Draagmoederschap Een groot grijs gebied

Transcriptie

1 Draagmoederschap Een groot grijs gebied

2 Draagmoederschap In hoeverre maken knelpunten in de bestaande juridische constructies inzake het draagmoederschap, daarbij gelet op de rechtspositie van de draagmoeder, de wensouders en het kind, specifieke wet -en regelgeving noodzakelijk? Masterscriptie Gezondheidsrecht Auteur: Carlijn Schurink Studentnummer: Scriptiebegeleider: mr. Dr. W.I. Koelewijn Tweede lezing: Prof. dr. J. Legemaate Universiteit van Amsterdam

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1. Inleiding Aanleiding Vraagstelling Opbouw Onderzoeksmethode... 7 Hoofdstuk 2. Draagmoederschap Inleiding Definitie van draagmoederschap Soorten draagmoederschap Altruïstisch draagmoederschap Commercieel draagmoederschap Vormen van draagmoederschap Laagtechnologisch draagmoederschap Hoogtechnologisch draagmoederschap Samenvatting Hoofdstuk 3. Draagmoederschap in de wet Inleiding Strafrechtelijk kader Het ontmoedigingsbeleid Strafrechtelijke bepalingen Civielrechtelijk kader Wet tot wijziging van boek 1 van het BW Het Nederlandse afstammingsrecht Overdracht van het juridisch ouderschap Draagmoederschapscontract De rechtsgeldigheid van een draagmoederschapscontract Samenvatting Hoofdstuk 4. Rechtspositie van de betrokken partijen Inleiding Rechtspositie van het kind Rechtspositie van de draagmoeder Rechtspositie van de wensouders Samenvatting Hoofdstuk 5. Knelpunten binnen de huidige juridische constructies

4 5.1. Inleiding Wensouders die zich naar het buitenland begeven De niet afdwingbaarheid van het draagmoederschapscontract Lange en onzekere procedure Samenvatting Hoofdstuk 6. Wettelijke mogelijkheden binnen het civiele recht Inleiding Mogelijkheden die in het afstammingrecht gelegen zijn Mogelijkheden die betrekking hebben op de adoptieprocedure Mijn visie op de voorstellen vanuit de literatuur Samenvatting Hoofdstuk 7. Conclusie en aanbevelingen Conclusie Aanbevelingen Bronvermelding

5 Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1. Aanleiding Voor veel mensen is een kinderwens een oergevoel. Een universeel en ongekend verlangen. 1 Het krijgen van kinderen is echter niet voor iedereen vanzelfsprekend. Wanneer het niet lukt om op een natuurlijke manier zwanger te geraken en men zich niet kan neerleggen bij de onvervulde kinderwens, kunnen medische technieken als Intra-Uteriene Inseminatie (hierna: IUI) en In Vitro Fertilisatie (hierna: IVF) uitkomst bieden. Echter, in bepaalde gevallen bieden deze alternatieve voortplantingstechnieken geen uitkomst. Denk daarbij aan mannelijke homoseksuele stellen, vrouwen met geen of een beschadigde baarmoeder, vrouwen waarbij er ernstige gezondheidsrisico s aan de zwangerschap kleven of vrouwen die belast zijn met een ernstige erfelijke overdraagbare ziekte. 2 Het enige alternatief voor het krijgen van een kind dat van e e n of indien mogelijk van beide wensouders genetisch afstamt is dan het inzetten van een draagmoeder. 3 Tegenwoordig bestaat er een grote vraag naar draagmoeders. 4 Steeds meer stellen met een kinderwens lijken moeilijkheden te ondervinden bij het krijgen van kinderen via de natuurlijke manier. 5 Tevens neemt de vraag naar draagmoeders toe door de globaliserende werking die voortvloeit uit de mogelijkheden die het internet biedt. 6 Op het internet is dan ook een breed scala aan oproepen van wensouders voor een draagmoeder te vinden. Maarten en Maaike bijvoorbeeld, 45 en 43 jaar, na twee mislukte IVF behandelingen nog steeds een onvervulde kinderwens. Zij willen graag in contact komen met een intelligente vrouw die hen wil helpen en willen hier goede afspraken over maken. 7 Ook draagmoeders bieden zich in groten getale aan op het internet. Vanaf het moment dat de draagmoeder en wensouders elkaar hebben gevonden breekt er voor alle betrokken partijen een periode aan vol onverwachte verrassingen en lastige situaties. Zolang de zwangerschap goed verloopt en de betrokken partijen zich houden aan hetgeen zij hebben afgesproken lijkt er geen vuiltje aan de lucht. Maar wat als de betrokken partijen bij nader inzien van mening verschillen of zich niet houden aan de voorheen overeengekomen afspraken? 8 Wat als de foetus ernstige afwijkingen vertoont en de wensouders abortus wensen, maar de draagmoeder niet? Wat als de draagmoeder tijdens de zwangerschap dusdanig emotioneel gebonden is geraakt, dat zij na de geboorte geen afstand wil doen van het kind? Eveneens bestaat de kans dat de draagmoeder in eerste instantie afstand doet van het kind, maar nadien terug komt op haar beslissing. In 2004 moest de rechtbank te Groningen oordelen of de wensouders 1 < te kiezen voor Afleveringen en Aflevering 1. 2 < te kiezen voor Brochures en Brochure nr Kamerstukken II 1996/97, , XVI, nr. 51, p Van Vlijmen en Van der Tol 2012, p Van Vlijmen en Van der Tol 2012, p Van Vlijmen en Van der Tol 2012, p < te kiezen voor Oproepen en Draagmoeder. 8 Kamerstukken II 1996/97, , XVI, nr. 62, p. 3. 5

6 het kind, waar zij inmiddels al veertien maanden voor hadden gezorgd, moesten teruggeven aan de draagouders. 9 Ook wanneer alles zoals gepland lijkt te verlopen, kan de rechter nog roet in het eten gooien. Bijvoorbeeld indien de rechter van oordeel is dat het belang van het kind zich verzet tegen de ontheffing uit het gezag. 10 Ondank het feit dat het verschijnsel draagmoederschap geenszins nieuw is en de hierboven geschetste situaties de discussie omtrent het draagmoederschap keer op keer doen oplaaien, kent het Nederlandse recht tot op de dag van vandaag geen specifiek op het draagmoederschap gerichte regeling. Met het oog op het verbod op commercieel draagmoederschap is het draagmoederschap enkel terug te vinden in het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr). 11 In het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is tot op heden geen specifieke afstammingsrechtelijke regelgeving met betrekking tot het draagmoederschap neergelegd. Vanwege het ontbreken van wetgeving omtrent het draagmoederschap zijn wensouders en draagmoeders aangewezen op bestaande juridische constructies als adoptie en gezag. Deze maken het mogelijk om het juridisch ouderschap van draagmoeder naar wensouders over te laten gaan. Echter zijn deze juridische constructies niet specifiek toegesneden op het draagmoederschap. De huidige procedure om het ouderschap van de draagmoeder naar de wensouders over te dragen is ingewikkeld en de uitkomst van de verschillende procedures die gevolgd dienen te worden is onzeker. 12 Hierdoor moet er door de draagmoeder en de wensouders eerst een lang en lastig traject met vele hobbels gevolgd worden voordat de wensouders de juridische ouders van het kind zijn. 13 Het is dan ook zinvol om onderzoek te doen naar de mogelijkheden voor een specifiek op het draagmoederschap gerichte regeling die zorg zal moeten dragen voor een minder ingewikkelde en minder onzekere procedure met betrekking tot de overdracht van het ouderschap Vraagstelling Naar aanleiding van de hierboven geschetste problematiek rondom het draagmoederschap in Nederland luidt de hoofdvraag in deze scriptie als volgt: In hoeverre maken knelpunten in de bestaande juridische constructies inzake het draagmoederschap, daarbij gelet op de rechtspositie van de draagmoeder, de wensouders en het kind, specifieke wet -en regelgeving noodzakelijk? 9 Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen' (WODC) 2011, p. 79. Zie ook: Rechtbank Groningen 20 juli 2004, LJN AQ8757. Het Gerechtshof in Leeuwarden heeft de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Zie ook: Hof Leeuwarden 6 oktober 2004, LJN AR Artikel 1:266 BW. 11 Artikelen 151b en 151c WvSr. 12 Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Van Vlijmen en Van der Tol 2012, p

7 1.3. Opbouw Alvorens tot een antwoord op de hoofdvraag te komen, worden de volgende deelvragen behandeld: 1. Op welke wijze is, binnen de huidige juridische constructies, de overdracht van het juridisch ouderschap van draagmoeder naar wensouders geregeld? 2. Wat is de rechtspositie van de draagmoeder, de wensouders en het kind binnen de huidige juridische constructies? 3. Wat zijn de knelpunten in de bestaande juridische constructies inzake het draagmoederschap, daarbij gelet op de rechtspositie van de draagmoeder, de wensouders en het kind? 4. Welke voorstellen worden er vanuit de literatuur gedaan met betrekking tot het reguleren van draagmoederschap in Nederland? De opbouw van deze scriptie is als volgt; in het tweede hoofdstuk wordt een algemeen overzicht gegeven omtrent het draagmoederschap in Nederland. Naast de definitie van draagmoederschap, worden de verschillende soorten en vormen van draagmoederschap besproken. In hoofdstuk drie volgt een uiteenzetting van het huidige juridische kader omtrent het draagmoederschap. Allereerst wordt er ingegaan op het strafrechtelijk kader, gevolgd door het civielrechtelijke kader. Naast het Nederlandse afstammingsrecht wordt de wijze besproken waarop wensouders via de bestaande juridische constructies het juridische ouderschap over het kind kunnen verkrijgen. Tevens komt het draagmoederschapscontract aan bod. Vervolgens wordt in hoofdstuk vier de rechtspositie van de draagmoeder, de wensouders en het kind binnen het huidige juridische kader besproken. Daarna wordt in hoofdstuk vijf uiteen gezet welke knelpunten bestaan in de bestaande juridische constructies, daarbij gelet op rechtsposities van de hierboven genoemde partijen. Hoofdstuk zes bestaat uit het bespreken van een aantal voorstellen vanuit de literatuur, die wellicht een antwoord kunnen bieden op de huidige knelpunten omtrent het draagmoederschap in Nederland. Tenslotte bestaat hoofdstuk zeven uit de eindconclusie en de daarmee samenhangende aanbevelingen Onderzoeksmethode De in deze scriptie centraal staande onderzoeksvraag wordt beantwoord door middel van een literatuuronderzoek, waarbij bestaande wetgeving, jurisprudentie en literatuur bestudeerd wordt. 7

8 Hoofdstuk 2. Draagmoederschap 2.1. Inleiding In dit hoofdstuk gaat allereerst in 2.2 de aandacht uit naar het begrip draagmoederschap. Voorts volgt in 2.3 een uiteenzetting over de verschillende soorten van draagmoederschap, gevolgd door de verschillende vormen in 2.4. Tot slot wordt dit hoofdstuk afgesloten met een korte samenvatting in Definitie van draagmoederschap Onder draagmoederschap wordt de situatie aangemerkt waarbij een vrouw, de draagmoeder, zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander, de wensouder, die het ouderlijk gezag over dat kind wil verkrijgen, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen. 14 Als wensouders kunnen worden aangemerkt een echtpaar, een samenlevende man en vrouw, een paar van hetzelfde geslacht of een alleenstaande. 15 Het is van belang dat de draagmoeder expliciet zwanger is geworden met de intentie een kind te baren ten behoeve van een ander. Van draagmoederschap is namelijk geen sprake indien een vrouw gewenst of ongewenst zwanger wordt, en tijdens de zwangerschap of zelfs pas na de geboorte besluit het kind af te staan. 16 Het gebrek aan de voorafgaande intentie om het kind op de wereld te zetten ten behoeve van een ander maakt dat er geen sprake kan zijn van draagmoederschap. Wel kan in dat soort situaties adoptie toepasbaar zijn. Het uiteindelijke doel van draagmoederschap is het verwezenlijken van een familierechtelijke betrekking tussen wensouders en het kind door het juridische ouderschap van draagmoeder naar wensouders over te laten gaan. Het begrip draagmoederschap is in de wet enkel terug te vinden in artikel 151b lid 3 WvSr. 17 Over de manier waarop het kind verwekt wordt of over het genetisch ouderschap wordt in dit artikel niet gesproken Soorten draagmoederschap Draagmoederschap kan in beginsel onderverdeeld worden in twee soorten. Het altruïstisch draagmoederschap en het commercieel draagmoederschap. Deze twee soorten worden in de volgende subparagrafen besproken Altruïstisch draagmoederschap Bij altruïstisch draagmoederschap draagt een vrouw uit menslievend oogpunt een kind voor een ander, die om wat voor reden dan ook zelf geen kind op de wereld kan zetten. 19 Naastenliefde in het algemeen of liefde voor een naast familielid of een bevriend paar vormen vaak de considerans voor een vrouw om zich aan te bieden als draagmoeder Leenen, Gevers en Legemaate 2011, p Leenen, Gevers en Legemaate 2011, p Kamerstukken II 1990/91, , nr Artikel 151b lid 3 WvSr. 18 Vlaardingerbroek 2003, p Heida en Van der Steur 2001, p Vlaardingerbroek 2003, p

9 Veelal worden de onkosten die de draagmoeder heeft gemaakt omtrent de zwangerschap en de bevalling vergoed door de wensouders. Naast dat altruïstisch draagmoederschap in de huidige samenleving veelal geaccepteerd blijkt te zijn, heeft ook de gezondheidsraad kenbaar gemaakt dit soort draagmoederschap een aanvaardbare oplossing te vinden om ongewenste kinderloosheid te verhelpen Commercieel draagmoederschap Indien een vrouw uitsluitend om financiële redenen besluit zich als draagmoeder aan te bieden om vervolgens een kind voor een ander te baren is er sprake van commercieel draagmoederschap. 22 De vrouw verhuurt als het ware haar baarmoeder om daar zelf financieel beter op te worden. Dikwijls zal het om een onbekende van de wensouders gaan. Bij commercieel draagmoederschap zal de draagmoeder, anders dan bij altruïstisch draagmoederschap, naast een redelijk vergoeding voor de kosten die zij heeft moeten maken omtrent de zwangerschap en bevalling een extra financiële vergoeding ontvangen. In Nederland zijn strenge regels opgesteld omtrent het commercieel draagmoederschap. Zie meer hierover in hoofdstuk Vormen van draagmoederschap Naast de twee verschillende soorten draagmoederschap bestaan er ook twee verschillende vormen van draagmoederschap. In de volgende subparagrafen wordt eerst het laagtechnologisch en vervolgens het hoogtechnologisch draagmoederschap besproken Laagtechnologisch draagmoederschap Bij laagtechnologisch draagmoederschap is de draagmoeder altijd de genetische moeder van het kind, omdat bij deze vorm van draagmoederschap de draagmoeder haar eicel ter beschikking stelt. 23 De zwangerschap zal door middel van kunstmatige inseminatie met het zaad van de wensvader of een donor tot stand worden gebracht. 24 Daarnaast kan er ook voor gekozen worden om de zwangerschap via de natuurlijke manier tot stand te brengen. In Nederland is het gebruik maken van anonieme donoren sinds 2004 bij wet verboden. 25 Met de invoering van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting heeft de wetgever er voor gekozen de anonimiteit van de donor ondergeschikt te laten zijn aan het belang van het kind om te weten van wie het afstamt. 26 Indien het zaad afkomstig is van de wensvader zal het kind dus gedeeltelijk een genetisch kind van de wensouders zijn. 21 Heida en Van der Steur 2001, p Heida en Van der Steur 2001, p Van Vlijmen en Van der Tol 2012, p Heida en Van der Steur 2001, p Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting, Stb. 2002, Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport 2003, p. 1. 9

10 Hoogtechnologisch draagmoederschap Sinds 1997 is hoogtechnologisch draagmoederschap in Nederland, zij het onder strenge voorwaarden, toegestaan. 27 Anders dan bij laagtechnologisch draagmoederschap stelt de draagmoeder bij hoogtechnologisch draagmoederschap geen eicel ter beschikking. In dit geval is de eicel afkomstig van de wensmoeder of een eiceldonor. Omdat de eicel afkomstig is van een andere vrouw dan de draagmoeder is een IVF procedure noodzakelijk om de eicel uit het lichaam van de wensmoeder of eiceldonor te verwijderen en vervolgens na bevruchting te plaatsen in het lichaam van de draagmoeder. 28 De eicel van de wensmoeder of eiceldonor zal in-vitro, dus buiten het lichaam van de draagmoeder, worden bevrucht met het sperma van de wensvader of de spermadonor waarna het embryo, bij een succesvolle bevruchting, bij de draagmoeder wordt geïmplanteerd. 29 Afhankelijk van wie het genetisch materiaal afkomstig is, kan het kind dus genetisch volledig, deels of niet verwant zijn aan de wensouders. 30 Binnen de Nederlandse landsgrenzen is het VU Medisch Centrum het enige ziekenhuis dat bevoegd is de procedure van hoogtechnologisch draagmoederschap uit te voeren. 31 Het VU Medisch Centrum eist dat het genetisch materiaal voor het embryo uitsluitend van beide wensouders afkomstig is. Indien één van beide wensouders niet in staat is om genetisch materiaal af te staan, dan strandt daar voor deze wensouders het schip en komen zij niet in aanmerking voor hoogtechnologisch draagmoederschap. Daarnaast stelt het VU Medisch centrum nog een aantal eisen, zo dient er onder andere een medische grond te zijn voor draagmoederschap, dient de draagmoeder een eigen kind gebaard te hebben en gelden er leeftijdsgrenzen. Deze eisen komen voort uit de richtlijn die de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie inzake draagmoederschap heeft opgesteld. 32 Wensouders die in Nederland niet in aanmerking komen voor hoogtechnologisch draagmoederschap kunnen besluiten zich dientengevolge tot het buitenland te wenden, waar veelal minder strenge eisen gelden. 33 Het gebruik maken van een draagmoeder uit het buitenland brengt echter bij terugkomst in Nederland een aantal juridische complicaties met zich mee. 34 Complicaties die vaak van tevoren niet goed worden overzien. Zo zal de Nederlandse ambassade bijvoorbeeld niet zonder meer paspoorten verstrekken aan kinderen die door middel van draagmoederschap in het buitenland zijn geboren, wegens strijd met de Nederlandse openbare orde. 35 Zeer recent heeft het College voor de Rechten van de Mens uitspraak gedaan in twee zaken waarin een homopaar niet in aanmerking kwam voor hoogtechnologisch 27 Van den Berg en Buijssen 2004, p Zie ook: Boele-Woelki en Oderkerk 1999, p Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Van den Berg en Buijssen 2004, p Van Vlijmen en Van der Tol 2012, p Schoots en Bouma 2011, p NVOG-Richtlijn 1999, nr Kamerstukken II 2011/12, VI, nr. 69, p Schoots en Bouma 2011, p Rechtbank s-gravenhage 9 november 2010, LJN BP

11 draagmoederschap. 36 Het homopaar is van mening dat er onderscheid wordt gemaakt op basis van homoseksuele gerichtheid, aangezien alleen heterostellen in aanmerking komen voor deze vorm van draagmoederschap. In beide zaken komt het College voor de Rechten van de Mens tot de conclusie dat de kliniek geen onderscheid heeft gemaakt op grond van homoseksuele gerichtheid door hun aanvraag inzake hoogtechnologisch draagmoederschap af te wijzen. In het geval van het homopaar zou geen sprake zijn van een medische noodzaak. Bij het weigeren van de aanvraag is volgens het College voor de Rechten van de Mens geen onderscheid gemaakt naar seksualiteit, omdat een dergelijke aanvraag ook bij een heteropaar wordt afgewezen indien blijkt dat een medische noodzaak ontbreekt Samenvatting Draagmoederschap is kort samengevat de constructie waarbij de draagmoeder zwanger wordt met de bedoeling het kind na de geboorte af te staan aan de wensouders. Er bestaan twee soorten draagmoederschap. Allereerst is er altruïstisch draagmoederschap waarbij een vrouw, tegen een kleine onkostenvergoeding, besluit draagmoeder te zijn voor een ander. Daartegenover staat commercieel draagmoederschap waarbij een vrouw zich uitsluitend om financiële redenen als draagmoeder aanbiedt. Naast de twee verschillende soorten, bestaan er ook twee verschillende vormen van draagmoederschap. Allereerst is er laagtechnologisch draagmoederschap, waarbij de draagmoeder haar eicel ter beschikking stelt en hierdoor te allen tijde de genetische moeder van het kind is. Daarnaast bestaat hoogtechnologisch draagmoederschap, waarbij de draagmoeder geen eicel ter beschikking stelt. Omdat in Nederland hoogtechnologisch draagmoederschap enkel is toegestaan met genetisch materiaal van beide wensouders, zal de eicel van de wensmoeder moeten komen. Vanwege het ontbreken van eigen genetisch materiaal, komen homoseksuele stellen, alleenstaanden of wensouders die geen genetisch materiaal kunnen leveren niet in aanmerking voor deze vorm van draagmoederschap. Deze categorie wensouders zal zich mogelijk gaan oriënteren op mogelijkheden in het buitenland met alle gevolgen van dien. Wensouders die wel aan alle gestelde eisen voldoen kunnen middels hoogtechnologisch draagmoederschap een volledig genetisch eigen kind krijgen. 36 College voor de Rechten van de Mens 28 januari 2015, nr Zie ook: College voor de Rechten van de Mens 28 januari 2015, nr

12 Hoofdstuk 3. Draagmoederschap in de wet 3.1. Inleiding In dit hoofdstuk, waarin het juridische kader omtrent draagmoederschap wordt geschetst, wordt antwoord gegeven op deelvraag 1: Op welke wijze is, binnen de huidige juridische constructies, de overdracht van het juridisch ouderschap van draagmoeder naar wensouders geregeld? Allereerst staat in 3.2. het strafrechtelijk kader centraal, gevolgd door het civielrechtelijk kader in 3.3. Daarna wordt in 3.4 het draagmoederschapscontract besproken. Tot slot wordt het hoofdstuk afgesloten met een korte samenvatting in Strafrechtelijk kader In deze paragraaf staan de strafrechtelijke bepalingen omtrent het draagmoederschap centraal. Door het bespreken van het ontmoedigingsbeleid zal duidelijk worden waarom de wetgever een aantal strafrechtelijke bepalingen ten aanzien van draagmoederschap in de wet heeft opgenomen. Deze strafrechtelijke bepalingen zijn van invloed op zowel de mogelijkheden, alsmede de onmogelijkheden omtrent het draagmoederschap in Nederland. In het strafrecht zijn tevens een aantal bepalingen opgenomen die niet expliciet met het oog op draagmoederschap in de wet zijn neergelegd, maar die daarbij wel degelijk een rol kunnen spelen. 37 Deze scriptie beperkt zich echter tot de bepalingen die opgenomen zijn in de artikelen 151b en 151c van het WvSr Het ontmoedigingsbeleid Uit de parlementaire geschiedenis is op te maken dat draagmoederschap door de regering, vanwege de daaraan verbonden risico s en juridische implicaties, werd bestempeld als een ongewenst verschijnsel. 38 Emotionele problemen op de langere termijn voor de draagmoeder in verband met de afstand die van het kind is gedaan, een verhoogd risico dat het kind op latere leeftijd met een identiteitsprobleem te maken krijgt, de kans op teleurstelling bij de wensouders doordat de draagmoeder het kind niet wil afstaan, de mogelijkheid dat de wensouders het kind niet willen accepteren en de moeilijke opbouw van een ouder-kind relatie werden door de regering als verbonden risico s genoemd. 39 De genoemde risico s in combinatie met overige onzekerheden hebben ertoe geleid dat het draagmoederschap moest worden bestempeld als een ongewenst verschijnsel en dat het verwerven van ouderschap langs deze weg moest worden ontmoedigd. 40 Tevens was de regering van mening dat commercieel draagmoederschap moest worden tegengegaan. 41 Zo zou bij commercieel draagmoederschap het risico aanwezig zijn van misbruik door de wensouders van de 37 Zie bijvoorbeeld de artikelen 225 WvSr, 279 WvSr en 442a WvSr. 38 Kamerstukken II 1996/97, , XVI, nr. 62, p. 2. Zie ook: Boele-Woelki en Oderkerk 1999, p Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p. 34. Zie ook: Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 5, p

13 doorgaans minderbedeelde en lager opgeleide draagmoeder. 42 Daarnaast zou het gevaar van commercialisering en handel in baby s bestaan. 43 Draagmoederschap diende zich in Nederland dan ook niet te ontwikkelen als een normale zaak. 44 Een totaal verbod werd niet haalbaar geacht. 45 Wel was de regering van mening dat commercieel draagmoederschap tegen kon worden gegaan door het strafbaar stellen van handelingen die de vraag en het aanbod omtrent commercieel draagmoederschap bevorderen. 46 Draagmoederschap zelf werd niet strafbaar gesteld, evenals commercieel draagmoederschap en het incidenteel bemiddelen waarbij geen winstoogmerk aanwezig is Strafrechtelijke bepalingen Om het commercieel draagmoederschap tegen te gaan heeft de wetgever in 1993 de artikelen 151b en 151c opgenomen in het WvSr. 48 Deze strafbepalingen zijn in het leven geroepen om het draagmoederschap te ontmoedigen. 49 Gedragingen als het beroeps-en bedrijfsmatig bemiddelen bij draagmoederschap, het adverteren voor bemiddeling omtrent draagmoederschap alsmede het openbaar maken van een bereidheid of beschikbaarheid als draagmoeder worden als strafbaar feit aangemerkt Civielrechtelijk kader Opmerkelijk is dat in het BW geen specifieke aandacht wordt besteed aan het draagmoederschap. 51 Zowel in het familierecht als in het contractenrecht is er geen lex specialis omtrent het draagmoederschap neergelegd. 52 Dit past in het terughoudende beleid van de regering ten aanzien van het draagmoederschap, daar de regering bevreesd is dat civielrechtelijke wetgeving het draagmoederschap zal bevorderen. 53 Toch spelen een aantal bepalingen in het BW een grote rol bij draagmoederschap. Deze bepalingen maken het, vanwege het ontbreken van specifieke wetgeving omtrent het draagmoederschap, mogelijk om het juridische ouderschap van draagmoeder naar wensouders over te laten gaan. In de volgende subparagrafen wordt, naast het Nederlandse afstammingsrecht, de wijze besproken waarop wensouders via de bestaande juridische constructies het juridisch ouderschap over het kind kunnen verkrijgen. 42 Kamerstukken I 1992/93, , nr. 265a. 43 Kamerstukken II 2009/10, , XVI, nr. 30, p Kamerstukken II 2009/10, , XVI, nr. 30, p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , XVI, nr. 30, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 5, p Wet van 16 september 1993, Stb Heida en Van der Steur 2001, p Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Van den Berg en Buijssen 2004, p Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Heida en Van der Steur 2001, p

14 3.3.1 Wet tot wijziging van boek 1 van het BW Op 1 april 2014 is de wet tot wijziging van boek 1 van het BW in werking getreden, mede in verband met de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap. 54 Deze wetswijziging heeft ertoe geleid dat enkele verschillen tussen het huwelijk en het geregistreerd partnerschap zijn opgeheven. 55 In deze scriptie is de aandacht gericht op de wijzigingen die van invloed zijn op het Nederlandse afstammingsrecht en de juridische overdracht van het kind. De nieuwe situatie geldt in deze scriptie als uitgangspositie, maar gezien het feit dat de wetswijziging pas onlangs in werking is getreden wordt er tevens aandacht besteed aan de situatie zoals die was voorafgaand aan de wetswijziging Het Nederlandse afstammingsrecht In het Nederlandse afstammingsrecht zijn regels neergelegd inzake het ontstaan en het tenietgaan van familierechtelijke banden. 56 Artikel 1:197 BW luidt dat een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking staan tot elkaar. 57 Deze bepaling is dusdanig geformuleerd dat daarin de wederkerigheid tot uitdrukking komt. 58 Net zoals dat het kind in familierechtelijke betrekking staat tot zijn moeder, vader en hun bloedverwanten, geldt dat ook omgekeerd. In het afstammingsrecht wordt bepaald wie het juridisch ouderschap over het kind verkrijgt. Echter, is het fenomeen ouder niet omschreven. 59 Een kind kan ten hoogte twee juridische ouders hebben. 60 Een vader en een moeder, maar ook twee vaders of twee moeders behoort tot de mogelijkheden. In het geval van twee vaders of twee moeders moet e e n van hen - of beiden - het kind geadopteerd hebben. Het Nederlandse afstammingsrecht heeft een dwingendrechtelijk karakter. 61 Door de betrokken partijen kan hier dan ook niet van worden afgeweken Juridisch moederschap Het juridisch moederschap is naar Nederlands recht gebaseerd op een biologisch feit, namelijk de geboorte. 62 In artikel 1:198 BW is neergelegd dat als moeder van een kind wordt aangemerkt de vrouw uit wie het kind geboren is of die het kind heeft geadopteerd. 63 Ook wel het mater semper certa est-beginsel genoemd. 64 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft in het Marckx-arrest uit 1979 bepaald dat vanaf de geboorte tussen de biologische moeder en het kind van rechtswege een familierechtelijke betrekking ontstaat. 65 Opgemerkt dient te worden dat er divergentie 54 Wet van 27 november 2013, Stb. 2013, Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Van Raak-Kuiper en Vlaardingerbroek 2006, p Artikel 1:197 BW. 58 Asser/De Boer 2010 (1*), nr Wortmann en Van Duijvendijk-Brand 2012, p Wortmann en Van Duijvendijk-Brand 2012, p Vonk 2010, p Vonk 2010, p Artikel 1:198 BW 64 Van Vlijmen en Van der Tol 2012, p EHRM 13 juni 1979, nr. 6833/74, NJ 1980/

15 kan bestaan tussen de genetische en de juridische werkelijkheid. 66 Dit zal het geval zijn bij hoogtechnologisch draagmoederschap. Ondanks het feit dat het genetisch materiaal afkomstig is van de wensouders, zal de draagmoeder op basis van het Nederlandse afstammingsrecht worden aangemerkt als de juridische moeder van het kind. Zowel de zwangerschap als de geboorte vormen voldoende grondslag voor de opvatting dat het moederschap een rechtsfeit is Juridisch vaderschap In artikel 1:199 BW is het juridisch vaderschap naar Nederlands recht neergelegd. 68 In eerste instantie wordt als juridische vader aangemerkt de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren is gehuwd, tenzij het huwelijk binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden. Sinds 1 april 2014 wordt de man die ten tijde van de geboorte van het kind met de moeder door een geregistreerd partnerschap is verbonden eveneens als vader aangemerkt. 69 Daarnaast wordt als juridische vader ook aangemerkt de man die het kind heeft erkend, wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld of die het kind heeft geadopteerd. Een wettelijk vermoeden bestaat dat de man die tijdens de geboorte van het kind met de moeder is gehuwd of door een geregistreerd partnerschap is verbonden de verwekker van het kind is of in ieder geval heeft ingestemd met een daad die tot de verwekking kan hebben geleid. 70 In het geval van draagmoederschap kan de man hebben ingestemd met handelingen, zoals kunstmatige inseminatie of in vitro fertilisatie met genetisch materiaal van de wensouders en/of een donor, die de zwangerschap van de draagmoeder mogelijk hebben gemaakt. De juridische vader hoeft dus niet per definitie ook de biologische vader te zijn. Indien de vader niet de biologische vader van het kind is kan hij, op grond van artikel 1:200 lid 1 BW, het vaderschap ontkennen, 71 tenzij hij heeft ingestemd met een daad die tot de verwekking van het kind kan hebben geleid Overdracht van het juridisch ouderschap Zoals al eerder aan de orde is gekomen betreft het uiteindelijke doel van draagmoederschap het verwezenlijken van een familierechtelijke betrekking tussen de wensouders en het kind door het juridisch ouderschap van draagmoeder naar wensouders over te laten gaan. Er dient onderscheidt gemaakt te worden tussen een primaire en een secundaire verkrijging van het juridisch ouderschap. 73 In het geval van draagmoederschap zal er doorgaans sprake zijn van een secundaire verkrijging van het 66 Van den Berg en Buijssen 2004, p Zie ook: Vlaardingerbroek 2003, p Asser/De Boer 2010 (1*), nr Artikel 1:199 BW 69 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p. 4. Op deze nieuwe regel is overgangsrecht van toepassing. Deze nieuwe regel is enkel van toepassing op kinderen die geboren zijn ná het tijdstip van de inwerkingtreding van deze regel. Voor kinderen die geboren zijn vóór de inwerkingtreding blijft de situatie voorafgaand aan de wetswijziging van toepassing. 70 Koens en Vonken 2012, p Artikel 1:200 lid 1 BW. 72 Koens en Vonken 2012, p Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p

16 juridisch ouderschap door de wensouders, aangezien de wensouders pas in tweede instantie de juridische ouders kunnen worden, nadat het kind oorspronkelijk een andere juridische ouder heeft gehad. 74 De draagmoeder en haar eventuele partner verkrijgen na de geboorte namelijk van rechtswege het primaire ouderschap. Indien de draagmoeder ongehuwd is of niet door een geregistreerd partnerschap is verbonden staat de mogelijkheid voor de wensvader open om primair het juridisch ouderschap te verkrijgen. Ten gevolge van het mater semper certa est-beginsel biedt de wet geen mogelijkheden tot ontkenning van het moederschap, zodat de wensmoeder het ouderschap enkel secundair kan verkrijgen. 75 Om uiteindelijk het juridisch ouderschap over te kunnen dragen zijn de wensouders en de draagmoeder, vanwege het ontbreken van specifieke wetgeving omtrent het draagmoederschap, aangewezen op de bestaande juridische constructies in het afstammingsrecht. In de volgende subparagrafen zal stapsgewijs uiteen worden gezet welke procedure gevolgd dient te worden om de overdracht van het juridisch ouderschap naar de wensouders te verwezenlijken. Van grote relevantie is het gegeven of de draagmoeder al dan niet is gehuwd of door een geregistreerd partnerschap is verbonden. 76 Beide situaties zullen apart van elkaar besproken worden, daar zij een andere aanpak behoeven. Daarnaast zijn er nog twee factoren die een rol spelen, namelijk: de burgerlijke staat van de wensvader en de genetische verwantschap van de wensouders met het kind De feitelijke overdracht van het kind Het kind dat door middel van draagmoederschap ter wereld is gekomen zal doorgaans zo snel mogelijk na de geboorte feitelijk worden opgenomen in het gezin van de wensouders. 77 De juridische ouders zullen dus op enig moment afstand moeten doen van het kind en tevens toestemming moeten geven om het kind op te laten groeien in het gezin van de wensouders. 78 In dat geval is er sprake van pleegzorg en is de Pleegkinderenwet van toepassing (hierna: PKW). 79 Indien het kind jonger is dan zes maanden en de wensouders niet tot en met de derde graad bloed- of aanverwant van het kind zijn, dienen de wensouders voordat zij het kind in hun gezin kunnen opnemen toestemming te verkrijgen van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad). 80 Het opnemen van het kind zonder voorafgaande schriftelijke toestemming is strafbaar. 81 Daarnaast zijn de wensouders verplicht van deze opname schriftelijk melding te maken aan de gemeente waarin het kind verblijft. 82 Voordat de Raad overgaat tot het al dan niet verlenen van toestemming aan de wensouders zal de Raad onderzoeken of het in het belang van het kind is dat het 74 Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Heida en Van der Steur 2001, p Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Wet van 21 december 1951, Stb Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 20 mei 2010, Stb Heida en Van der Steur 2001, p Zie ook: Van Vlijmen en Van der Tol 2012, p Artikel 1:241 lid 3 BW jo artikel 442a WvSr. 82 Artikel 5 PKW. Zie ook: ASAA 2013, p

17 in het gezin van de wensouders wordt opgenomen. 83 De genetische verwantschap met de wensouders speelt daarbij een belangrijke rol. Op basis van het Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen (hierna: ASAA) maakt de Raad onderscheid tussen de situatie dat één van beide wensouders genetisch verwant is aan het kind en het geval dat genetisch verwantschap ontbreekt. 84 Indien genetisch verwantschap ontbreekt tussen het kind en de wensouders zal de standaard procedure van afstand worden gevolgd. 85 Zo dienen de wensouders bijvoorbeeld verplicht de voorlichting van de Stichting Adoptie Voorzieningen te volgen en wordt er voor de juridische ouders een bedenktijd van drie maanden in acht genomen. Tevens zal er door de Raad onderzoek gedaan worden naar de mogelijkheden om het kind bij de eigen ouders op te laten groeien. 86 In het geval dat de wensvader kan aantonen dat hij genetisch verwant is aan het kind, zal er een onderzoek volgen waarin bekeken wordt of het in het belang van het kind is dat het opgroeit bij de wensvader en zijn gezin of bij de draagmoeder en haar eventuele gezin. 87 Wanneer beide wensouders volledig genetisch verwant zijn aan het kind, dit zal enkel het geval kunnen zijn bij hoogtechnologisch draagmoederschap, zal de Raad volstaan met een beperkt onderzoek dat zich voornamelijk richt op het vergaren van de benodigde informatie met betrekking tot het overdragen van het gezag. 88 Indien de Raad concludeert dat opneming in het wensgezin in overeenstemming met de formele vereisten plaatsvindt en er geen contra-indicaties zijn, zal de Raad de ontheffing van de draagmoeder van het gezag over het kind aanhangig maken bij de rechtbank, zulks ter voorbereiding op gezagstoewijzing en adoptie door de wensouders. 89 Nu de feitelijke overdracht van het kind heeft plaatsgevonden is het mijns inziens van groot belang om de juridische situatie zo snel mogelijk met de feitelijke situatie in overeenstemming te brengen door de wensouders met het juridisch ouderschap te belasten. In de volgende subparagrafen wordt de juridische overdracht van het kind naar huidig recht besproken De juridische overdracht van het kind indien de draagmoeder is gehuwd of door een geregistreerd partnerschap is verbonden Ingeval de draagmoeder is gehuwd of door een geregistreerd partnerschap is verbonden, wordt de echtgenoot of de geregistreerde partner van de draagmoeder van rechtswege aangemerkt als de juridische vader van het kind. De draagmoeder en haar echtgenoot of geregistreerde partner oefenen van rechtswege gezamenlijk het gezag uit over het kind ASAA 2013, p Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p ASAA 2013, p Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p ASAA 2013, p ASAA 2013, p ASAA 2013, p Artikel 1:251 lid 1 BW. Zie ook: Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p

18 Ontheffing van het gezag De draagmoeder en haar echtgenoot of geregistreerde partner moeten eerst uit het gezag worden ontheven om uiteindelijk de overdracht van het juridisch ouderschap naar de wensouders te kunnen bewerkstelligen. 91 Om deze gezagswijziging te kunnen realiseren dient er te allen tijde een verzoek ingediend te worden bij de rechter. Dit verzoek kan slechts worden ingediend door de Raad, de officier van justitie of de pleegouders. 92 De rechter kan de draagmoeder en haar echtgenoot of geregistreerde partner op grond van artikel 1:266 BW ontheffen uit het gezag, mits het belang van het kind zich daartegen niet verzet. 93 Hiertoe dient te blijken dat de draagmoeder en haar echtgenoot of geregistreerde partner ongeschikt of onmachtig zijn om de plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. 94 Hieromtrent is in het verleden veel discussie geweest. Het ontheffen op basis van voornoemde grondslag werd door kinderrechters en in de literatuur ten aanzien van draagmoederschap als een oneigenlijk gebruik van artikel 1:266 BW gezien. 95 Immers, gelet op de strenge eisen die aan draagmoederschap worden gesteld, hebben draagmoeders doorgaans zelf al een eigen kind gebaard of zelfs een heel eigen gezin voltooid. 96 De wetgever heeft uitdrukkelijk op deze bezwaren gereageerd door een wetswijziging, waarin draagmoederadoptie tot zijn recht zou moeten komen, niet nodig te achten. 97 Hierbij werd gewezen op een arrest van de Hoge Raad uit In dit arrest werd door de Hoge Raad gesteld dat artikel 1:266 BW niet alleen betrekking heeft op de algemene ongeschiktheid van de ouders, maar dat onmacht en ongeschiktheid tot het opvoeden en verzorgen van een kind ook van toepassing kan zijn op slechts e e n bepaald kind, door de bijzondere eigenschappen van het kind of door de bijzondere omstandigheden waarin het kind zich bevindt ten tijde van de te nemen beslissing. 99 De door de Hoge Raad aangehaalde bijzondere omstandigheden kunnen gelegen zijn in het absoluut ontbreken van de wil voor het kind te zorgen, in combinatie met de uitdrukkelijke wens de verantwoordelijkheden die gepaard gaan met de verzorging en opvoeding aan een ander over te laten. 100 Toch is in de rechtspraak het ontheffingsverzoek, ondanks de heersende jurisprudentie van de Hoge Raad, soms afgewezen. 101 Zo oordeelde de rechtbank te Utrecht in 1997 bijvoorbeeld dat in desbetreffende zaak niet voldaan zou zijn aan de wettelijke eisen van artikel 1:266 BW. 102 Enkel het uitdrukkelijk ontbreken van de wil om voor het kind te zorgen leverde volgens de rechtbank geen onmacht of 91 Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Artikel 1:267 BW. Zie ook: Koens en Vonken 2012, p Artikel 1:266 BW. Zie ook: Wortmann en Van Duijvendijk-Brand 2012, p Heida en Van der Steur 2001, p Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Heida en Van der Steur 2001, p Schoots, Van Arkel en Dermout 2004, p HR 29 juni 1984, NJ 1984, Schoots, Van Arkel en Dermout 2004, p Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Kalkman-Bogerd en Engberts 2006, p Rechtbank Utrecht 18 juni 1997, NJ kort 1997,

19 ongeschiktheid op. Deze uitspraak is later door het Hof Amsterdam vernietigd. 103 Inmiddels lijkt er in de huidige rechtspraak omtrent het ontheffingsverzoek op grond van artikel 1:266 BW, behoudens een enkele uitzondering, steeds meer een vaste lijn te worden gevolgd. 104 Echter, zelfs in het geval dat de draagmoeder en de wensouders op een lijn met elkaar zitten kunnen zich dus toch nog problemen voordoen omtrent het ontheffingsverzoek. Gelijktijdig met een verzoek tot ontheffing kunnen de wensouders een verzoek bij de rechter indienen om met de voogdij over het kind te worden belast. 105 Vanaf het moment dat de wensouders de gezamenlijke voogdij over het kind hebben verkregen hebben zij een onderhoudsplicht jegens het kind en vertegenwoordigen zij het kind in en buiten rechte. 106 Adoptie Nu de wensouders met de gezamenlijke voogdij zijn belast, kunnen zij een verzoek tot adoptie indienen bij de rechtbank. Adoptie is oorspronkelijk in ons recht opgenomen als een kinderbeschermingsmaatregel, een maatregel in het belang van het kind. 107 Het belang van de wensouders is eveneens bij adoptie betrokken. Door adoptie kunnen zij immers het juridisch ouderschap over het kind verkrijgen. Het belang van de wensouders mag echter niet prevaleren boven het belang van het kind. 108 Gelet op het vergaande en definitieve karakter van adoptie gelden er strikte voorwaarden. 109 Zo kan het verzoek slechts worden gedaan indien de wensouders ten minste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek met elkaar hebben samengeleefd. 110 Tevens moeten zij het kind gedurende ten minste e e n jaar hebben verzorgd en opgevoed. 111 De rechter kan het verzoek enkel toewijzen indien adoptie in het kennelijk belang van het kind is en het kind tevens niets meer van zijn juridische ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. 112 De rechter dient niet alleen rekening te houden met de positie die het kind door adoptie verkrijgt, maar ook met hetgeen het kind verliest. 113 Hierbij wordt gedoeld op de aanspraak van een kind met betrekking tot opvoeding en verzorging door de eigen natuurlijke ouders. 114 Daarnaast neemt de rechter in ogenschouw of het kind nog kan verwachten dat de juridische ouders nog verantwoordelijkheden jegens het kind gaan dragen en daardoor invulling gaan geven aan het ouderschap Hof Amsterdam 19 februari 1998, NJ kort 1998, Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Van Vlijmen en Van der Tol 2012, p Heida en Van der Steur 2001, p Zie ook: Koens en Vonken 2012, p Koens en Vonken 2012, p Koens en Vonken 2012, p Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Artikel 1:227 lid 2 BW. 111 Artikel 1:228 lid 1 onder f BW. 112 Artikel 1:227 lid 3 BW. 113 Koens en Vonken 2012, p Op grond van artikel 7 van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind heeft het kind het recht zijn of haar ouders te kennen en door hen verzorgd te worden. 115 Koens en Vonken 2012, p

20 Door de adoptie ontstaat er een familierechtelijk betrekking tussen het kind, de wensouders en hun bloedverwanten. Tegelijkertijd wordt de familierechtelijke betrekking met de draagmoeder, haar eventuele echtgenoot en hun bloedverwanten definitief verbroken. 116 Ontkenning van het vaderschap door de echtgenoot of de geregistreerde partner van de draagmoeder Naast de standaardroute van ontheffing en adoptie bestaat er voor de wensouders nog een andere manier om het juridisch ouderschap te verkrijgen. De echtgenoot of geregistreerd partner van de draagmoeder heeft namelijk ook de mogelijkheid het vaderschap te ontkennen, indien hij niet de biologische vader van het kind is en hij niet heeft ingestemd met een daad die tot de verwekking van het kind kan hebben geleid. 117 De echtgenoot of geregistreerde partner van de draagmoeder kan een verzoek tot ontkenning van het vaderschap indienen bij de rechtbank. 118 Opgemerkt dient te worden dat het vaderschap in beginsel niet kan worden ontkent, daar de echtgenoot of geregistreerde partner in de meeste gevallen nauw betrokken is geweest bij de procedure die met draagmoederschap is gemoeid en veelal heeft ingestemd met de daad die mogelijkerwijs tot verwekking van het kind kan hebben geleid. 119 In 2010 is een dergelijk verzoek tot ontkenning van het vaderschap voorgelegd aan de rechtbank Den Haag. 120 Het verzoek, in dit geval ingediend namens het minderjarige kind dat door zelfinseminatie met het zaad van de wensvader is verwekt, is toegewezen, op de grond dat de echtgenoot van de draagmoeder niet de biologische vader is. 121 Aannemelijk lijkt dat genetisch verwantschap tussen het kind en de wensouders, naast consensus tussen betrokken partijen, als een belangrijke factor is aangenomen met betrekking tot de oordeelsvorming van de rechter. 122 Na een succesvolle ontkenning van het vaderschap kan de wensvader op grond van artikel 1:203 BW een verzoek tot erkenning van het kind indienen. 123 Erkenning kan geschieden bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand of bij notariële akte. Voor erkenning is niet vereist dat de wensvader ook daadwerkelijk de biologische vader of verwekker van het kind is. 124 De erkenning heeft geen terugwerkende kracht en heeft pas gevolg vanaf het moment waarop zij is gedaan. 125 Na een geslaagde erkenning komt de wensvader in familierechtelijke betrekking tot het kind te staan en is hij, naast de draagmoeder, juridisch ouder van het kind. 116 Artikel 1:229 lid 1 en 2 BW. 117 Artikel 1:200 lid 3 BW. 118 Artikel 1:200 lid 1 BW. 119 Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Rechtbank Den Haag 21 juni 2010, LJN BN Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p Artikel 1:203 BW. 124 HR 28 april 2006, NJ 2006, Artikel 1:203 lid 2 BW. 20

21 Zoals eerder aan de orde is gekomen heeft de wetswijziging van 1 april 2014 ertoe geleid dat het huwelijk op enkele punten met een geregistreerd partnerschap gelijk is gesteld. Hierdoor zijn de regels omtrent erkenning vereenvoudigd. 126 Voor de wetswijziging speelde de relationele status van de wensvader een belangrijke rol. Erkenning was voor een gehuwde wensvader slechts mogelijk indien de rechtbank aannemelijk achtte dat tussen de man en de draagmoeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op e e n lijn gesteld kan worden, ofwel dat er tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, ook wel family life genoemd. 127 Rechterlijke tussenkomst was geen vereiste voor een wensvader, die ten tijde van de erkenning met een andere vrouw door een geregistreerd partnerschap was verbonden. 128 Dat de rechter veel waarde hecht aan het vereiste van een nauwe persoonlijke betrekking met het kind, blijkt uit een uitspraak van rechtbank Maastricht in In dit arrest wijst de rechtbank een verzoek tot erkenning van een gehuwde man af, omdat niet gebleken is dat de man in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Het gegeven dat de man de biologische vader van het kind is doet daar niets aan af. Sinds 1 april 2014 is onderdeel e van artikel 1:204 lid 1 BW komen te vervallen, waardoor tussenkomst van de rechter niet meer nodig is om als gehuwde wensvader het kind te kunnen erkennen. 130 De gronden waarop nietigheid van de erkenning uitgesproken kan worden zijn sinds de wetswijziging voor alle soorten erkenners gelijk getrokken. Het verschil tussen een huwelijk en een geregistreerd partnerschap is destijds in het leven geroepen vanuit het oogpunt dat een kind niet gebaat zou zijn bij erkenning door een met een andere vrouw gehuwde man. 131 Daarnaast zou het huwelijk, door erkenning van een buitenechtelijk kind, teveel op de proef gesteld kunnen worden. 132 Decennia lang leek het huwelijk de enige geaccepteerde samenlevingsvorm te zijn. Mijns inziens sluit het opheffen van onderdeel e van artikel 1:204 lid 1 BW goed aan bij onze huidige maatschappij, waarin door de jaren heen verschillende geaccepteerde samenlevingsvormen zijn ontstaan en waarin het belang van het kind om erkend te kunnen worden voorop dient te staan. Naast de weg van erkenning staat ook de mogelijkheid van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap open voor de wensvader. 133 Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap geschiedt strikt genomen alleen indien de wensvader de verwekker van het kind is of indien hij als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind teweeg kan hebben gebracht. 134 In het leerstuk van draagmoederschap zal niet snel gesproken kunnen worden van verwekker, daar de 126 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Artikel 1:204 lid 1 onder e BW. 128 Wortmann 2009, p Rechtbank Maastricht 6 december 2011, LJN BU Kamerstukken II 2012/13, , nr. 2, p Kamerstukken II 1996/97, , nr.7. Zie ook: Kamerstukken II 1996/97, , nr. 6, p Wortmann 2009, p Artikel 1: 207 BW. 134 Rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen (WODC) 2011, p