, 1998/99, , nr. 3, p P a g i n a

20 2.5 Conclusie De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap heeft een totstandkomingsgeschiedenis van twintig jaar tot aan de inwerkingtreding. Het wetsvoorstel van 1996 dat uiteindelijk inwerking is getreden bevat dezelfde beperkingen als het wetsvoorstel van Enige verschillen zijn dat de minimumleeftijd van de man is verlaagd van achttien naar zestien jaren. De bevoegdheid tot instellen van de vordering tot vaststelling is ten opzichte van de moeder strenger geworden, gelet op de invoer van termijnen. Anderzijds is de bevoegdheid van het kind versoepeld, door geen termijn in te voeren. De belangrijkste rechtsgevolgen zijn in beide wetsvoorstellen vermogensrechtelijk, namelijk levensonderhoud en erfrechtelijk. De belangrijkste wijziging ten opzichte van het wetsvoorstel van 1988 is dat aan de gerechtelijke vaderschapsvaststelling een terugwerkende kracht is toegekend. Doordat aan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap een terugwerkende kracht is toegekend, is het aantal rechtsgevolgen aanzienlijk groter dan wordt beschreven. Het recht op een naam, de nationaliteit, het gezag, de woonplaats, het recht op omgang, informatie en consultatie kunnen door de gerechtelijke vaststelling eveneens wijzigen. Zijn deze rechtsgevolgen in alle gevallen wel rechtvaardig? Kunnen bepaalde rechtsgevolgen niet buiten toepassing blijven indien de man overleden is voordat de vaststelling plaats vindt? Ontstaat door de afwezigheid van een termijn voor het kind geen rechtsonzekerheid voor de nabestaanden van man? Dit zijn slechts enkele vragen die ontstaan naar aanleiding van de inhoud van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Deze vragen zullen in de volgende hoofdstukken worden beantwoord. 20 P a g i n a

21 Hoofdstuk 3 Rechtsgevolgen voor én na overlijden 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden de rechtsgevolgen van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap besproken. Uiteraard zal worden ingegaan op de erfrechtelijke gevolgen en het levensonderhoud, zoals genoemd in het vorige hoofdstuk behandelde wetsvoorstel uit Daarnaast worden andere rechtsgevolgen die te maken hebben met de terugwerkende kracht van de vaststelling behandeld. Aan het einde van dit hoofdstuk is antwoord gegeven op de tweede subvraag van het onderzoek: Welke rechtsgevolgen heeft de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap voor en na het overlijden van de man? Er zal iedere keer gekeken worden naar het gevolg voor en het gevolg na het overlijden van de man. Daarnaast wordt ingegaan op de derde subvraag: Ontstaat er rechtsonzekerheid door de aanwezigheid van deze verschillen?. Er zal een toetsing plaatsvinden of er sprake is van rechtsonzekerheid. Indien hiervan sprake is zal dit in hoofdstuk vier verder worden behandeld. 3.2 Naamrecht Iedere persoon heeft een voornaam en geslachtsnaam, dit blijkt uit artikel 7 van het IVRK. Ook in het Nederlandse recht is dit geregeld en wel in artikelen 1:4 tot en met 1:7 BW. Artikel 4 regelt de voornaam, artikelen 5 en 6 de achternaam en artikel 7 regelt de mogelijkheid om de naam te wijzigen. De voornaam wordt in dit onderzoek niet verder behandeld, omdat het kind reeds bij de geboorte een voornaam heeft gekregen. De verplichting om een geslachtsnaam te hebben is in 1811 door Napoleon ingevoerd. In 1838 werd door de toenmalige regering vastgesteld dat de geslachtsnaam aan de juridische vader werd gekoppeld. Het kind kreeg de geslachtsnaam van de juridische vader. 63 In het huidige systeem is dit anders geregeld. Als het kind alleen in familierechtelijke betrekking staat tot de moeder, krijgt het haar geslachtsnaam. 64 Wordt het kind binnen huwelijk geboren dan heeft het zowel met de vader als de moeder een familierechtelijke betrekking. In beginsel krijgt het kind de geslachtsnaam van de vader, tenzij de ouders kiezen voor de geslachtsnaam van de moeder. Deze keuze moet uiterlijk bij de geboorteaangifte kenbaar worden gemaakt. 65 De keuze kan alleen worden gemaakt ten aanzien van het eerste kind, de andere kinderen binnen hetzelfde huwelijk krijgen automatisch dezelfde geslachtsnaam. 66 Als het kind buiten huwelijk geboren wordt, dan krijgt het in eerste instantie de geslachtsnaam van de moeder, zoals hierboven uiteen gezet. Bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ontstaat er een familierechtelijke betrekking tussen het kind en zijn vader. Ter gelegenheid van de vaststelling kan een naamskeuze plaatsvinden Vaststelling gedurende het leven van de man Als het vaderschap gerechtelijk wordt vastgesteld kan ter gelegenheid hiervan een naamskeuze plaatsvinden. Als er geen keuze wordt gemaakt, dan behoudt het kind de geslachtsnaam van de moeder. 68 De keuze voor geslachtsnaamswijziging moet door de vader en moeder gezamenlijk worden gemaakt en dit wordt opgenomen in de uitspraak. De gemaakte naamskeuze wordt 63 Vlaardingerbroek 2011, p Artikel 1:5 lid 1 BW. 65 Artikel 1:5 lid 4 BW. 66 Artikel 1:5 lid 8 BW. 67 Mourik & Nuytinck 2009, p Artikel 1:5 lid 2 BW. 21 P a g i n a