DRAAGMOEDERSCHAP. in nationaal & internationaal perspectief. Tilburg, 2014 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Accent Privaatrecht

Transcriptie

1 DRAAGMOEDERSCHAP in nationaal & internationaal perspectief Tilburg, 2014 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Accent Privaatrecht K.A.H. Verhoeven Anr.:

2 DRAAGMOEDERSCHAP in nationaal & internationaal perspectief Auteur: K.A.H. Verhoeven Anr./Unr.: / Plaats, datum: s-hertogenbosch, 2014 Universiteit: Tilburg University Opleiding: Rechtsgeleerdheid Accent: Privaatrecht Examencommissie: mr. R. Heerkens prof. mr. P. Vlaardingerbroek

3 VOORWOORD Sinds ik mij kan herinneren heb ik de ambitie gehad om rechten te studeren. Na een middelbare schooltijd van 6 jaar op het VWO ben ik begonnen aan een HBO-Rechten opleiding aan de Juridische Hogeschool. Het HBO was voor mij een bewuste keuze, ik wist zeker dat ik gedurende deze opleiding naast theoretische kennis ook goede praktijkervaring zou kunnen opdoen. Doordat tijdens deze opleiding een stage verplicht was gesteld, heb ik bijna 3 jaar kennis mogen maken met de praktijk bij verschillende advocatenkantoren. Tijdens de stages en daarna werd het mij steeds duidelijker dat ik de goede keuze had gemaakt en dat het recht een onderwerp en vakgebied is dat mij zal blijven inspireren, interesseren en uitdagen. Het was dan ook een logische stap om na het behalen van mijn HBO diploma verder te studeren aan de Universiteit van Tilburg en daar mijn premaster en master te behalen. Tijdens het volgen van de premaster heeft het vak personen- en familierecht mij ontzettend weten te boeien. Ik wilde dan ook graag mijn master zo veel mogelijk op de vakken rond dit rechtsgebied inrichten en mijn scriptie aan dit rechtsgebied wijden. Het personen- en familierecht is een rechtsgebied dat in alle lagen van de bevolking speelt en heftig kan ingrijpen in persoonlijke situaties van mensen. Het vinden van een scriptieonderwerp was echter nog niet zo snel gelukt. Na op televisie een documentaire te hebben gezien over de mogelijkheden van het draagmoederschap werd ik getriggerd om de juridische aspecten hiervan te onderzoeken. Toen was mijn scriptieonderwerp snel bepaald. Deze scriptie is bedoeld om mogelijkheden en handvatten te geven om de leemte in de wetgeving met betrekking tot het draagmoederschap op te vullen. Om zoveel mogelijk juridische knelpunten te vermijden en in te spelen op de maatschappelijke ontwikkelingen van voortplantingstechnieken. Graag maak bij deze van de gelegenheid gebruik om een aantal personen te bedanken. Mijn scriptie begeleidster mevrouw Heerkens voor haar begeleiding, opmerkingen, feedback, tips en spoedige reacties. De heer Vlaardingerbroek, het tweede lid van de examencommissie, voor het vrijmaken van tijd om mijn scriptie te beoordelen. Daarnaast nog mijn ouders, mijn zussen en vrienden voor de steun en de tijd die zij hebben geleverd voor feedback op de verschillende hoofdstukken van deze scriptie. Karlijn Verhoeven Tilburg, 2014

4 INHOUDSOPGAVE HOOFDSTUK 1: INLEIDING Pagina 1.1 Probleemanalyse Onderzoeksdoel Onderzoeksvraag Deelvragen Methoden van onderzoek Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie Verantwoording van bronnen 5 HOOFDSTUK 2: JURIDISCH OUDERSCHAP 2.1 Inleiding Gezag Moederschap Vaderschap Juridisch ouderschap na draagmoederschap in Nederland Juridisch ouderschap na draagmoederschap in het buitenland Rechtshandeling of rechtsfeit in het buitenland Erkenning door de wensvader/wensmoeder Adoptie uit het buitenland Pleegouderschap Conclusie 11 HOOFDSTUK 3: JURIDISCHE KNELPUNTEN 3.1 Inleiding Ontheffing van het gezag, adoptie en erkenning in Nederland Erkenning van rechtsfeit of rechtshandeling in het buitenland Vermelding van wensouders op geboorteakte Erkenning wensvader of wensmoeder in het buitenland Adoptie in het buitenland Draagmoederschapsovereenkomst Belangen van betrokken partijen Family life en non-discriminatie bij adoptie Family life bij vermelding vaderschap op geboorteakte Recht op privéleven en zelfbeschikking Recht van het kind op opvoeding en verzorging door ouders Conclusie 19 HOOFDSTUK 4: DRAAGMOEDERSCHAP IN AUSTRALIË 4.1 Inleiding Ouderschap volgens de Family Law Act Draagmoederschap binnen West-Australië en Queensland West-Australië Queensland Draagmoederschap buiten Australië 24

5 4.4.1 Algemene jurisprudentie Ellison and Solano & Karnchanit Jurisprudentie volgend op Ellison and Solano & Karnchanit Conclusie 27 HOOFDSTUK 5: DRAAGMOEDERSCHAP IN CALIFORNIË EN FLORIDA 5.1 Inleiding Ouderschap in Californië Draagmoederschap in Californië Gastdraagmoederschap Traditioneel draagmoederschap Ouderschap in Florida Draagmoederschap in Florida Gastdraagmoederschap Traditioneel draagmoederschap Conclusie 35 HOOFDSTUK 6: CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN 6.1 Inleiding Conclusies Aanbevelingen Uitbreiding van juridisch ouderschap De draagmoederschapsovereenkomst Voorkomen van commercieel draagmoederschap 41 BRONVERMELDING BIJLAGE 1

6 HOOFDSTUK 1 INLEIDING 1.1 Probleemanalyse De onvervulde kinderwens Sinds de jaren 70 van de vorige eeuw is de gedachte over het huwelijk veranderd en leven jongeren steeds meer in vrijheid waarbij de jeugdperiode wordt verlengd. Daarnaast zijn er de afgelopen jaren meer nieuwe samenlevingsvormen naast het huwelijk ontstaan en is het huwelijk sinds 2001 ook opengesteld voor personen van gelijk geslacht. Deze modernisering van de samenleving leidt ook tot andere gedachten over het krijgen van kinderen. De gedachte dat op jonge leeftijd getrouwd moet worden om vervolgens kinderen te krijgen, is niet meer het uitgangspunt. Vrouwen worden gelijkwaardig beschouwd naast mannen en willen ook de mogelijkheden voor een carrière na hun studie benutten. 1 Een van de gevolgen hiervan is dat vrouwen op een leeftijd raken waarop het krijgen van kinderen risico s met zich meebrengt. Daarnaast zijn homo- en lesbische paren niet in staat samen kinderen te krijgen zonder donor. Ook kunnen zowel mannen als vrouwen tegen onvruchtbaarheid aanlopen. Zo zijn er tal van redenen waardoor sprake kan zijn van een onvervulde kinderwens. Draagmoederschap in Nederland Een onvervulde kinderwens kan ertoe leiden dat personen op zoek gaan naar de grenzen van wat (juridisch) mogelijk is. De mondialisering en het toenemende gebruik van internet spelen daarbij een rol. 2 Dit is een citaat uit een brief van de heer Hirsch Ballin, Minister van Justitie, aan de Tweede Kamer uit Een van de mogelijkheden om de onvervulde kinderwens alsnog in vervulling te laten gaan, waarbij de grenzen van de juridische mogelijkheden worden opgezocht, is het draagmoederschap. Volgens art. 151b lid 3 Wetboek van Strafrecht (Sr) wordt als draagmoeder aangemerkt: de vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die het ouderlijk gezag over dat kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen. 3 Het overheidsbeleid in Nederland is gericht op het voorkomen van commercieel draagmoederschap: draagmoederschap in de uitoefening van een beroep of bedrijf. 4 Het draagmoederschap zonder commercieel oogmerk, het ideële draagmoederschap, is wel toegestaan. Vanuit het ideële draagmoederschap zal dit onderzoek verricht worden. Dit omvat onder andere het laagtechnologisch en het hoogtechnologisch draagmoederschap. 5 1 Forder & Verbeke 2005, p Kamerstukken II 2009/10, XVI, 30, p Artikelen 151b lid 1 en 2 Sr bepalen dat het draagmoederschap in de uitoefening van een beroep of bedrijf (commercieel) 2 Kamerstukken strafbaar II 2009/10, is gesteld XVI, 30, p Kamerstukken Artikelen 151b II lid 2009/10, 1 en 2 Sr bepalen XVI, dat 30, het p. draagmoederschap 2. in de uitoefening van een beroep of bedrijf (commercieel) strafbaar is gesteld. 4 Kamerstukken II 2009/10, XVI, 30, p Laagtechnologisch draagmoederschap: hierbij wordt een draagmoeder geïnsemineerd met sperma van de wensvader of een donor. Dit betekent dat de draagmoeder een biologisch eigen kind draagt omdat haar eigen eicel wordt gebruikt voor de bevruchting. Hoogtechnologisch draagmoederschap: hierbij wordt een embryo (reeds bevruchte eicel) bij de draagmoeder ingebracht. In Nederland is hiervoor vereist dat het biologisch materiaal afkomstig is van de beide wensouders en het embryo dus geheel verwant is aan de wensouders. 1

7 Zodra het kind geboren wordt uit de draagmoeder is de draagmoeder de juridische moeder van het kind. Dit is bepaald in art. 1:198 BW dat zegt dat de vrouw uit wie het kind geboren wordt moeder van het kind is: mater semper certa est. In de Nederlandse regelgeving is het voor de wensouders na de geboorte van het kind uit de draagmoeder mogelijk om in plaats van de draagmoeder juridische ouders te worden van het kind. De draagmoeder moet daarvoor het kind afstaan ter adoptie en ontheven worden uit het gezag op grond van art. 1:266 BW (kinderbeschermingsmaatregel). Achtereenvolgens kunnen de wensouders eerst voogdij krijgen over het kind waarna zij het kind kunnen adopteren. 6 Internationaal draagmoederschap Hiervoor is de Nederlandse regelgeving met betrekking tot het draagmoederschap zeer summier besproken. Het is bij deze procedures van belang dat een vruchtbare eicel van de draagmoeder beschikbaar is samen met vruchtbaar sperma van de wensvader of donor of dat de wensmoeder zelf een vruchtbare eicel kan leveren met vruchtbaar sperma van de wensvader. Om deze reden zijn de vormen van draagmoederschap in Nederland niet voor iedereen met een kinderwens weggelegd. 7 Dit kan een reden zijn voor de Nederlandse wensouders om voor het draagmoederschap uit te wijken naar het buitenland. Hier gelden vaak andere regels met betrekking tot de leeftijdsgrenzen, het hoogtechnologisch draagmoederschap en het doneren van ei- en zaadcellen. 8 Juridische knelpunten Indien wensouders besluiten om hun kinderwens in vervulling te laten gaan en het draagmoederschap te bewerkstelligen in het buitenland kan dit leiden tot juridisch onaangename consequenties bij terugkomst in Nederland. Internationaal bezien bestaan er namelijk niet in ieder land dezelfde regels omtrent het draagmoederschap en in sommige landen is het draagmoederschap zelfs nauwelijks of niet gereguleerd. Nederland behoort tot de landen waar regelgeving van (internationaal) draagmoederschap vrijwel ontbreekt. 9 Het draagmoederschap dat geregeld is, is gericht op draagmoederschap in Nederland dat niet op gelijke wijze kan worden toegepast wanneer sprake is van internationaal draagmoederschap. In maart 2012 is door de Haagse conferentie voor Internationaal privaatrecht een inleidend document opgesteld over internationaal draagmoederschap. Volgens het rapport doen de grootste problemen zich voor met betrekking tot het legale juridisch ouderschap en de nationaliteit van de kinderen. Kinderen kunnen hierdoor worden achtergelaten, stateloos en ouderloos worden. Als de kinderen wel mee naar huis kunnen worden ze vaak geconfronteerd met ontbrekend legaal ouderschap dat consequenties heeft voor de bescherming van de belangen van het kind. Bijvoorbeeld doordat sprake is van een draagmoederschapsovereenkomst die niet wordt erkend of kan worden afgedwongen. Het ontbreken van juridisch ouderschap leidt tot het ontbreken van de afstamming van het kind waardoor het o.a. geen nationaliteit en identiteit kan verkrijgen. Daarnaast kan sprake zijn van discriminatie op basis van geboorte van het kind of de status van de ouders. Volgens de conferentie zou het belang 6 Kamerstukken II 2011/12, VI, 69, p Denk hierbij aan wensouders die beide niet vruchtbaar zijn, lesbische ouders die niet beschikken over een mannelijke donor en homoparen die geen draagmoeder kunnen vinden. Daarnaast zijn er strenge regels om in aanmerking te komen als draagmoeder, donor en/of wensouders waar niet in alle gevallen aan voldaan kan worden. De draagmoeder die gevonden wordt, moet bijvoorbeeld al eerder zonder problemen zwanger zijn geweest en gebaard hebben (bijvoorbeeld zonder keizersnede), instemming krijgen van haar eventuele partner en jonger zijn dan 45 jaar. Ook voor de wensmoeder is een leeftijdsgrens van 40 jaar bepaald. VU medisch centrum 2010, p Kamerstukken II 2011/12, VI, 69, p Permanent Bureau of the Hague Conference on private international law 2012, p

8 van het kind voorop moeten staan. Bovendien zou de aandacht uit moeten gaan naar de kwetsbaarheid van alle betrokken partijen en de gevolgen van de ongereguleerde bemiddeling, alsook naar het risico op vrouwen- en kinderhandel. 10 Om deze problematiek beter te duiden kan naar de Indiase wetgeving verwezen worden, waarin wel sprake is van regulering van draagmoederschap. In dit land is het mogelijk dat bij de geboorte uit de draagmoeder de wensouders op de geboorteakte worden genoemd als (juridisch) ouders van het kind. Nederland kent deze regeling niet waardoor een erkenning van een dergelijke buitenlandse geboorteakte in Nederland wordt gezien als in strijd met de openbare orde. 11 Hierdoor bestaat dus bij terugkomst in Nederland rechtsonzekerheid over het juridisch ouderschap over het kind. Dit heeft gevolgen voor onder andere de afstamming van het kind en het gezag van de ouders. 12 In India wordt daarnaast geen onderscheid gemaakt tussen ideëel en commercieel draagmoederschap, terwijl Nederland het laatste juist wil voorkomen. In Australië en een aantal deelstaten van de Verenigde Staten is het ideële draagmoederschap gereguleerd waardoor dit beter aansluit bij de Nederlandse gedachte van het ideële draagmoederschap. 13 De Staatssecretaris van Veiligheid & Justitie, de heer Teeven, heeft aangegeven dat hij het wenselijk en noodzakelijk acht maatregelen te treffen om de knelpunten van internationaal draagmoederschap voor Nederlandse wensouders zoveel mogelijk op te lossen. 14 Dit moet worden bereikt door een nieuwe richting in te slaan met een nieuw beleid rondom het ideële draagmoederschap. 15 Een nieuw beleid zou de juridische knelpunten, zoals die genoemd zijn in het rapport van de Haagse conferentie, voor Nederlandse wensouders moeten wegnemen. Door het reguleren van (internationaal) draagmoederschap wordt de leemte in de wetgeving opgevuld. Hoofdzaak hierbij is dat de Nederlandse wensouders die gebruikmaken van een ideële draagmoeder uit het buitenland op legale wijze het juridisch ouderschap in Nederland over het kind kunnen verkrijgen. Hierbij is het van belang dat de rechten van het kind en de draagmoeder gewaarborgd blijven. 1.2 Onderzoeksdoel In Nederland is geen specifieke regelgeving van toepassing na nationaal of internationaal draagmoederschap; er is sprake van een leemte in de wet. Het ontbreken van de wetgeving zorgt voor problemen voor de Nederlandse wensouders met betrekking tot het verkrijgen van het (legale) juridisch ouderschap na draagmoederschap. Daarnaast kan het zorgen voor een inbreuk op de rechten van het kind en de draagmoeder. Het doel van dit onderzoek is om aanbevelingen te geven ter regulering van het draagmoederschap in de Nederlandse wetgeving rekening houdend met de rechten en belangen van het kind en de draagmoeder. Dit onderzoek heeft hierdoor zowel een beschrijvend als beoordelend doel. In het onderzoek zal worden beschreven welke mogelijkheden ter regulering van het draagmoederschap bestaan in de wetgeving van Australië, Californië en Florida. Vervolgens zal beoordeeld worden of deze wetgeving oplossingen biedt en (gedeeltelijk) kan worden ingepast in het Nederlandse systeem van wetgeving. 10 Permanent Bureau of the Hague Conference on private international law 2012, p Kamerstukken II 2011/12, VI, 69, p Rb. Haarlem (vrz.) 10 januari 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BP Permanent Bureau of the Hague Conference on private international law 2012, p Aanhangsel Handelingen II 2012/13, 646, p Kamerstukken II 2011/12, VI, 69, p. 1 en 4. 3

9 1.3 Onderzoeksvraag Het onderzoek voorziet in een inzicht in de mogelijkheden voor regelgeving in Nederland voor het draagmoederschap van Nederlandse wensouders. Deze regelgeving wordt getoetst aan de rechten van het kind zoals men die in Nederland kent. 16 Het onderzoek tracht hiermee een bijdrage te leveren aan het opheffen van bestaande juridische knelpunten ten aanzien van het verkrijgen van juridisch ouderschap na draagmoederschap. De centrale onderzoeksvraag luidt: Op welke wijze kan invulling worden gegeven aan de regulering van het draagmoederschap in Nederland, dat kan leiden tot het verkrijgen van legaal juridisch ouderschap voor de Nederlandse wensouders, waarbij de rechten van het kind worden beschermd en commercieel draagmoederschap wordt voorkomen? 1.4 Deelvragen In hoofdstuk 2 van deze scriptie wordt ingegaan op de wijze waarop thans het juridisch ouderschap na (internationaal) draagmoederschap in Nederland wordt verkregen. Hierbij wordt ingegaan op de huidige stand van zaken met betrekking tot het verkrijgen van juridisch ouderschap na draagmoederschap in Nederland en in het buitenland. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 besproken welke problemen deze huidige Nederlandse regelgeving oplevert voor het verkrijgen van het juridisch ouderschap na een draagmoederschap in het buitenland. In dit hoofdstuk wordt uitgewerkt tegen welke problemen wensouders aanlopen bij het verkrijgen van het juridisch ouderschap nadat zij gebruik hebben gemaakt van een draagmoeder in het buitenland. Hierin worden ook de rechten van de mens en meer specifiek het kind meegenomen, waarbij wordt vastgesteld hoe de regelgeving zich tot deze rechten verhoudt. In hoofdstuk 4 en 5 wordt ingegaan op de wijze waarop het draagmoederschap in de wetgeving van Australië, Californië en Florida is gereguleerd. Dit wordt uitgewerkt aan de hand van een beschrijving van de regels met betrekking tot het draagmoederschap, die gelden in delen van Australië en de Verenigde Staten. In het laatste hoofdstuk 6 wordt middels conclusies en aanbevelingen aangegeven op welke wijze het draagmoederschap in het Nederlandse rechtssysteem gereguleerd kan worden op basis van de bevinden uit hoofdstuk 4 en Methoden van onderzoek In het onderzoek zal gebruik worden gemaakt van literatuurstudie om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te komen. Hierbij komen zowel normstellende literatuur als beschouwende literatuur aan de orde. De normstellende literatuur zal met name gebruikt worden voor de beantwoording van de vragen die in hoofdstuk 2 t/m 5 aan de orde komen en de beschouwende literatuur voor de beantwoording van de vragen in hoofdstuk 2 en 3. Bij de beantwoording van de vragen in hoofdstuk 4 en 5 zal uitsluitend de normstellende literatuur worden gebruikt omdat hierin een beschrijving wordt gegeven van de thans geldende regelgeving in Australië, Californië en Florida. Een gedeelte van het onderzoek met name in hoofdstuk 4 en 5 zal rechtsvergelijkend zijn. Hierbij zal een beschrijving gemaakt worden van de wetgeving in Australië, Californië en Florida. Een keuze voor deze landen is gemaakt omdat deze landen als een van de weinigen het draagmoederschap 16 Met name de rechten die voortvloeien uit het International Verdrag inzake de bescherming van de Rechten van het Kind. 4

10 reeds hebben gereguleerd. Uit de wetgeving van deze landen zijn dus mogelijkheden en inzichten voor het reguleren van het draagmoederschap in Nederland af te leiden. 1.6 Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie Door Nederlandse wensouders wordt gebruik gemaakt van een buitenlandse draagmoeder terwijl hiervoor zoals aangegeven wetgeving op internationaal, Europees en nationaal niveau ontbreekt. Hierdoor kunnen complexe situaties ontstaan met betrekking tot het ouderschap over het kind uit de draagmoeder. Deze juridische kwesties kunnen uitmonden in getouwtrek over de rechten en plichten van ouders en het kind dat noch in het belang van de ouders, noch in het belang van het kind is. 17 Om juridische strijd te voorkomen bestaat een maatschappelijke behoefte aan regulering van het draagmoederschap. De wetenschappelijke relevantie is aangegeven door de ontbrekende wetgeving, waardoor dit onderzoek kan bijdragen aan nieuwe inzichten en mogelijkheden tot regulering. 1.7 Verantwoording van bronnen In het onderzoek zullen zowel normstellende als beschouwende bronnen worden gebruikt. Deze bronnen worden gebruikt omdat hierin is terug te vinden op welke manier in Nederland het juridisch ouderschap verkregen kan worden. Ter beantwoording van de vraag met betrekking tot de thans geldende Nederlandse regelgeving en de problemen die dit oplevert voor het verkrijgen van juridisch ouderschap bij (internationaal) draagmoederschap zal met name gebruik worden gemaakt van beschouwende literatuur. Daarnaast zal literatuur worden gebruikt om de regelgeving in Australië, Californië en Florida te beschrijven. In deze regelgeving is terug te vinden op welke manier het draagmoederschap gereguleerd is. Voor de vaststelling van de rechten van de mens en het kind zal gekeken worden naar de geldende verdragen. 17 Rb. Haarlem (vrz.) 10 januari 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BP0426; Rb. Utrecht 26 oktober 2005, ECLI:NL:RBUTR:2005:AU4934; Rb. Utrecht 7 mei 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BD1068; Hof Amsterdam 25 november 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG

11 HOOFDSTUK 2 JURIDISCH OUDERSCHAP 2.1 Inleiding De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat, is op welke wijze thans het juridisch ouderschap na draagmoederschap verkregen kan worden. Het juridisch ouderschap moet worden onderscheiden van het biologisch ouderschap, hoewel het biologisch en juridisch ouderschap ook naast elkaar kunnen bestaan. Men is biologisch ouder wanneer het kind biologisch verwant is aan de ouder. Juridisch ouderschap kan ontstaan wanneer sprake is van een familierechtelijke betrekking tussen een ouder (die niet biologisch verwant hoeft te zijn) en een kind, zo blijkt uit art. 1:197 BW. In dit art. is opgenomen dat een kind en zijn juridische ouders en bloedverwanten in familierechtelijke betrekking staan tot elkaar. De familierechtelijke betrekking waaruit het juridisch ouderschap voortvloeit, kan op verschillende wijzen ontstaan voor zowel mannen als vrouwen en zowel van rechtswege als op verzoek aan de rechtbank. Het juridisch ouderschap kan gevolgen hebben voor de afstamming van het kind. 2.2 Gezag Het is van groot belang een onderscheid te maken tussen juridisch ouderschap en het gezag over een kind. Het gezag heeft betrekking op de verantwoordelijkheid over de verzorging en opvoeding van het kind. 18 Het gezag kan door de ouders gezamenlijk, door één ouder, door één ouder tezamen met een ander dan de ouder of door een voogd (ander dan de ouder) worden uitgeoefend. 19 Gezag hebben over een kind houdt in dat de persoon die hiermee belast is beslissingen mag nemen over de opvoeding en verzorging van het kind, zijn vermogen mag beheren en rechtshandelingen uit zijn naam mag verrichten. 20 Het juridisch ouderschap kan samengaan met het gezag. 2.3 Moederschap Moeder van een kind is, volgens art. 1:198 BW, de vrouw uit wie het kind geboren is. In het geval van een draagmoeder is de vrouw die het kind heeft gebaard van rechtswege belast met het moederschap en daarmee juridisch ouder van het kind. Het is hierbij niet van belang of het kind biologisch verwant is aan de moeder en of dus sprake is van donoren voor de eicel en/of zaadcel. Als een kind niet uit de vrouw is geboren, maar zij wel wil beschikken over het juridisch ouderschap (moederschap) biedt art. 1:198 BW de mogelijkheid van adoptie. Per 1 april 2014 zijn een aantal wijzigingen doorgevoerd in art. 1:198 BW waardoor de mogelijkheden voor het ontstaan van moederschap zijn uitbereid. Een vrouw wordt tevens als juridisch moeder van het kind beschouwd indien zij op het moment van geboorte gehuwd was of een geregistreerd partnerschap had met de vrouw uit wie het kind geboren is. Daarnaast zijn de mogelijkheden tot erkenning en gerechtelijke vaststelling van het ouderschap voor de vrouw opengesteld. 2.4 Vaderschap Het vaderschap waardoor de man juridisch ouder wordt van een kind, ontstaat doordat de man op het tijdstip van de geboorte van het kind gehuwd is of een geregistreerd partnerschap heeft met de vrouw uit wie het kind geboren is, zo blijkt uit art. 1:199 sub a BW. Daarnaast kan vaderschap ontstaan 18 Artikel 1:245 leden 1, 2 en 3 BW. 19 Titel 14 boek 1 BW. 20 Artikel 1:245 lid 4 BW. 6

12 doordat de man het kind erkent, door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap op verzoek van de moeder of het kind en door adoptie Juridisch ouderschap na draagmoederschap in Nederland Wanneer sprake is van draagmoederschap is erkenning, gerechtelijke vaststelling of adoptie voor (een van) de wensouders mogelijk om het juridisch ouderschap te verwerven over het kind. In art. 1:227 BW is vastgelegd dat adoptie moet worden uitgesproken door de rechtbank op verzoek van één persoon of twee personen samen, zoals de wensmoeder en wensvader. Het gevolg van adoptie is dat een familierechtelijke betrekking ontstaat tussen adoptiefouder en het kind en dat de adoptiefouder na de uitspraak juridisch ouder is van het kind. Tegelijkertijd houden alle familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en zijn oorspronkelijke juridische ouders op te bestaan. 22 Het vervallen van de familierechtelijke betrekkingen is een ingrijpende maatregel waardoor adoptie slechts mogelijk is door tussenkomst van de rechter. 23 De draagmoeder die in beginsel juridisch moeder is van het kind, omdat zij de vrouw is uit wie het kind geboren is, mag, als men wenst over te gaan tot adoptie, geen gezag meer hebben over het kind. Ook de man die van rechtswege, door bijvoorbeeld een huwelijk met de draagmoeder, het gezag heeft verworven over het kind, moet hieruit worden ontheven. Alvorens een procedure tot ontheffing van het gezag wordt ingezet, is het mogelijk dat na de geboorte van het kind uit de draagmoeder, de wensouders het kind opnemen in hun gezin. De RvdK moet vooraf schriftelijke toestemming verlenen om dit pleeggezin te kunnen vormen, zo blijkt uit art. 1:241 lid 3 BW. Daarnaast dienen de wensouders van de opneming van het kind in alle gevallen melding te doen bij het bevolkingsregister van hun gemeente. 24 De RvdK zal een onderzoek starten om vast te stellen dat de draagouders afstand willen doen van het gezag en naar de geschiktheid van de wensouders om met het gezag te worden belast. Dit onderzoek dient plaatst te vinden omdat in beginsel een ontheffing van het gezag een kinderbeschermingsmaatregel is die niet zonder meer mag worden toegepast. Na het onderzoek zal de RvdK een verzoek indienen bij de rechtbank tot ontheffing van het gezag van de draagouder(s) op grond van art. 1:266 jo 1:267 BW. 25 Volgens art. 1:245 lid 1 BW dient een minderjarig kind te allen tijde onder gezag te staan. Na ontheffing van het gezag kan de rechtbank, op verzoek van de RvdK, de wensouders, die de verzorging en opvoeding van het kind op zich willen nemen, benoemen tot voogd op grond van 1:299 BW. Deze procedure kan gelijktijdig behandeld worden met het verzoek tot ontheffing van het gezag van de draagmoeder en haar eventuele partner. 26 Nadat de wensouders minimaal 1 jaar voogd zijn geweest van het kind en dus het kind hebben verzorgd en opgevoed kunnen zij de rechtbank verzoeken om adoptie op grond van art. 227 lid 4 jo art. 228 lid 1 sub f BW. Door adoptie worden zij de juridische ouders van het kind. Indien sprake is van een wensmoeder en wensvader die voogdij (gezag) toegewezen hebben gekregen, kan een gezamenlijk verzoek tot adoptie worden ingediend na het volgen van voorgenoemde procedure. De adoptant die getrouwd is met, geregistreerd partner is van of andere 21 Artikelen 1:199 sub c, d en e jo 1:207 lid 1 BW. 22 Artikel 1:229 leden 1 en 2 BW. 23 Artikel 1:227 lid 1 BW. 24 Protocol ASAA 2013, p Protocol ASAA 2013, p Van Vlijmen & Van der Tol, FJR 2012/56, p

13 levensgezel is van de wensouder kan slechts mee-adopteren als zij minstens drie aaneengesloten jaren hebben samengeleefd voorafgaand aan het adoptieverzoek, zo blijkt uit art. 1:227 lid 2 BW. 27 Is dit niet het geval, dan kan de wensmoeder het kind alleen adopteren en de wensvader het kind erkennen. Erkenning zorgt voor het ontstaan van juridisch ouderschap. Erkennen is zelfs mogelijk voor de geboorte van het kind uit de draagmoeder, mits de draagmoeder niet gehuwd is en zij toestemming geeft voor de erkenning. 28 Zijn de wensouders wel gehuwd maar hebben zij niet drie aaneengesloten jaren samengeleefd voor de adoptie dan is het eveneens mogelijk voor een van de wensouders om het kind te adopteren, de ander kan dan het kind erkennen op grond van art. 1:204 BW. Voor de erkenning is toestemming van de draagmoeder een vereiste. Deze toestemming kan door de rechtbank vervangen worden mits dit niet de belangen van de moeder tot een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of de evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in gedrang brengt. Aan deze vereisten mag slechts voorbij worden gegaan indien sprake is van een wensvader die verwekker is van het kind of wanneer hij biologisch vader is en een nauwe persoonlijke betrekking heeft met het kind. 29 Opgemerkt moet worden dat de erkenning pas geldig is vanaf het moment van inschrijving in de registers van de burgerlijke stand. De optie van gerechtelijke vaststelling volgens art. 1:207 en 1:208 BW, voor het verkrijgen van het juridisch ouderschap voor de wensvader of wensmoeder, lijkt geen mogelijkheid te bieden. Gerechtelijke vaststelling kan slechts plaatsvinden op verzoek van de moeder of het kind zelf, waarbij de wensvader de verwekker moet zijn van het kind en dus geslachtsgemeenschap moet hebben plaatsgevonden met de draagmoeder. Daarnaast kan het ouderschap gerechtelijk worden vastgesteld op verzoek van de moeder of het kind voor de man/vrouw die levensgezel is van de draagmoeder en met de verwekking heeft ingestemd, wat bij een draagmoeder en wensvader/wensmoeder niet het geval zal zijn. 30 Voor de draagvader, die het juridisch ouderschap tussen hem en het kind wil beëindigen, bestaat de mogelijkheid om het van rechtswege ontstane vaderschap te ontkennen op grond van art. 1:200 BW. Deze mogelijkheid staat ook open voor de meemoeder van het kind of het kind zelf. Om het vaderschap te kunnen ontkennen dient aan de voorwaarde voldaan te zijn dat de draagvader niet de biologische vader is van het kind en niet heeft ingestemd met de daad die de verwekking van het kind tot gevolg had. Doch heeft de rechtbank s-gravenhage in 2010 een uitspraak gedaan waarbij toestemming wordt verleend voor ontkenning van het vaderschap van de draagvader hoewel hij wel ingestemd had met de verwekking. 31 De wensvader heeft vervolgens de mogelijkheid om het kind te erkennen op grond van art. 1:203 BW, waardoor hij juridisch ouder wordt van het kind. De wensvader die dan juridisch ouder is geworden kan de rechtbank dan ook verzoeken hem alleen te belasten met het gezag over het kind op grond van art. 1:253c BW. Dit verzoek wordt slechts ingewilligd indien de rechtbank dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. De wensmoeder kan later, samen met de wensvader die inmiddels juridisch ouder is van het kind, gezamenlijk gezag aanvragen van een ouder tezamen met een ander dan een ouder krachtens art. 1:253t BW. Desalniettemin dient voor de wensmoeder adoptie plaats te vinden alvorens zij juridisch ouder is van het kind. 27 Artikel 1:228 BW voor verdere voorwaarden voor adoptie. 28 Artikelen 1:203 jo 1:204 BW. 29 Artikel 1:204 lid 3 BW. 30 Artikel 1:207 lid 1 BW; Van Vlijmen & Van der Tol, FJR 2012/56, p Rb. Den Haag 21 juni 2010, ECLI:NL:RBDHA:2010:BN

14 2.6 Juridisch ouderschap na draagmoederschap in het buitenland De hiervoor beschreven procedure betreft de procedure die betrekking heeft op het verkrijgen van juridisch ouderschap en eventueel gezag na draagmoederschap in Nederland. In beginsel is deze regelgeving echter niet opgesteld ten behoeve van verkrijging van het juridisch ouderschap na draagmoederschap. De wetsingang van adoptie die bij draagmoederschap in Nederland mogelijk blijkt, is opgesteld als kinderbeschermingsmaatregel. 32 Wanneer de wensouders gebruikmaken van een draagmoeder uit het buitenland is het dan ook niet verwonderlijk dat de procedure niet op gelijke wijze zal verlopen en deze evenals de Nederlandse procedure niet tot het gewenste resultaat zal leiden Rechtshandeling of rechtsfeit in het buitenland In een aantal landen is het mogelijk dat de wensouders na draagmoederschap in het buitenland vermeld worden op de buitenlandse geboorteakte. 33 Dit is afhankelijk van de wetgeving in de betreffende landen. Bij aankomst in Nederland zal deze geboorteakte door de wensouders worden voorgelegd bij de gemeente waarna de ambtenaar een beslissing moet nemen om de gegevens te registreren in het bevolkingsregister. 34 De vermelding op de geboorteakte is een rechtsfeit die in het buitenland is opgesteld waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld. Deze akte moet in beginsel door Nederland worden erkend mits de akte is opgemaakt door een bevoegde instantie en voldoet aan plaatselijke voorschriften, volgens art. 10:101 jo 10:100 BW. De erkenning van de akte hoeft echter niet plaats te vinden indien sprake is van een beslissing waar geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging aan vooraf is gegaan of waarbij erkenning van de beslissing onverenigbaar is met de openbare orde. Het traject dat in het buitenland gevolgd is om tot juridisch ouderschap te komen van de wensouders dient dus in Nederland nagegaan te worden. Het rechtsfeit zal niet erkend worden indien het niet mogelijk blijkt het gevolgde traject na te gaan of indien het gevolgde traject in strijd is met een van de genoemde vereisten. Een registratie van de geboorteakte in het bevolkingsregister is dan onmogelijk. 35 Is het traject wel na te gaan en is ook voldaan aan de genoemde vereisten dan nog is het rechtsfeit strijdig met de openbare orde omdat de vermelding van juridisch ouderschap op de geboorte akte in strijd is met het mater semper certa est-beginsel, waarbij de moeder van het kind de vrouw is uit wie het kind geboren is. 36 Indien sprake is van strijd met de openbare orde is een verzoek tot een verklaring van recht op grond van art. 1:26 BW bij de rechtbank of een verzoek tot toevoeging van een latere vermelding aan de registers van de burgerlijke stand op grond van art. 1:20b BW tevens niet mogelijk. 37 Wordt het rechtsfeit zoals de vermelding op de geboorteakte van juridisch ouderschap, hoewel dit niet aannemelijk is, wel erkend, dan kan door de wensouders een verzoek worden gedaan tot inschrijving in de registers van de burgerlijke stand. Dit kan in s-gravenhage op grond van art. 1:25 BW Erkenning door wensvader/wensmoeder In het geval de wensouders niet als juridisch ouder op de geboorteakte worden vermeld, staat voor de wensvader of wensmoeder eventueel de mogelijkheid open tot erkenning in het buitenland om 32 Teeven 2011 (online publiek). 33 Kamerstukken II 2011/12, VI, 69, p Artikel 1:20b lid 1 BW; Artikelen 1:20c jo 10:100 lid 1 sub c BW; Artikel 10:101 lid 1 BW. 35 Van Vlijmen & Van der Tol, FJR 2012/56, p Van Vlijmen & Van der Tol, FJR 2012/56, p. 162; Rb. Den Haag 14 september 2009, ECLI:NL:RBDHA:2009:BK Rapport UCERF & WODC 2011, p

15 juridisch ouder te worden van het kind, met toestemming van de draagmoeder. 38 Het gaat hierbij om een rechtshandeling in het buitenland waarbij familierechtelijke betrekkingen worden vastgesteld. Ook hiervoor gelden de voorgenoemde vereisten van art. 10:101 jo 10:100 BW. Het is ook mogelijk dat de wensvader of wensmoeder het kind in Nederland erkent op grond van art. 1:204 BW Adoptie uit het buitenland Worden de ouders niet op de geboorteakte vermeld, is erkenning niet mogelijk of willen de ouders een andere procedure volgen, dan bestaat nog de mogelijkheid van adoptie uit het buitenland. Voor adoptie uit het buitenland en dus het verkrijgen van juridisch ouderschap na draagmoederschap in het buitenland dient voldaan te worden aan de voorwaarden van de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (Wobka). 39 Een van de voorwaarden is dat adoptie van buitenlandse kinderen slechts is toegestaan met voorafgaande schriftelijke toestemming van de Minister van Justitie. 40 Alvorens de toestemming wordt verleend zal de RvdK een gezinsonderzoek instellen naar de geschiktheid van de adoptiefouders op grond van art. 5 Wobka. Vervolgens dient op grond van art. 8 Wobka bij binnenkomst in Nederland het kind de leeftijd van zes jaar nog niet bereikt te hebben, een medische verklaring van het kind te worden overlegd, te worden aangegeven op welke manier gebruik is gemaakt van bemiddeling, te worden aangetoond dat afstand van het kind door de ouders naar behoren is geregeld en een bevestiging van de instemming met de adoptie van de autoriteiten van het land van herkomst. Het is bij adoptie van een kind uit het buitenland dus vereist dat uitspraak wordt gedaan door een autoriteit omtrent de adoptie. Opgemerkt moet worden dat volgens art. 1 Haags Adoptieverdrag slechts uitspraken met betrekking tot adoptie van landen die bij dit verdrag zijn aangesloten direct in Nederland worden erkend. 41 Wordt voldaan aan de voorwaarden dan zal het kind een Nederlands paspoort krijgen en de adoptiefouders erkend worden als juridische ouders van het kind. Is het land waar het adoptiekind uit afkomstig is echter niet aangesloten bij het Haags Adoptieverdrag, dan wordt de uitspraak omtrent de adoptie in beginsel niet erkend waardoor niet wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 8 Wobka. In dit geval wordt bij binnenkomst van het kind in Nederland een machtiging tot voorlopig verblijf afgegeven door de Minister van Justitie krachtens de Vreemdelingenwet In Nederland wordt vervolgens onderzoek gedaan naar de gang van zaken bij de adoptie uitspraak in het buitenland waarna eventueel geconcludeerd kan worden dat aan de vereisten van art. 8 Wobka is voldaan en een Nederlands paspoort kan worden afgegeven Pleegouderschap Indien bovenstaande mogelijkheden van een rechtsfeit of rechtshandeling uit het buitenland, de erkenning of adoptie door de wensouders niet succesvol (kunnen) zijn, kan eventueel het pleegouderschap tot stand worden gebracht. Pleegouderschap heeft echter geen juridisch ouderschap tot gevolg, alleen de mogelijkheid tot verzorging en opvoeding van een kind zoals bedoeld 38 Artikel 1:204 lid 3 BW. 39 Stb. 1988, Artikel 2 Wobka. 41 Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de interlandelijke adoptie: Trb. 1998, Stb. 2000, Artikelen 5a jo 5b Rijkswet op het Nederlanderschap. 10

16 in de Wobka. 44 Voor kinderen jonger dan 6 maanden is schriftelijke toestemming vereist van de RvdK. 45 Pleegouderschap zal echter niet de beoogde relatie zijn tussen de wensouders en het kind. 2.7 Conclusie Het verwerven van juridisch ouderschap wanneer gebruik is gemaakt van een draagmoeder in Nederland is voor de wensouders op verschillende wijzen mogelijk. Voor zowel de wensmoeder als de wensvader staan meerdere opties open om het juridisch ouderschap te verwerven. In alle gevallen mag het kind maximaal twee juridische ouders hebben. De adoptie kan alleen plaatsvinden wanneer het gezag, dat onderscheiden moet worden van het juridisch ouderschap, niet meer bij de draagouder(s) ligt. Hiervoor dient een ontheffing van het gezag van de draagouder(s) plaats te vinden en een toewijzing van het gezag aan de wensouders. Vervolgens kunnen de wensouders nadat zij het kind gedurende een bepaalde tijd hebben verzorgd en opgevoed adopteren. Voor de wensvader óf wensmoeder is het naast adoptie mogelijk het kind te erkennen waardoor juridisch ouderschap wordt verkregen, mits dan maximaal sprake is van twee juridische ouders van het kind. Indien sprake is van een draagmoeder uit het buitenland is het, afhankelijk van de plaatselijke wet- en regelgeving, mogelijk om de wensouders als juridische ouders te laten vermelden op de geboorteakte of een ander rechtsfeit of rechtshandeling te laten plaatsvinden dat tot juridisch ouderschap van de wensouders leidt. Bij aankomst in Nederland van de wensouders met het kind zal een dergelijke rechtsfeit/rechtshandeling niet erkend worden wegens strijd met de openbare orde en geen inschrijving van het juridisch ouderschap van de wensouders in Nederland plaatsvinden. De wensvader en wensmoeder hebben tevens de mogelijkheid het kind te erkennen, mits sprake is van maximaal twee juridische ouders. Samen hebben de wensouders bij draagmoederschap in het buitenland de mogelijkheid om het kind uit het buitenland te adopteren volgens de regels van de Wobka. Tot slot bestaat een mogelijkheid tot pleegouderschap van de wensouders over het kind uit het buitenland, echter dit zal niet tot het gewenste resultaat van juridisch ouderschap leiden. 44 Artikel 1 Pleegkinderenwet. 45 Artikel 1:241 lid 3 BW. 11

17 HOOFDSTUK 3 JURIDISCHE KNELPUNTEN 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt verder ingegaan op het verkrijgen van juridisch ouderschap na draagmoederschap. De juridische knelpunten na draagmoederschap in Nederland en daarbuiten, welke gedeeltelijk in het vorige hoofdstuk aan bod zijn gekomen, worden hier nader beschouwd. In dit hoofdstuk staat dus centraal welke problemen de huidige Nederlandse regelgeving opleveren voor het verkrijgen van juridisch ouderschap na draagmoederschap. Bij de beantwoording van deze vraag worden de belangen van de betrokken partijen meegenomen. 3.2 Ontheffing van het gezag, adoptie en erkenning in Nederland De in het vorige hoofdstuk weergegeven mogelijkheden bij draagmoederschap in Nederland, van ontheffing van het gezag van de draagouder(s) waarna adoptie kan plaatsvinden, zijn in beginsel opengesteld als kinderbeschermingsmaatregelen. Adoptie ter verkrijging van het juridisch ouderschap na draagmoederschap in Nederland resulteert dus in een oneigenlijk gebruik van de wet- en regelgeving. Bovendien betreft het een ingrijpende en langdurige procedure waardoor na de geboorte van het kind uit de draagmoeder pas na een aantal jaren gesproken kan worden van juridisch ouderschap van de wensouders. Daarnaast kan met betrekking tot de erkenning van het kind door de wensvader of wensmoeder, indien geen sprake is van een draagvader, opgemerkt worden dat deze mogelijkheid voor het verkrijgen van het ouderschap openstaat mits de draagmoeder hiervoor toestemming geeft en niet sprake is van meer dan twee juridische ouders. De toestemming van de draagmoeder kan vervangen worden indien de erkenning niet de ongestoorde verhouding van de moeder met het kind schaadt of de evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang brengt, tenzij sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de wensouder en het kind. 3.3 Erkenning van rechtsfeit of rechtshandeling uit het buitenland In hoofdstuk 2 is aangegeven dat een rechtsfeit dat of rechtshandeling die in het buitenland plaatsgevonden heeft waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld, onder bepaalde voorwaarden in Nederland erkend dienen te worden. 46 Een rechtsfeit zoals vermelding op de geboorteakte van de wensouders als juridische ouders of een rechtshandeling zoals erkenning in het buitenland door de wensvader, voldoet echter niet altijd aan de vereisten. Het voornaamste probleem hierin betreft de verenigbaarheid met de openbare orde Vermelding wensouders op geboorteakte Indien de wensouders zich naar het buitenland begeven voor draagmoederschap is het in een aantal landen mogelijk om de wensouders, na geboorte van het kind, direct op de geboorteakte als juridische ouders van het kind te vermelden. Dit rechtsfeit wordt in Nederland geacht in strijd te zijn met de openbare orde. Het is namelijk in strijd met het mater semper certa est-beginsel. 47 Dit was ook het geval in een zaak bij de rechtbank s-gravenhage in De geboorteakte, in dit geval uit India, werd door de rechter niet erkend en dus niet ingeschreven in de Nederlandse registers. Omdat de wensvader biologisch vader was van het kind werd door de rechter wel zijn vaderschap vastgesteld en 46 Artikelen 10:101 jo 10:100 BW. 47 Van Vlijmen & Van der Tol, FJR 2012/56, p

18 voogdij verleend over het kind. 48 In een ander geval waarbij gebruik was gemaakt van een draagmoeder in Oekraïne en de wensouders eveneens waren vermeld op de geboorteakte, werd de geboorteakte ook in strijd geacht met de openbare orde, het mater semper certa est-beginsel. De Nederlandse Staat werd echter wel verplicht de kinderen een nooddocument af te geven om vanuit Oekraïne naar Nederland te reizen. De vader zou namelijk ter verkrijging van het juridisch ouderschap een procedure van erkenning in Nederland kunnen instellen waarna de moeder via adoptie juridisch ouder zou kunnen worden. Volgens de rechter was het derhalve ongeoorloofd van de Staat om geen Nederlands reisdocument voor het kind af te geven. 49 Hierbij moet opgemerkt worden dat indien de Nederlandse Staat geen Nederlands reisdocument afgeeft aan het kind terwijl de wensouders als juridische ouders vermeld staan op de geboorteakte, het kind illegaal in het land van geboorte zal verblijven. Doordat de draagmoeder niet op de akte wordt vermeld en aan haar dus geen nationaliteit voor het kind kan worden afgeleid, is het kind stateloos. Daarnaast zal de draagmoeder wellicht niet bereid zijn om zorg te dragen voor het kind omdat de draagmoeder niet de intentie had voor een kind te gaan zorgen, waardoor het kind gevaar loopt doordat het bijvoorbeeld te vondeling wordt gelegd. In de rechtspraak is echter een tendens waar te nemen waarbij rechters steeds pleiten voor afgifte van een reisdocument aan de wensouders bij draagmoederschap in het buitenland. Feit blijft dat de buitenlandse geboorteakte niet erkend wordt en dus via omwegen het juridisch ouderschap van de wensouders moet worden vastgesteld Erkenning wensvader of wensmoeder in het buitenland Erkenning door de wensvader of wensmoeder in het buitenland kan voor problemen zorgen doordat deze figuur van erkenning niet bestaat in het betreffende land, doordat niet wordt voldaan aan het vereiste van een behoorlijk onderzoek en/of rechtspleging. Bij de vereisten van een behoorlijk onderzoek en/of rechtspleging wordt gekeken naar de Nederlandse vereisten met betrekking tot erkenning. Uit art. 1:204 BW blijkt dat erkenning door een van de wensouders slechts kan plaatsvinden met toestemming van de (draag)moeder en er sprake is van maximaal twee juridische ouders. Deze toestemming kan slechts vervangen worden door de rechtbank wanneer dit niet de belangen van de moeder op een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of dit de evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind niet in gedrang brengt. Voor de wensvader hoeft aan deze vereisten niet voldaan te zijn in het geval hij biologisch verwant is aan het kind en met het kind een nauwe persoonlijke betrekking heeft. Aan deze genoemde vereisten van art. 1:204 BW dient de erkenning in het buitenland dus ook te voldoen, wil de rechtshandeling in Nederland erkend worden. De wensvader/wensmoeder dient te voorzien in een bewijs dat aan de vereisten wordt voldaan om de buitenlandse erkenning in Nederland rechtsgeldig te laten zijn. Erkenning op een Nederlands consulaat van het land waar het kind geboren is, is niet mogelijk. 50 De wensvader/wensmoeder is verplicht naar Nederland af te reizen alvorens het kind kan worden erkend. Hierbij wordt benadrukt dat de draagmoeder in dit geval dus als enige juridisch ouder is en het kind haar nationaliteit heeft. Het kind kan niet samen met de wensouders naar Nederland reizen omdat het geen Nederlands reisdocument heeft, evenals hiervoor bij de (rechtsongeldige) vermelding van de wensouders op de geboorteakte het geval is. 48 Rb. Den Haag 24 oktober 2011, ECLI:NL:RBDHA:2011:BU Rb. Den Haag 9 november 2010, ECLI:NL:RBDHA:2010:BP3764; Rb. Haarlem (vrz.) 10 januari 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BP Alleen in Irak aldus Consulair besluit van De Minister van Buitenlandse Zaken van 22 november 2011, Stb.2011,

19 3.3.3 Adoptie in het buitenland Indien adoptie in het buitenland heeft plaatsgevonden wordt de adoptie slechts direct erkend indien het land waaruit geadopteerd wordt is aangesloten bij het Haags Adoptieverdrag, zoals in het voorgaande hoofdstuk besproken. 51 Is het land waar het draagmoederschap en dus de adoptie heeft plaatsgevonden niet aangesloten bij het Haags Adoptieverdrag, dan kan adoptie als rechtshandeling in het buitenland slechts door de rechter erkend worden indien wordt voldaan aan de voorwaarden die art. 10:108 jo 10:109 BW stellen. Een eerste vereiste is dat voldaan moet worden aan de bepalingen van de Wobka, zoals de beginseltoestemming van de minister. 52 De beginseltoestemming is niet vereist wanneer gebruik is gemaakt van hoogtechnologisch draagmoederschap waarbij beide wensouders biologisch verwant zijn aan het kind. Dit kan gezegd worden aan de van jurisprudentie van de rechtbank. 53 Wanneer gebruik is gemaakt van hoogtechnologisch draagmoederschap hoeft de beginseltoestemming niet te worden verkregen volgens de rechtbank, omdat de wetgever met de Wobka niet voorzien zou hebben in deze vorm van adoptie. Wel dient voldaan te worden aan de aanvullende vereisten; er mag geen sprake zijn van commercieel draagmoederschap en het draagmoederschap moet voldoen aan de vereisten die het NVOG (Nederlandse Vereniging voor Obstetrie Gynaecologie) stelt in haar richtlijn hoogtechnologisch draagmoederschap van 1999 in paragraaf 3.4 en 4. De beginseltoestemming is dus wel vereist wanneer gebruik wordt gemaakt van laagtechnologisch draagmoederschap óf wanneer beide wensouders geen biologisch verwantschap hebben met het kind. Met betrekking tot de beginseltoestemming is dan van belang dat de minister, wanneer hij op de hoogte is van het bewerkstelligen van adoptie na draagmoederschap in het buitenland, geen toestemming zal verlenen. Zou de minister hier wel aan meewerken dan zou hij meewerken aan de totstandkoming van een strafbaar feit, vastgelegd in art. 151b Sr: dat van commercieel draagmoederschap. De overheid dient zelfs maatregelen te treffen tegen de uitoefening van commercieel draagmoederschap, ter voorkoming van verkoop en handel in kinderen. 54 Een tweede vereiste is dat de erkenning van de adoptie in het belang van het kind is, dit wordt door de rechter beoordeeld aan de hand feiten en omstandigheden. Verder is vereist dat bij de adoptie in het buitenland sprake is geweest van een behoorlijk onderzoek en een behoorlijke rechtspleging door de betreffende instanties. Daarnaast mag de erkenning van de buitenlandse adoptie geen strijd met de Nederlandse openbare orde opleveren. De beoordeling van een behoorlijk onderzoek, de behoorlijke rechtspleging en de eventuele strijd met de openbare orde van de buitenlandse adoptie vindt direct bij binnenkomst in Nederland plaats. Of sprake is van een behoorlijk onderzoek bij de adoptie in het buitenland kan worden beoordeeld aan de hand van vragen als: heeft de draagmoeder toestemming gegeven? is de adoptie in het belang van het kind?. Bij het beoordelen van de vraag of sprake is van een behoorlijke rechtspleging bij de adoptie in het buitenland wordt gekeken naar de rechtspleging van de adoptieprocedure en of hierbij bijvoorbeeld hoor en wederhoor en gelijke behandeling hebben plaatsgevonden. 55 Bij beoordeling van een behoorlijk onderzoek en een behoorlijke rechtspleging bij de buitenlandse adoptieprocedure wordt dus wederom uitgegaan van maatstaven die in Nederland geldend zijn, terwijl het gaat om een procedure die niet in Nederland gevoerd is. Doordat de regelgeving van andere landen met betrekking tot een adoptieprocedure niet gelijk zullen zijn aan de Nederlandse regelgeving, is een negatieve beoordeling voor het erkennen van de rechtshandeling van adoptie in het buitenland aanwezig. 51 Artikel 10:108 BW; Artikel 1 Haags Adoptieverdrag. 52 Artikel 2 Wobka. 53 Rb. Den Haag 10 december 2007, ECLI:NL:RBDHA:2007:BC Artikel 35 IVRK. 55 Kamerstukken II 2001/02, 28457, 3, p