DE ERFRECHTELIJKE POSITIES BIJ SOCIAAL OUDERSCHAP

Transcriptie

1 MASTERSCRIPTIE FAMILIE- EN JEUGDRECHT DE ERFRECHTELIJKE POSITIES BIJ SOCIAAL OUDERSCHAP Verbetering gewenst? Universiteit van Tilburg Auteur: Kelly Lemmens ANR: Studentnummer: Master: Rechtsgeleerdheid Accent: Privaatrecht

2 DE ERFRECHTELIJKE POSITIES BIJ SOCIAAL OUDERSCHAP Verbetering gewenst? Auteur: Kelly Lemmens ANR: Studentnummer: Master: Rechtsgeleerdheid Accent: Privaatrecht Afstudeerdatum: 27 november 2013 om uur Afstudeerbegeleider: De heer prof. mr. P. Vlaardingerbroek Examencommissie: De heer prof. mr. P. Vlaardingerbroek Mevrouw mr. V.M. Smits

3 Voorwoord Toen ik op de Juridische Hogeschool in aanraking kwam met het rechtsgebied personen- en familierecht wist ik al snel dat daar mijn interesse lag en mijn toekomst ligt. Na het afronden van de opleiding HBO-Rechten heb ik besloten door te studeren aan de Universiteit van Tilburg, waarbij ik me nog verder wilde verdiepen in dit rechtsgebied. In mijn masterjaar heb ik dan ook gekozen voor het accent Privaatrecht en heb ik een groot aantal vakken gevolgd welke betrekking hebben op het personen- en familierecht (en jeugdrecht). Naast de theorie van het personen- en familierecht die ik op de Universiteit heb geleerd, houd ik me in de praktijk ook al een tijdje bezig met zaken omtrent het personen- en familierecht. Zo houd ik me op het advocatenkantoor waar ik werk veel bezig met zaken als echtscheiding, omgang, alimentatie, gezag en voogdij. Daarnaast werk ik regelmatig op een notariskantoor waar mijn interesse uitgaat naar het erfrecht. Ik stel testamenten op en maak verklaringen van erfrecht. Het erfrecht is zeer boeiend. Vandaar dat ik heb besloten mijn scriptie te schrijven over een onderwerp dat betrekking heeft op het erfrecht. Het onderwerp dat ik heb gekozen heeft naast het erfrecht tevens betrekking op het afstammingsrecht. Dat vak heb ik in het eerste semester van mijn master gevolgd en vond ik enorm interessant. Mede door de combinatie van deze twee rechtsgebieden heb ik dan ook met plezier gewerkt aan deze scriptie, welke scriptie het sluitstuk vormt van de master Rechtsgeleerdheid met het accent Privaatrecht. Voor de bijdrage aan de totstandkoming van deze scriptie wil ik graag een aantal personen bedanken. Allereerst wil ik mijn scriptiebegeleider, de heer prof. mr. P. Vlaardingerbroek, bedanken voor zijn begeleiding, ondersteuning en kritische feedback. Daarnaast gaat mijn dank uit naar mevrouw mr. V.M. Smits voor haar deelname in de examencommissie. Tot slot wil ik graag iedereen uit mijn privéomgeving bedanken voor de interesse die zij tijdens mijn studie en vooral tijdens de afstudeerperiode hebben getoond. Kelly Lemmens Tilburg, november 2013

4 Inhoudsopgave 1 Inleiding. p Aanleiding. p Probleemstelling.. p Doel van het onderzoek.. p Onderzoeksvraag en deelvragen.. p Methoden van onderzoek. p Leeswijzer.. p. 6 2 Ouderschap.... p Inleiding.. p Juridisch ouderschap. p Biologisch/genetisch ouderschap. p Sociaal ouderschap. p Pleegouderschap p Stiefouderschap.. p Niet-ouder met gezag ex artikel 1:253sa en 1:253t BW... p Voogdij.... p Conclusie... p Sociale ouders en hun kinderen. p Inleiding.. p Sociaal ouderschap. p Rechtsgevolgen van sociaal ouderschap. p Nationaliteit.. p Naamrecht.. p Gezag en voogdij. p Omgangsrecht.. p Informatie- en consultatierecht.. p Levensonderhoud.. p Aansprakelijkheid.. p Erfrecht.... p Overige rechtsgevolgen. p Conclusie. p Het thans geldende erfrecht in Nederland... p Inleiding.. p Het wettelijk en testamentair erfrecht.... p Successierecht in Nederland... p Tarieven voor de erfbelasting in p Vrijstellingsbedragen bij erfenissen in p Conclusie. p. 22

5 4.4 Rechtspositie van juridische kinderen ten opzichte van sociale kinderen voor wat betreft het erfrecht p Conclusie. p De erfrechtelijke positie van kinderen van sociale ouders in het buitenland. p Inleiding p De erfrechtelijke positie van kinderen van sociale ouders in Duitsland p De erfrechtelijke positie van kinderen van sociale ouders in Frankrijk. p Conclusie.... p Is verbetering van de erfrechtelijke positie van kinderen van sociale ouders gewenst?.. p Inleiding p Voordelen aanpassing erfrechtelijke positie van kinderen van sociale. ouders... p Gelijkheidsbeginsel.... p Rechtszekerheidsbeginsel.. p Nadelen aanpassing erfrechtelijke positie van kinderen van sociale ouders. p Onrechtvaardigheid ten opzichte van eigen juridische kinderen p Discussie over de duur van verzorging en opvoeding p Minder belangstelling voor sociaal ouderschap p Moeilijkheden bij aanpassing erfrechtelijke positie van kinderen van sociale ouders.. p Oplossingen om de nadelen zoveel mogelijk weg te werken of te minimaliseren.. p Conclusie.. p Realisatie van de eventuele gewenste verbetering van de erfrechtelijke positie van sociale kinderen... p Inleiding... p Mogelijke manieren om verbetering te realiseren p Aanpassing/aanvulling van de huidige wetgeving.. p Aanpassing definitie.. p Aansluiting bij de successiewetgeving.... p Conclusie.. p Conclusies en aanbevelingen... p Inleiding p Conclusies.. p Aanbevelingen. p. 42 Literatuurlijst.. p. 43

6 1. Inleiding 1.1 Aanleiding De aanleiding voor het schrijven van deze scriptie is gelegen in het feit dat mijn voorkeur sterk uitgaat naar de rechtsgebieden familie- en erfrecht. Verder is tijdens mijn masterjaar de affiniteit met het jeugd- en afstammingsrecht toegenomen. Toen mij tijdens mijn werk op een notariskantoor gevraagd werd een testament op te stellen voor een cliënt en ik de aantekeningen van de notaris las, werd mijn nieuwsgierigheid gewekt op het moment dat duidelijk werd dat het om de relatie stiefouder-stiefkind ging. Ik heb me vervolgens verdiept in deze materie en vroeg me af of het gerechtvaardigd is dat in voornoemde relatie een testamentaire making door de stiefouder vereist is om het stiefkind tot erfgenaam te benoemen, terwijl dat bij een juridisch kind geen vereiste is om laatstgenoemd kind te laten erven van diens ouder. Bovendien komen bij deze scriptie vele facetten van vorenstaande rechtsgebieden bijeen, waardoor ik uiteindelijk voor dit onderwerp heb gekozen. 1.2 Probleemstelling In de afgelopen decennia zijn in toenemende mate nieuwe vormen van ouderschap ontstaan, mede dankzij de toename van het aantal voortplantingstechnieken en draagmoederschap. Daarnaast is het groeiende aantal echtscheidingen en tweede huwelijken 1 debet aan de groei van nieuwe ouderschapsvormen. Nieuwe opvoedingsrelaties maken het mogelijk dat een sociale ouder in sommige gevallen een sterkere band heeft met het kind dan de biologische/genetische en/of juridische ouder. Ook komt het voor dat de sociale ouder een sterkere band heeft met het sociale kind dan met het eigen (biologische/genetische en/of juridische) kind 2. 3 Toch zijn de rechten van sociale kinderen ten opzichte van biologische/genetische of juridische kinderen nogal afwijkend. Onder andere voor wat betreft het erfrecht wijken de rechtsposities van voornoemde kinderen af. Erfopvolging kan op twee verschillende manieren plaatsvinden, namelijk op grond van de wet alleen of op grond van een uiterste wilsbeschikking. 4 Voor wat betreft het wettelijk erfrecht regelt artikel 4:10 Burgerlijk Wetboek 5 welke personen als erfgenamen van de nalatenschap van een overledene optreden en in welke volgorde. Uit lid 1 van dit artikel volgt dat als erfgenamen als eersten de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot 6 of geregistreerd partner 7 van de erflater 8 tezamen met diens kinderen optreden. Indien de erflater geen echtgenoot en kinderen heeft, dan treden de ouders van de erflater tezamen met diens broers en zusters op als erfgenamen. Als ook van deze groep van erfgenamen geen sprake is dan erven de grootouders van de erflater en ingeval er geen grootouders meer bestaan, dan treden de overgrootouders op als erfgenamen. 9 Uit dit artikel blijkt dat er niets is geregeld voor kinderen van sociale ouders, daar deze kinderen geen juridische kinderen zijn en derhalve voor de wet niet worden gezien als kinderen van de sociale ouder. 1 Waar in het vervolg wordt gesproken van een huwelijk dient tevens geregistreerd partnerschap te worden gelezen. 2 Met de eigen kinderen worden in deze scriptie de juridische kinderen bedoeld. 3 A.E. Henstra, Van afstammingsrecht naar ouderschapsrecht. Een beschouwing over de positie van sociale en biologische ouders in het familierecht (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2002, p M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht. Erfrecht, Deventer: Kluwer 2013, p Hierna: BW. 6 Waar in het vervolg wordt gesproken van een echtgenoot dient tevens echtgenote te worden gelezen. 7 Waar in het vervolg wordt gesproken van een echtgenoot dient tevens geregistreerd partner te worden gelezen. 8 Waar in het vervolg wordt gesproken van een erflater dient tevens erflaatster te worden gelezen. 9 Erfenis zonder testament, KennisRing 27 juli 2013, (zoek op Recht en regel Familie Erfrecht).

7 Dit betekent dat als het wettelijk erfrecht van toepassing is op de vereffening van een nalatenschap, kinderen van sociale ouders niet als erfgenamen optreden, zelfs niet als deze kinderen bijvoorbeeld al jaren worden verzorgd door hen en een hechte band hebben opgebouwd. Indien een sociale ouder overlijdt, dan erven de kinderen volgens het wettelijk erfrecht derhalve niets. Zoals hiervoor vermeld is het ingevolge artikel 4:1 BW mogelijk af te wijken van het wettelijk erfrecht door het opmaken van een uiterste wilsbeschikking, ook wel testament genoemd. Op deze manier zou een sociale ouder zijn 10 kind als erfgenaam 11 kunnen benoemen. 12 Natuurlijk is het ook mogelijk dat een kind zijn sociale ouder benoemt tot erfgenaam en een sociale ouder erft van diens kind, maar in deze scriptie wordt uitgegaan van de situatie waarin de sociale ouder overlijdt en zijn kind al dan niet als erfgenaam optreedt. Om een kind te laten erven van de sociale ouder is derhalve een uiterste wilsbeschikking vereist. Ingevolge artikel 4:94 BW kan een uiterste wil alleen worden gemaakt bij een notariële akte of bij een aan een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte, behoudens hetgeen in de artikelen 4:97-4:107 BW. Dit betekent dat voor het geval een sociale ouder zijn kind wil benoemen als erfgenaam tussenkomst van een notaris is vereist. Er is derhalve voor de benoeming van iemand tot erfgenaam een handeling nodig. Dit in tegenstelling tot een juridisch kind, die volgens het wettelijk erfrecht van rechtswege erfgenaam is en derhalve erft van zijn ouders, indien laatstgenoemden overlijden. Naar aanleiding van het vorenstaande rijst de vraag of, erfrechtelijk gezien, de positie van kinderen van sociale ouders wellicht verbeterd zou moeten worden, met dien verstande dat er ook voor hen wettelijk het een en ander zou moeten worden vastgelegd. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, speelt vervolgens de vraag op welke manier(en) de wet kan worden veranderd en/of aangevuld, zodat de erfrechtelijke positie van deze kinderen daadwerkelijk wordt verbeterd. 1.3 Doel van het onderzoek Door middel van literatuuronderzoek wil ik onderzoeken of verbetering van de erfrechtelijke positie van kinderen van sociale ouders gewenst is en wat mogelijke manieren zijn om een dergelijke verbetering te kunnen realiseren. Met een verbetering van de erfrechtelijke positie van sociale kinderen wordt overigens geduid op een gelijkstelling van sociale kinderen aan juridische kinderen. 1.4 Onderzoeksvraag en deelvragen Naar aanleiding van het voorgaande is een onderzoeksvraag geformuleerd die bij beantwoording ervan duidelijkheid dient te verschaffen omtrent de erfrechtelijke posities bij sociaal ouderschap en de eventuele verbetering daarvan. Deze centrale onderzoeksvraag luidt als volgt: In hoeverre dient de erfrechtelijke positie van sociale ouders en hun kinderen verbeterd te worden en op welke manier(en) kan een eventuele verbetering worden gerealiseerd? De onderzoeksvraag is onderverdeeld in een vijftal deel-/subvragen, namelijk: 1. Wat wordt er verstaan onder sociaal ouderschap? 2. Wat is de positie van sociale ouders en hun kinderen in het Nederlandse erfrecht? 10 Waar in het vervolg wordt gesproken van zijn dient tevens haar te worden gelezen. 11 Een erfgenaam is iemand die gerechtigd is tot een nalatenschap. 12 Testament, KennisRing 27 juli 2013, (zoek op Recht en regel Familie Erfrecht Testament).

8 3. Welke rechtsposities nemen sociale ouders en hun kinderen in Duitsland en Frankrijk in met betrekking tot het erfrecht? 4. In hoeverre behoeft de erfrechtelijke positie van kinderen van sociale ouders verbeterd te worden? 5. Op welke manier(en) kan een eventuele verbetering van de erfrechtelijke positie van kinderen van sociale ouders worden gerealiseerd? 1.5 Methoden van onderzoek 13 Om tot beantwoording van de deelvragen en uiteindelijk de onderzoeksvraag te kunnen overgaan is gebruik gemaakt van verschillende bronnen, zoals de wet en verdragen, literatuur, jurisprudentie en het internet. Uit de wet en verschillende verdragen zijn onder andere de rechten van kinderen afgeleid en is het erfrecht besproken, met bijzondere aandacht voor de plaats die kinderen van sociale ouders daarbij innemen. Vervolgens is in de literatuur gezocht naar antwoorden op de vragen hoe het erfrecht in elkaar zit en hoe het werkt. Ook is aan de hand van de literatuur afgeleid wat de rechtspositie is van kinderen van sociale ouders in onder andere het erfrecht. Bovendien is in de literatuur gezocht naar meningen inzake de eventuele verbetering van de erfrechtelijke positie van kinderen van sociale ouders, zowel in Nederland als in Duitsland en Frankrijk. Ook het internet vormt een belangrijke bron. Van het internet is onder andere gebruik gemaakt om (online) literatuur, wetgeving en verdragen te raadplegen en te zoeken naar mogelijke jurisprudentie en (tijdschrift)artikelen. Het internet heeft derhalve vooral gediend als zoekmachine. Naast voormelde bronnen is gebruik gemaakt van rechtsvergelijkend onderzoek 14 waarbij de erfrechtelijke posities van sociaal ouderschap in Duitsland en Frankrijk zijn geanalyseerd. Hiervoor is gebruik gemaakt van zowel Nederlandse als buitenlandse literatuur. Mede aan de hand van de resultaten van dit rechtsvergelijkend onderzoek is geconcludeerd of verbetering in Nederland eventueel gewenst is en op welke manier(en) een dergelijke verbetering kan worden gerealiseerd. 1.6 Leeswijzer Na deze inleiding wordt in hoofdstuk 2 aandacht besteed aan de verschillende vormen van ouderschap, waaronder het sociaal ouderschap. Vervolgens is in hoofdstuk 3 uiteengezet wat er wordt verstaan onder sociaal ouderschap en welke rechtsgevolgen verbonden zijn met deze vorm van ouderschap. In hoofdstuk 4 is voorts ingegaan op het huidige Nederlandse erfrecht, waarbij bijzondere aandacht wordt besteed aan de erfrechtelijke positie van sociale ouders en hun kinderen. Ook komt in dit hoofdstuk kort de successiewetgeving ter sprake. Het rechtsvergelijkend onderzoek komt uiteindelijk in hoofdstuk 5 aan bod, waarbij aandacht wordt besteed aan het thans geldende erfrecht in Duitsland en Frankrijk. Daarna wordt in hoofdstuk 6 nagegaan wat de voor- en nadelen zijn van een eventuele aanpassing van de erfrechtelijke positie van sociale kinderen. In hoofdstuk 7 komen mogelijke verbeteringen aan de orde en tenslotte worden in hoofdstuk 8 conclusies getrokken, met dien verstande dat vastgesteld wordt of de erfrechtelijke positie van sociale ouders en hun kinderen verbetering behoeft en op welke manier(en) een eventuele verbetering gerealiseerd kan worden (aanbevelingen). 13 M.G. IJzermans & G.A.F.M. van Schaaijk, Oefening baart kunst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p M.G. IJzermans & G.A.F.M. van Schaaijk, Oefening baart kunst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 29.

9 2. Ouderschap 2.1 Inleiding Het ouderschap wordt gedefinieerd als de rechtsbetrekking tussen kind en ouder(s). Bij het ouderschap wordt onderscheid gemaakt in juridisch, biologisch/genetisch en sociaal ouderschap. Al naar gelang het betreft juridisch, biologisch/genetisch of sociaal ouderschap zullen zich andere rechtsgevolgen voordoen, onder andere met betrekking tot het (Nederlandse) erfrecht. 15 In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de verschillende vormen van ouderschap, met bijzondere aandacht voor het sociaal ouderschap. Bij sociaal ouderschap wordt namelijk ingegaan op de verschillende vormen van sociaal ouderschap, zodat een duidelijk beeld ontstaat over de verschillende (natuurlijke) personen die als sociale ouders kunnen optreden. 2.2 Juridisch ouderschap Bij juridisch ouderschap gaat het om de rechten en plichten van het ouderschap welke zijn vastgelegd in de wet. 16 Het afstammingsrecht bepaalt wie de juridische ouders zijn van een kind. Met afstamming wordt de relatie aangeduid tussen ouders en kinderen die door geboorte is ontstaan. 17 Mannen en vrouwen verkrijgen het ouderschap op verschillende manieren. 18 Ingevolge artikel 1:198 BW is de juridische moeder van het kind de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. 19 De vraag wie de juridische vader is van een kind is moeilijker te beantwoorden. In principe zou men kunnen stellen dat de verwekker van een kind de juridische vader is van dat kind, maar dit stuit op allerlei bezwaren. Dit zou namelijk betekenen dat voor elk kind door middel van onderzoek moet worden vastgesteld wie de vader is. Dit leidt in veel gevallen tot een te grote inbreuk op de privacy. Tevens schept het problemen indien er sprake is van donorinseminatie. De donor is wel de biologische vader, maar het is niet de bedoeling dat hij juridisch vader wordt van het kind. 20 Er kan derhalve gesteld worden dat een aantal specifieke regels nodig is om vast te stellen wie de juridische vader is van een kind. In artikel 1:199 BW zijn deze regels opgenomen. 21 Voormeld artikel 1:199 BW bepaalt derhalve hoe juridisch vaderschap ontstaat. Hieruit valt af te leiden dat juridische vader van een kind is de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt; b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; 15 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p Afstamming, ouderlijk gezag en voogdij, Rijksoverheid 19 juni 2013, (zoek op Alle onderwerpen Erkenning en ouderlijk gezag kind Afstamming, ouderlijk gezag en voogdij). 18 Definitie ouderschap, Nederlands Jeugd instituut 19 juni 2013, (zoek op Kennis Dossiers Geboorte Achtergronden Definitie ouderschap). 19 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 61.

10 indien echter de vrouw sedert de 306 de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd, dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind; c. die het kind heeft erkend; d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd. 22 In het BW staat het juridisch ouderschap centraal. Dit betekent dat indien in het BW wordt gesproken over een ouder daarmee de juridische ouder wordt bedoeld en niet zonder meer de biologische ouder. 23 Het juridisch ouderschap heeft gevolgen voor onder meer het gezag over (minderjarige) kinderen, de naam en nationaliteit van een kind en voor het erfrecht Biologisch/genetisch ouderschap Bij biologisch ouderschap is er sprake van bloedverwantschap tussen ouder en kind. Door de toenemende mogelijkheden van voortplantingstechnieken wordt het steeds lastiger om te bepalen wie de biologische ouders zijn. 25 Biologisch/genetisch ouderschap veronderstelt verwekkerschap, maar dat gaat niet altijd op. Te denken valt aan het geval van een zaad- of eiceldonor. Vaak zijn de biologische/genetische ouders tevens de juridische ouders (en sociale ouders), maar dat is niet altijd het geval. Er bestaan derhalve uitzonderingen. Zoals hiervoor vermeld hebben biologische/genetische ouders die niet tevens de juridische ouders zijn, niet alle rechten en plichten die aan de juridische ouders ingevolge de wet zijn toegekend. 2.4 Sociaal ouderschap Bij sociaal ouderschap gaat het over de dagelijkse zorg voor een kind, zonder dat de ouder die deze zorg op zich neemt, juridisch en/of biologisch/genetisch ouder hoeft te zijn van het kind. 26 Het spreekt voor zich dat de juridische en/of biologische/genetische ouders vaak eveneens de sociale ouders zijn van het kind. Zij voeden het kind namelijk in de meeste gevallen zelf op. Daarnaast bestaan er derhalve ouders die niet juridisch/biologisch/genetisch ouder zijn van een kind, maar wel de zorg voor een kind op zich nemen, zodat er sprake is van sociaal ouderschap. Dit is het geval bij pleegouderschap, stiefouderschap, een niet-ouder met gezag en bij voogdij P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p Afstamming, ouderlijk gezag en voogdij, Rijksoverheid 19 juni 2013, (zoek op Alle onderwerpen Erkenning en ouderlijk gezag kind Afstamming, ouderlijk gezag en voogdij). 24 Wetsvoorstel Juridisch ouderschap vrouwelijke partner van moeder, Kamerstukken II 2011/12, ; Kamerstukken I 2012/13, Definitie ouderschap, Nederlands Jeugd instituut 19 juni 2013, (zoek op Kennis Dossiers Geboorte Achtergronden Definitie ouderschap). 26 Definitie ouderschap, Nederlands Jeugd instituut 19 juni 2013, (zoek op Kennis Dossiers Geboorte Achtergronden Definitie ouderschap). 27 In deze scriptie moet ingeval van sociaal ouderschap worden uitgegaan van enkel en alleen een verzorgings- en opvoedingsrelatie en derhalve niet tevens van een juridische en/of biologische/genetische band.

11 Opgemerkt wordt dat bij sociaal ouderschap (naast juridisch/biologisch ouderschap) de familierechtelijke betrekkingen tussen een (minderjarig) kind en zijn juridische ouders blijven bestaan. Dit leidt ertoe dat sociale kinderen (zoals pleegkinderen) meerdere ouders kunnen hebben, namelijk zowel één of twee juridische ouders, alsmede één of twee sociale ouders Pleegouderschap Van pleegouderschap is sprake indien een kind tijdelijk of langdurig in een ander gezin woont. Er zijn twee situaties te onderscheiden, namelijk de vrijwillige pleeggezinplaatsing en de pleeggezinplaatsing in het kader van een maatregel van jeugdbescherming. 28 De pleegouders in het pleeggezin worden hiervoor begeleid door een instelling voor pleegzorg. De 'Wet op de Jeugdzorg 29 ' stelt dat de afspraken tussen de zorgaanbieder van pleegzorg en pleegouders aan de eisen van de 'Regeling pleegzorg' moeten voldoen. Voor een formele plaatsing van een pleegkind bij pleegouders is een indicatie van Bureau Jeugdzorg vereist. Pleegouders hebben dan recht op begeleiding en een onkostenvergoeding. 30 Indien een kind wordt geplaatst in een pleeggezin, dan kan dat verschillende oorzaken hebben. Gedacht kan worden aan gevallen waarbij een kind wordt verwaarloosd of mishandeld, de ouders de opvoeding (tijdelijk) niet meer aankunnen door persoonlijke problemen of ziekte of het gedrag van een kind zo lastig is dat de ouders de moed opgeven. 31 Daarbij zijn er allerlei varianten van pleegzorg. Verschillen zijn er bijvoorbeeld in het doel van de plaatsing, de duur van de plaatsing en het soort pleeggezin. Wat betreft het doel en de duur van de plaatsing onderscheiden we: pleegzorg als hulpverleningsvariant, pleegzorg als opvoedingsvariant en therapeutische pleegzorg. 32 De derden die een kind opvoeden worden ook wel pleegouders genoemd. Zij dragen (mede) zorg voor de verzorging en opvoeding van het kind. Pleegouders worden derhalve aangemerkt als sociale ouders Stiefouderschap Bij stiefouderschap gaat het om de relatie tussen een kind en de (gehuwde of geregistreerde) partner van de juridische ouder van het kind. 33 Ook ingeval van stiefouderschap kan een kind derhalve meerdere ouders hebben. Zo komt het regelmatig voor dat een kind bijvoorbeeld twee juridische ouders heeft en daarnaast één of twee stiefouders. Stiefouders die een rol spelen bij de verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen worden aangemerkt als sociale ouders Niet-ouder met gezag ex artikel 1:253sa en 1:253t BW Sinds 1 januari 1998 bestaat de mogelijkheid dat een ouder samen met een ander dan een ouder (een derde) gezamenlijk het gezag over een minderjarig kind uitoefenen M.J.C. Koens, Grootouders en kleinkinderen in het familierecht, FJR 2013/ Hierna: Wjz. 30 Definitie, Nederlands Jeugd instituut 3 augustus 2013, (zoek op Kennis Dossiers Pleeggezin Achtergronden Definitie). 31 Over pleegzorg, Pleegzorg Nederland 19 juni 2013, (zoek op Over pleegzorg). 32 Soorten pleegzorg, Nederlands Jeugd instituut 3 augustus 2013, (zoek op Kennis Dossiers Pleeggezin Achtergronden Soorten pleegzorg). 33 Rol stiefouders, Nederlands Jeugd instituut 4 september 2013, (zoek op Kennis Dossiers Samengesteld gezin Gezinsleven Opvoeden Rol stiefouders). 34 Wet van 30 oktober 1997, Stb. 1997, 506. Invoerings-KB 1997, 564, Kamerstukken

12 Deze vorm van gezag is bedoeld als een soort van medegezag over minderjarige kinderen voor de partner van de ouder die het eenhoofdige gezag over het kind heeft. Deze vorm van gezamenlijk gezag komt tot stand door een rechterlijke beslissing (artikel 1:253t BW). Hierbij is wel éénoudergezag vereist en een nauwe persoonlijke betrekking tussen de niet-ouder (partner van de ouder) en het kind. Sedert 1 januari 2002 is de regeling uitgebreid met de mogelijkheid van rechtswege het gezamenlijk gezag te verkrijgen (artikel 1:253sa BW) Het spreekt voor zich dat een niet-ouder met gezag in het algemeen de opvoeding van een kind (mede) op zich neemt. In dat geval kan een niet-ouder met gezag worden gezien als een sociale ouder Voogdij Voogdij is het gezag waaronder een minderjarige staat wanneer hij niet onder ouderlijk gezag of gezamenlijk gezag staat. 38 Het gaat derhalve om gezag over een minderjarig kind dat niet door de ouders wordt uitgeoefend, maar door een derde of door meerdere personen (gezamenlijke voogdij, artikel 1:282 BW). 39 In Nederland bestaan twee vormen van voogdij, namelijk testamentaire voogdij (artikel 1:292 e.v. BW) en de door de rechter opgedragen voogdij, ook wel datieve voogdij genoemd (artikel 1:295 BW). Belangrijk is te beseffen dat gezag en juridisch ouderschap niet hetzelfde zijn. Ouders kunnen namelijk juridische ouders zijn van een kind zonder dat zij het gezag uitoefenen. Dit betekent dat ook bij voogdij sprake kan zijn van zowel één of twee juridische ouder(s) van een kind als een sociale ouder, waardoor een kind meer dan twee ouders kent. Opgemerkt wordt dat ook een rechtspersoon kan worden benoemd tot voogd (artikel 1:302 e.v. BW). Op grond van de Wjz betreft dit de (voogdijafdelingen van) de bureaus jeugdzorg en voor de minderjarige vreemdelingen de stichting Nidos (artikel 1:302 lid 1 BW juncto artikel 1 sub f Wjz). 40 Pas vanaf 1 januari 2005 is deze taak opgedragen aan de bureaus jeugdzorg (artikel 10 Wjz). 41 Een rechtspersoon is geen natuurlijk persoon en het spreekt dan ook voor zich dat een rechtspersoon niet kan optreden als sociaal ouder. Ofwel, bij voogdij opgedragen aan een rechtspersoon is geen sprake van sociaal ouderschap Conclusie Naar aanleiding van het vorenstaande kan geconcludeerd worden dat het begrip ouderschap wordt onderverdeeld in juridisch, biologisch/genetisch en sociaal ouderschap. Bij sociaal ouderschap gaat het om degenen die de (dagelijkse) zorg en opvoeding van een kind op zich nemen. Dat kunnen de (juridische/biologische/genetische) ouders zijn, maar ook derden. Bij sociaal ouderschap valt te denken aan pleeg- en stiefouderschap, artikel 1:253sa/1:253t BW-ouderschap en voogdij. 35 Wet van 4 oktober 2001 tot wijziging van Boek 1 BW in verband met het gezamenlijk gezag van rechtswege bij geboorte tijdens een geregistreerd partnerschap, Stb. 2001, 468. Invoerings-KB 7 november 2001, Stb. 2001, P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p Gezamenlijk gezag: ouder met niet-ouder of twee partners van hetzelfde geslacht, Judex 16 juni 2013, (zoek op Rechtsgebied Familie en echtscheiding Kinderen Artikelen). 38 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p Afstamming, ouderlijk gezag en voogdij, Rijksoverheid 19 juni 2013, (zoek op Alle onderwerpen Erkenning en ouderlijk gezag kind Afstamming, ouderlijk gezag en voogdij). 40 Zie over de voogdij als justitieel jeugdhulpverleningswerk Deijkers e.a. (red.) P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p Afstamming, ouderlijk gezag en voogdij, Rijksoverheid 19 juni 2013, (zoek op Alle onderwerpen Erkenning en ouderlijk gezag kind Afstamming, ouderlijk gezag en voogdij).

13 3. Sociale ouders en hun kinderen 3.1 Inleiding In het voorgaande hoofdstuk is uiteengezet wat er wordt verstaan onder sociaal ouderschap en wanneer iemand wordt gezien als een sociaal ouder. Een sociaal ouder is degene die de opvoedingsen verzorgingstaak op zich neemt. Dit is over het algemeen de juridische/biologische/genetische ouder, maar dit kan ook een derde zijn, zoals een pleegouder, stiefouder, een niet-ouder met gezamenlijk gezag ex artikel 1:253sa/1:253t BW en een voogd. 43 De vraag of iemand als juridisch, biologisch/genetisch of sociaal ouder optreedt (afstammingsrecht), heeft, naast een maatschappelijk belang (bijvoorbeeld een psychologisch of medisch belang) een juridisch belang. Aan de familierechtelijke relatie worden namelijk verschillende rechtsgevolgen gekoppeld, zoals de nationaliteit, het naamrecht en verschillende afgeleide rechtsgevolgen als huwelijksverboden en diverse andere wettelijke bepalingen in Boek 1 BW (jeugdbeschermingsrecht, ondercuratelestelling, beschermingsbewind et cetera) op grond waarvan familieleden bepaalde rechten verkrijgen. Daarnaast is de vaststelling van de zorgrelatie van groot belang, omdat dat vervolgens verband houdt met onder andere de zorgplicht, het omgangs-, informatie- en consultatierecht, het onderhouds- en het erfrecht. 44 In dit hoofdstuk zal dan ook aandacht worden geschonken aan verschillende rechtsgevolgen die samenhangen met ouderschap en dan met name met het sociaal ouderschap. 3.2 Sociaal ouderschap Bij alleen sociaal ouderschap gaat artikel 1:197 BW niet op, ofwel bestaat er geen familierechtelijke betrekking tussen de sociale ouder(s) en het kind. Dit artikel geldt namelijk alleen voor juridische kinderen, hun ouders en hun bloedverwanten. 45 Ingeval van sociaal ouderschap staan kinderen, hun sociale ouders en bloedverwanten in beginsel niet in familierechtelijke betrekking tot elkaar. Daarentegen is er bij sociaal ouderschap in principe wel sprake van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de sociale ouder(s) en een kind, hetgeen ook bepaalde rechtsgevolgen kan hebben welke overeenkomen met de rechtsgevolgen die gepaard gaan ingeval er sprake is van een familierechtelijke betrekking tussen een kind en diens juridische ouder. Er is dan sprake van familieen gezinsleven, of ook wel family life genoemd. Familie- en gezinsleven is een verzamelnaam voor allerlei verschillende betrekkingen bestaande tussen personen die deel uitmaken van een bepaald gezin en/of een bepaalde familie. 46 Artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens 47 is in dit kader van groot belang. In dit artikel is het recht op eerbiediging van het gezinsleven ( family life ) neergelegd. Dit gezinsleven bestaat niet alleen tussen (juridische) ouders en hun kinderen, maar kan ook bestaan tussen bijvoorbeeld pleegouders en pleegkinderen (sociaal ouderschap) Definitie ouderschap, Nederlands Jeugd instituut 19 juni 2013, (zoek op Kennis Dossiers Geboorte Achtergronden Definitie ouderschap). 44 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p Hierna: EVRM. 48 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 288.

14 Of er sprake is van family life hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de duur en de aard van de verzorgingsrelatie tussen bijvoorbeeld pleegouders en pleegkinderen van groot belang. 49 Ingevolge de Europese rechtspraak betreffende artikel 8 EVRM kan worden vastgesteld tussen welke personen familie- en gezinsleven kan worden aangenomen. Familie- en gezinsleven wordt onder andere aangenomen tussen ouders en de staande hun huwelijk geboren kinderen, 50 moeder en kind, 51 een kind en diens biologische vader 52, mits er bijkomende omstandigheden worden gesteld. Vanuit het oogpunt van de nationale rechtspraak kunnen aan voormelde personen tussen wie familie- en gezinsleven bestaat nog andere personen worden toegevoegd waartussen familie- en gezinsleven wordt aangenomen. Het gaat dan om de vader en het door hem erkende kind, 55 adoptiefouders en hun kind, 56 stiefouder en stiefkind, 57 pleegouders en pleegkind, 58 ouders en hun meerderjarige kinderen 59 en broers en zusters. 60 Opgemerkt wordt dat ook tussen andere dan de hiervoor genoemde personen familie- en gezinsleven kan bestaan. 61 De vraag of er sprake is van family life is belangrijk omdat het kan leiden tot verschillende rechten en plichten (rechtsgevolgen) van zowel de sociale ouders als hun kinderen. Deze rechten en plichten vloeien voort uit de wetsartikelen in onder andere Boek 1 BW (afstammings- en gezagsrecht) Rechtsgevolgen van sociaal ouderschap De rechtsgevolgen van juridisch ouderschap wijken af van de rechtsgevolgen die het sociaal ouderschap kent. Hieronder zal dan ook uiteen worden gezet of de (belangrijkste) rechtsgevolgen van juridisch ouderschap ook gelden voor het sociaal ouderschap Nationaliteit Voor de vaststelling van de nationaliteit van een persoon kunnen twee stelsels worden gehanteerd, namelijk het zogenaamde territorialiteitsstelsel (ius-soli-beginsel) en het personaliteitsstelsel (iussanguinis-beginsel). Van het territorialiteitsstelsel is sprake indien de nationaliteit van een land wordt verworven door de enkele geboorte op het territorium van dat land. Bij het personaliteitsstelsel wordt de nationaliteit verkregen door afstamming van vader of moeder. 63 In Nederland wordt in het algemeen uitgegaan van het personaliteitsstelsel. 49 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746 (Berrehab tegen Nederland). 51 EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx tegen België). 52 EHRM 18 december 1986, NJ 1989, 97 (Johnston tegen Ierland); EHRM 26 mei 1994, NJ 1995, 247 (Keegan tegen Ierland); EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 (Kroon tegen Nederland). 53 EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667 (Lebbink tegen Nederland). 54 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p HR 22 oktober 1993, NJ 1994, Zie HR 30 juni 2000, NJ 2001, ARRS 7 februari 1991, nr. R (Aziz tegen Staat der Nederlanden). 58 HR 6 november 1987, NJ 1988, 829; HR 10 maart 1989, NJ ; HR 23 maart 1990, NJ 1991, ARRS 8 april 1991, nr. R (Agharbi tegen Staat der Nederlanden). 60 ARRS 11 juni 1992, nr. R (Bachri tegen Staat der Nederlanden). 61 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 35.

15 Artikel 3 lid 1 Rijkswet op het Nederlanderschap 64 bepaalt namelijk dat het kind de Nederlandse nationaliteit verwerft, indien de vader of de moeder deze nationaliteit heeft. Op het moment van geboorte is de afstamming van de vader en moeder bepalend voor de verkrijging van de Nederlandse nationaliteit. De plaats van geboorte is dan niet meer relevant. 65 Toch herkennen we hier en daar aspecten van het territorialiteitsbeginsel. Te denken valt dan aan de regeling ten aanzien van vondelingen (artikel 3 lid 2 RwNed). 66 In artikel 1 RwNed is vervolgens onder andere bepaald wat dient te worden verstaan onder de begrippen vader en moeder. In lid 1 sub c valt te lezen dat als moeder wordt aangemerkt: de vrouw die het kind ter wereld heeft gebracht. Daarna staat in lid 1 sub d dat de vader is: de man tot wie het kind, anders dan door adoptie, in de eerste graad in opgaande lijn in familierechtelijke betrekking staat. In dit geval, namelijk verkrijging van het Nederlanderschap door geboorte, wordt derhalve uitgegaan van het juridisch ouderschap. De verkrijging van het Nederlanderschap kan ook ontstaan door erkenning. Erkenning van een minderjarige vreemdeling door een Nederlander geeft het kind de status van Nederlander, mits, zoals in artikel 4 lid 2 RwNed is vastgelegd, de erkenning heeft plaatsgevonden voordat het kind de leeftijd van zeven jaar heeft bereikt. 67 Vindt de erkenning op een later tijdstip plaats, dan verkrijgt het kind alleen de Nederlandse nationaliteit als de erkenner binnen een jaar aantoont dat hij de biologische vader is van het kind (artikel 4 lid 4 RwNed). Ook hier wordt derhalve uitgegaan van het bestaan van een juridische relatie tussen een ouder en diens kind. 68 Voornoemd artikel 4 RwNed bepaalt overigens ook dat het Nederlanderschap kan worden verkregen door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (artikel 1:207 BW), indien aan de voorwaarden daar gesteld wordt voldaan. 69 Bovendien bestaat er naast verkrijging van het Nederlanderschap door geboorte of erkenning een optierecht waardoor het Nederlanderschap kan worden verkregen. Artikel 6 RwNed bepaalt wie door optie het Nederlanderschap kunnen verkrijgen. De optieverklaring geschiedt in dat geval door het afleggen van een schriftelijke verklaring bij een bevoegde autoriteit. 70 Voor wat betreft het optierecht geldt dat dit recht in principe ook toekomt aan sociale ouders, indien aan de voorwaarden gesteld in artikel 6 RwNed wordt voldaan (zie bijvoorbeeld artikel 6 lid 1 sub d RwNed). Zo moet er onder andere sprake zijn van verzorging van het kind door zijn sociale ouder. Vastgesteld kan worden dat ook in de RwNed in principe wordt uitgegaan van het juridisch ouderschap. Alleen in het uitzonderlijke geval van het optierecht kan een sociaal kind de nationaliteit verkrijgen van zijn sociale ouder, maar daarbij moet dus aan verschillende voorwaarden worden voldaan. Met andere woorden, het uitgangspunt is dat sociaal ouderschap geen rechtsgevolgen met zich meebrengt voor wat betreft de nationaliteit van een kind van een sociale ouder, aangezien het verkrijgen van het Nederlanderschap uitgaat van juridisch ouderschap, behalve in het geval van een optierecht. In het laatste geval kunnen sociale kinderen derhalve ook de nationaliteit verkrijgen van hun sociale ouder. Naar mijn mening is de regeling zoals die nu geldt prima. Bij verkrijging van nationaliteit van rechtswege is het mijns inziens namelijk juist dat er aansluiting wordt gezocht bij het juridisch ouder- 64 Hierna: RwNed. 65 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 40.

16 schap, omdat bij juridisch ouderschap geen onduidelijkheid bestaat over de vraag wie de vader en de moeder van het kind zijn. Dat is namelijk in de wet geregeld (artikel 1:198 BW en artikel 1:199 BW). De mogelijkheid van de verkrijging van nationaliteit door optie is dan een mooie bijkomstigheid voor sociale ouders bij wie de wens bestaat om hun sociale kind hun nationaliteit te laten verkrijgen. Dat daaraan voorwaarden zijn gesteld, vind ik terecht, daar het om uitzonderlijke gevallen gaat en het niet te makkelijk moet worden gemaakt om een sociaal kind de nationaliteit toe te kennen van zijn sociale ouder. Daar moet over worden nagedacht en een dergelijk verzoek moet goed worden getoetst Naamrecht Het recht op de naam is geregeld in artikel 1:4 e.v. BW. Voor wat betreft de voornaam geldt dat de aangever deze opgeeft bij de ambtenaar van de burgerlijke stand (artikel 1:4 BW). Tot de aangifte van een geboorte is bevoegd de moeder van het kind, zoals in artikel 1:19e lid 1 BW is opgenomen. Vervolgens is in lid 2 bepaald dat de vader tot de aangifte verplicht is. Wanneer de vader echter ontbreekt of verhinderd is de aangifte te doen dan kan een derde tot aangifte verplicht zijn (zie lid 3). In eerste instantie zal het dus altijd één van de (juridische) ouders zijn die als aangever optreedt en de (voor)naam opgeeft. In uitzonderlijke gevallen kan ook een derde als aangever optreden (zie lid 3). Dit kan dan een sociale ouder zijn, maar dat zal zelden het geval zijn. Overigens kunnen de (juridische) ouders de rechtbank verzoeken om de voornaam te wijzigen (artikel 1:4 BW). Het vorenstaande betekent dat in principe de voornaam dus wordt bepaald door de juridische ouders en niet door de sociale ouders. De wijze van verkrijging van de geslachtsnaam is geregeld in artikel 1:5 BW. Uit dit artikel valt af te leiden dat de verkrijging van de geslachtsnaam verband houdt met de familierechtelijke betrekking waarin het kind staat. Dit gegeven leidt ertoe dat een kind de geslachtsnaam verkrijgt van ofwel de juridische vader ofwel van de juridische moeder en derhalve niet de geslachtsnaam van de sociale ouder(s). 71 Daarentegen bestaat er wel de mogelijkheid van geslachtsnaamwijziging conform artikel 1:7 BW juncto het Besluit geslachtsnaamwijziging, wat het mogelijk maakt dat de geslachtsnaam van een kind in sommige gevallen gewijzigd wordt in de geslachtsnaam van een sociale ouder. 72 In artikel 3 en 4 van het Besluit geslachtsnaamwijziging is namelijk bepaald dat het bijvoorbeeld mogelijk is een geslachtsnaam van een kind te wijzigen in die van de sociale ouder, indien het kind gedurende een bepaalde aaneengesloten periode direct voorafgaand aan het verzoek (mede) is verzorgd en opgevoed door degene wiens geslachtsnaam hij zal gaan dragen. Voor een minderjarig kind dat de twaalfjarige leeftijd nog niet heeft bereikt, geldt een verzorgingstermijn van vijf jaar en voor kinderen van twaalf jaar en ouder is die termijn op drie jaar gesteld. 73 Opgemerkt wordt dat een verzoek tot geslachtsnaamwijziging ex artikel 1:7 BW kan worden gedaan door de sociale ouder met gezag of, indien dat gezag bij de sociale ouder ontbreekt, via de andere ouder met gezag. 74 Dit is overigens in de meeste gevallen de juridische ouder. Het voormelde leidt tot de conclusie dat voor wat betreft het naamrecht gesteld kan worden dat het naamrecht bij sociaal ouderschap in principe geen rechtsgevolgen teweegbrengt, behalve in het geval 71 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p M.C.E.M. Draaisma, De stiefouder: stiefkind van het recht. Een onderzoek naar de juridische plaatsbepaling van de stiefouder (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: VU Uitgeverij 2001, p. 37.

17 de naam wordt verkregen via geslachtsnaamwijziging op grond van artikel 1:7 BW juncto het Besluit geslachtsnaamwijziging. Op laatstgenoemde manier kan een sociale ouder er wel voor zorgen dat een kind zijn of haar geslachtsnaam verkrijgt, mits aan de voorwaarden wordt voldaan Gezag en voogdij Minderjarigen staan onder gezag (artikel 1:245 lid 1 BW). Onder gezag wordt ouderlijk gezag dan wel voogdij verstaan (artikel 1:245 lid 2 BW). Het ouderlijk gezag wordt door de beide (juridische) ouders van de minderjarige gezamenlijk of door één ouder uitgeoefend. 75 Voogdij wordt door een ander dan een ouder uitgeoefend (artikel 1:245 lid 3 BW). 76 Dit houdt in dat sociale ouders over het algemeen het gezag over een minderjarig kind kunnen verkrijgen in de vorm van voogdij. Ouderlijk gezag bij sociaal ouderschap is derhalve in principe niet mogelijk. Wel bestaat conform artikel 1:253sa/1:253t BW de mogelijkheid voor sociale ouders om gezamenlijk gezag over een sociaal kind uit te oefenen. Dit betekent dat in sommige gevallen een sociale ouder niet de voogdij verkrijgt, maar het (gezamenlijk) gezag. 77 Verder is belangrijk te weten dat afstamming en het ouderlijk gezag niet aan elkaar gelijk zijn. In het afstammingsrecht wordt namelijk geregeld wie de juridische ouder is van het kind, terwijl het gezagsrecht juist relevant is voor het antwoord op de vraag wie verantwoordelijk is voor de verzorging en opvoeding van het kind, het bewind over diens vermogen en de verantwoordelijkheid voor alles wat het kind doet. 78 Naar aanleiding van het voormelde kan gesteld worden dat sociale ouders gezag kunnen verkrijgen over minderjarige kinderen. Dit gezag wordt in het geval van sociaal ouderschap in principe voogdij genoemd. De voogdij kan door één sociale ouder worden uitgeoefend of door meerdere sociale ouders gezamenlijk (gezamenlijke voogdij, artikel 1:282 BW). Bij een artikel 1:253sa of 1:253t BWsituatie, ofwel ingeval er sprake is van gezamenlijk gezag van een ouder tezamen met een ander dan een ouder (sociaal ouder), wordt echter niet van voogdij gesproken maar van gezamenlijk gezag. Dit betekent dat bijvoorbeeld een stiefouder het gezamenlijk gezag tezamen met zijn echtgenoot over zijn minderjarige stiefkind kán verkrijgen. Dit is echter geen specifieke regeling voor de stiefouder, maar deze regeling geldt voor eenieder die in een nauwe persoonlijke betrekking ( family life ex artikel 8 EVRM) tot het kind staat. 79 De sociale ouder is ter verkrijging van het (ouderlijk) gezag afhankelijk van de instemming door de echtgenoot (gezamenlijk verzoek) en van een aantal voorwaarden, zoals de termijn van gezamenlijke verzorging door de sociale ouder en ouder en de eis dat in de daaraan voorafgaande periode de partner van de sociale ouder het gezag alleen moet hebben uitgeoefend. 75 Zie over gezamenlijk gezag S.F.M. Wortmann 1998, alsmede het gezagsschema van A.J.M. Nuytinck, De complexiteit van de gezagsregeling, FJR 2002, p J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p Afstamming, ouderlijk gezag en voogdij, Rijksoverheid 19 juni 2013, (zoek op Alle onderwerpen Erkenning en ouderlijk gezag kind Afstamming, ouderlijk gezag en voogdij). 79 M.C.E.M. Draaisma, De stiefouder: stiefkind van het recht. Een onderzoek naar de juridische plaatsbepaling van de stiefouder (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: VU Uitgeverij 2001, p. 17.

18 Tevens maakt het al dan niet hebben van gezamenlijk gezag verschil in rechtspositie van de sociale ouder wanneer de echtgenoot overlijdt en hij voogd wordt of wenst te worden over het sociale kind (zie bijvoorbeeld artikel 1:253x lid 1 BW) Omgangsrecht Het recht op omgang is vastgelegd in artikel 1:377a BW. Naast de juridische ouders kunnen ook sociale ouders een beroep doen op dit artikel. Daarvoor is echter wel een nauwe persoonlijke betrekking ( family life ) tussen de sociale ouder en het kind vereist. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een verzoek om omgang, gebaseerd op sociaal ouderschap, worden wel strenge eisen gesteld omtrent de aan te voeren concrete omstandigheden. 81 Zo heeft de Hoge Raad vele malen geoordeeld dat er geen sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking, in die zin dat er geen feitelijke band is opgebouwd tussen de sociale ouder en het sociale kind Op grond van hun feitelijk gezinsleven en medeverzorging en opvoeding van het kind maken ex-pleegouders, 84 exstiefouders, alsmede de ex-partner van de ouder die op grond van artikel 1:253sa of 1:253t BW medegezag over het kind heeft uitgeoefend, de meeste kans op ontvankelijkverklaring in een op een nauwe persoonlijke betrekking ( family life ) gegrond verzoek om de vaststelling van een omgangsregeling. 85 Een en ander leidt tot de conclusie dat sociale ouders een recht op omgang ingevolge artikel 1:377a BW hebben, mits er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de sociale ouder en het sociale kind Informatie- en consultatierecht Ingevolge artikel 1:377b BW heeft de ouder die met het gezag is belast een informatieplicht, met dien verstande dat deze gezagsouder is gehouden de niet met het gezag belaste ouder op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen over daaromtrent te nemen beslissingen (lid 1). Bij artikel 1:377c BW (informatieplicht door derden) gaat het ook om een niet met het gezag belaste ouder. Deze bepalingen wekken wellicht de indruk dat alleen juridische ouders zonder gezag een recht op informatie- en consultatie hebben. Toch ligt dat anders. Indien sociale ouders een omgangsrecht hebben, hebben zij in principe ook een recht op informatie en consultatie. Indien een recht op omgang niet wordt toegekend aan de sociale ouders, kan het daarentegen mogelijk zijn een recht op informatie- en consultatie te verwerven. Het recht op informatie heeft zich in de rechtspraak namelijk ontwikkeld als een afgeleid recht van het recht op omgang. 86 Daarbij wordt wel opgemerkt dat er voor een recht op informatie- en consultatie, net als bij een recht op omgang, sprake moet zijn van een nauwe persoonlijke betrekking, ofwel family life. 80 M.C.E.M. Draaisma, De stiefouder: stiefkind van het recht. Een onderzoek naar de juridische plaatsbepaling van de stiefouder (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: VU Uitgeverij 2001, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p Zie onder meer HR 5 december 1986, NJ 1987, 957; HR 20 november 1987, NJ 1988, 281 en HR 23 juni 1995, NJ 1996, J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p Rb. Arnhem (pres.) 20 december 1999, KG 1999, 748 oordeelde echter dat drie maanden pleegzorg geen nauwe persoonlijke betrekking doet ontstaan. 85 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p Zie onder andere HR 8 februari 1991, NJ 1992, 21 en Zie onder andere HR 17 december 1993, NJ 1994, 332; HR 9 juni 1995, NJ 1996, 16 en HR 22 februari 1991, NJ 1992, 23.

19 Vorenstaande betekent dat ex-sociale ouders op grond van artikel 8 EVRM in veel gevallen een recht op informatie- en consultatie hebben. Voor een ontvankelijkverklaring is, net als bij een recht op omgang, wel een nauwe persoonlijke betrekking vereist tussen de sociale ouder en het sociale kind Levensonderhoud De familierechtelijke onderhoudsverplichtingen vinden hun grondslag in het huwelijk en in de bloeden aanverwantschap. In artikel 1:392 lid 1 BW is bepaald dat het de ouders, zowel minderjarige als meerderjarige kinderen, behuwdkinderen, schoonouders en stiefouders betreft. 90 Dit zou tot de conclusie leiden dat sociale ouders geen onderhoudsplicht jegens hun kinderen hebben. Toch zijn er in de wet artikelen opgenomen die bepalen dat dat in sommige gevallen anders is. Zo bestaat er voor (gehuwde of geregistreerde!) stiefouders wel een onderhoudsplicht jegens hun stiefkinderen. Zij zijn verplicht gedurende hun huwelijk of geregistreerd partnerschap levensonderhoud te verstrekken van de tot het gezin behorende minderjarige kinderen van de echtgenoot of geregistreerde partner (artikel 1:395 BW). 91 Daarnaast is in artikel 1:253w BW bepaald dat de ander (sociaal ouder) die met de (juridisch) ouder gezamenlijk het gezag uitoefent, verplicht is tot het verstrekken van levensonderhoud jegens het kind dat onder zijn gezag staat. In principe duurt deze onderhoudsplicht voort totdat het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt. Bovendien is in artikel 1:282 lid 6 BW bepaald dat artikel 1:253w BW van overeenkomstige toepassing is indien er sprake is van gezamenlijke voogdij. Dit betekent dat ook voogden verplicht kunnen zijn tot het verstrekken van levensonderhoud. 92 Voor wat betreft het levensonderhoud kan derhalve geconcludeerd worden dat sommige sociale ouders, zoals stiefouders, niet ouders met gezamenlijk gezag ex artikel 1:253sa/1:253t BW en voogden verplicht kunnen zijn tot het verstrekken van levensonderhoud Aansprakelijkheid Naast de rechtsgevolgen die voortvloeien uit Boek 1 BW bestaan er ook andere rechtsgevolgen van ouderschap, bijvoorbeeld voortvloeiende uit Boek 6 BW. Hierbij valt te denken aan het aansprakelijkheidsrecht dat onder andere geregeld is in artikel 6:169 BW. 93 In dit artikel is de aansprakelijkheid van wettelijk vertegenwoordigers voor onrechtmatige daden van minderjarige kinderen geregeld. Om wettelijk aansprakelijk te zijn voor daden van minderjarige kinderen, dient er sprake te zijn van ouderlijk gezag of voogdij over deze kinderen. 94 Dit betekent dat sociale ouders alleen dan aansprakelijk zijn voor daden van hun minderjarige sociale kinderen als zij over deze kinderen het gezamenlijk gezag met de andere ouder van het kind 88 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p

20 uitoefenen of de voogdij bezitten. 95 Daarbij merk ik op dat sociale ouders die niet belast zijn met het gezamenlijk gezag of sociale ouders die de voogdij bezitten eventueel wel op grond van schuldaansprakelijkheid aansprakelijk kunnen worden gesteld, maar dus niet op grond van risicoaansprakelijkheid. In het geval van schuldaansprakelijkheid kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een sociale ouder die tezamen met zijn kind een diefstal pleegt. In dat geval bestaat er voor de sociale ouder een schuldaansprakelijkheid. In veel gevallen zullen sociale ouders derhalve niet aansprakelijk kunnen worden gesteld ingevolge artikel 6:169 BW, omdat zij niet het gezamenlijk gezag met de andere ouder van het kind bezitten of de voogdij hebben. Dat is naar mijn mening gedeeltelijk terecht. Neem het geval van pleegouderschap, waarbij de verzorgings- en opvoedingstaken worden verdeeld over meerdere ouders. Bij pleegouderschap is het namelijk zo dat het pleegkind in principe omgang blijft hebben met zijn juridische ouder(s). Indien er zich iets voordoet op het moment dat het kind omgang heeft met zijn juridische ouder(s) en het vraagstuk van de aansprakelijkheid om de hoek komt kijken, dan is het mijns inziens niet gerechtvaardigd als de sociale ouder daarvoor zou moeten opdraaien. De sociale ouder heeft in dat geval immers geen grip op de ontstane situatie en dient daarvoor dan ook niet aansprakelijk gehouden te worden. De aansprakelijkheid dient te berusten bij de juridische ouder(s). Daarentegen valt er wellicht wél iets te zeggen voor de mogelijkheid tot het construeren van een aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW (eigen onrechtmatige daad van de sociale ouder), zoals ook G.R. de Groot 96 ooit heeft gesteld, indien aannemelijk kan worden gemaakt dat de sociale ouder een rechtsplicht tot ingrijpen had, doch dit ingrijpen heeft nagelaten. 97 Op die manier kan worden gesteld dat een sociale ouder wel een plicht heeft om onrechtmatige daden gepleegd door zijn kind waardoor aansprakelijkheid voor de wettelijke vertegenwoordiger ontstaat, zoveel mogelijk te voorkomen. Dat lijkt me een gerechtvaardigde oplossing Erfrecht Voor de rechtsgevolgen die verband houden met het erfrecht bij sociaal ouderschap verwijs ik naar het volgende hoofdstuk. Daarin zal het Nederlandse erfrecht aan bod komen Overige rechtsgevolgen Het voert te ver om in dit kader alle rechtsgevolgen te benoemen en te bespreken. Vorenstaand zijn de belangrijkste rechtsgevolgen van juridisch en/of sociaal ouderschap vermeld. Voor de overige rechtsgevolgen, zoals de rechtgevolgen met betrekking tot de verschillende kinderbeschermingsmaatregelen, wordt verwezen naar de literatuur (zie onder andere het handboek van J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009). 3.4 Conclusie 95 M.C.E.M. Draaisma, De stiefouder: stiefkind van het recht. Een onderzoek naar de juridische plaatsbepaling van de stiefouder (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: VU Uitgeverij 2001, p G.R. de Groot, Samenleven Samenwerken, Deventer: Kluwer 1983, p M.C.E.M. Draaisma, De stiefouder: stiefkind van het recht. Een onderzoek naar de juridische plaatsbepaling van de stiefouder (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: VU Uitgeverij 2001, p. 33.