Commercieel draagmoederschap. Een onderzoek naar de noodzakelijkheid van het wijzigen van het Nederlandse beleid inzake commercieel draagmoederschap.

Transcriptie

1 Commercieel draagmoederschap Een onderzoek naar de noodzakelijkheid van het wijzigen van het Nederlandse beleid inzake commercieel draagmoederschap. Nicole Planthof, juli 2011

2 Titel: Commercieel draagmoederschap Ondertitel: Een onderzoek naar de noodzakelijkheid van het wijzigen van het Nederlandse beleid inzake commercieel draagmoederschap. Student: Nicole Planthof Studentnummer: Scriptiebegeleider: mw.mr M.I. Peereboom-van Drunick 2

3 Inhoudsopgave Inleiding pag. 4 1 Hoe ziet het Nederlandse beleid inzake commercieel draagmoederschap eruit? pag Draagmoederschap pag Betrokken partijen pag De Nederlandse wetgeving pag commercieel draagmoederschap pag Wat zegt de jurisprudentie over commercieel draagmoederschap? pag Hoe is commercieel draagmoederschap geregeld in andere Europese landen? pag België pag Duitsland pag Engeland pag Frankrijk pag Hoe zou het Nederlandse beleid inzake commercieel draagmoederschap kunnen worden gewijzigd? Pag. 22 Conclusie pag. 26 Literatuurlijst pag. 30 Bijlage 1 pag. 32 Bijlage 2 pag. 33 3

4 Inleiding Baarmoeder te huur, zo luidde de titel van het item van het televisieprogramma Nieuwsuur waardoor het onderwerp draagmoederschap weer eens in opspraak kwam 1. Niet veel later was het programma Baby te koop te zien op BNN 2. In beide programma s ging het om commercieel draagmoederschap, hetgeen volgens de Nederlandse wetgeving verboden is. Voor de meeste partners is het de normaalste zaak van de wereld om kinderen te krijgen. Na een relatie van een aantal jaar ontstaat de wens om ouders te worden. In de meeste gevallen gebeurt dit via de natuurlijke weg en zijn de partners na enige tijd de trotse ouders van hun eerste kind(eren). Helaas blijk dit echter in veel gevallen toch lang niet zo vanzelfsprekend te zijn vanwege vruchtbaarheidsproblemen bij één of beide partners. Ondanks deze vruchtbaarheidsproblemen zijn er toch vele partners die een kinderwens hebben en houden en graag ouders willen worden. Vandaag de dag zijn hiervoor dan ook een aantal mogelijkheden waardoor de wens van deze aanstaande ouders alsnog in vervulling kan gaan. Ten eerste valt te denken aan adoptie. In juridische zin naar Nederlands recht is adoptie de breuk van de familieband tussen de biologische ouders en hun kind en tegelijk de vaststelling van een nieuwe, wettelijk geldende familieband tussen de adoptieouders en dit kind met alle rechten en plichten die daarbij horen 3. Op deze manier kan de kinderwens van vele partners alsnog worden vervuld. Toch blijkt dit in sommige gevallen niet voldoende en zoeken aanstaande ouders naar een andere manier om een kind te krijgen dat, niet alleen juridisch gezien maar ook biologische gezien, hun kind is. Hiervoor bieden de ontwikkelingen in de medische wetenschap steeds meer uitkomst. Zo bestaan er de mogelijkheden als kunstmatige inseminatie (KI) en in-vitrofertilisatie (IVF). Ook draagmoederschap kan aan deze mogelijkheden worden toegevoegd. Onder draagmoederschap verstaat men de situatie waarbij een vrouw (de draagmoeder) zwanger wordt en een kind baart ten behoeve van een andere vrouw (de wensmoeder), die daartoe zelf fysiek niet in staat is. Kenmerkend hierbij is het feit dat de draagmoeder a priori de intentie heeft het kind direct na de geboorte af te staan aan de wensouders 4. Er zijn twee vormen van draagmoederschap te onderscheiden. De eerste variant is laagtechnologisch draagmoederschap. Laagtechnologisch draagmoederschap is draagmoederschap waarbij de draagmoeder de eicel levert waaruit het kind ontstaat. 1 Nieuwsuur, woensdag 23 februari 2011, 22:00 uur. 2 Baby te koop, donderdag 10 maart 2011, 21:00 uur. 3 woensdag 6 juli woensdag 6 juli

5 De tweede variant is hoogtechnologisch draagmoederschap. Hoogtechnologisch draagmoederschap is draagmoederschap waarbij de draagmoeder niet de eicel levert waaruit het kind ontstaat. Omdat de eicel van een andere vrouw wordt gebruikt (van de wensmoeder of van een eiceldonor) is een IVF procedure noodzakelijk om de eicel uit het lichaam van de betreffende vrouw te verwijderen en vervolgens na bevruchting over te brengen naar de vrouw die het kind zal baren 5. Naast deze twee vormen van draagmoederschap dient er onderscheid gemaakt te worden tussen ideëel (niet-commercieel) draagmoederschap, waarbij een naaste verwante of vriendin zich opwerpt als draagmoeder en commercieel draagmoederschap, waarbij draagmoederschap, vaak na bemiddeling van een bureau of persoon, wordt aangeboden tegen een financiële vergoeding. Zoals reeds aangeven is commerciële draagmoederschap in Nederland verboden. Het Wetboek van Strafrecht (Sr) kent verschillende strafbepalingen die erop gericht zijn commercieel draagmoederschap tegen te gaan. Het gaat dan om artikel (art.) 151b Sr, deze bepaling strekt ertoe de beroeps- en bedrijfsmatige bemiddeling ten behoeve van (potentiële) draagmoeders strafbaar te stellen en art. 151c Sr, deze bepaling strekt ertoe het bemiddelen bij het afstand doen van een kind strafbaar te stellen. Ondanks het feit dat commercieel draagmoederschap in Nederland verboden is komt het toch voor dat wensouders kiezen voor de weg van commercieel draagmoederschap. Deze wensouders gaan dan naar het buitenland waar zij een draagmoeder vinden die bereidt is hun kind te baren tegen een financiële vergoeding. Wanneer de wensouders vervolgens terug willen keren naar Nederland krijgen zij te maken met juridische problemen gezien het feit dat commercieel draagmoederschap in Nederland verboden is. Hoewel commerciële draagmoederschap verboden is kunnen de wensouders en hun kind soms toch terugkeren naar Nederland. Dit is het gevolg van een rechtszaak waarin de rechter heeft besloten dat het kind een nooddocument moet krijgen om naar Nederland te reizen. De jurisprudentie (de praktijk) komt dus niet overeen met de Nederlandse wetgeving betreffende commercieel draagmoederschap. Dit is dan ook de reden waarom ervoor is gekozen het commerciële draagmoederschap in Nederland te onderzoeken. Met deze scriptie zal een antwoord gezocht worden op de vraag; dient het Nederlandse beleid inzake commercieel draagmoederschap gewijzigd te worden gezien de huidige situatie in de Nederlandse samenleving? 5 Boele-Woelki, K., Curry-Sumner, I., Schrama, W., Vonk, M., Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, Utrecht: WODC Ministerie van Veiligheid & Justitie

6 Om een antwoord te krijgen op deze vraag zullen er eerst een aantal deelonderwerpen worden besproken, deze deelonderwerpen komen aanbod in het middenstuk van deze scriptie. Het gaat dan om de vraag hoe ziet het Nederlandse beleid inzake commercieel draagmoederschap eruit? Wat zegt de jurisprudentie over commercieel draagmoederschap? Hoe is commercieel draagmoederschap geregeld in andere Europese landen? Hoe zou het Nederlandse beleid inzake commercieel draagmoederschap kunnen worden gewijzigd? Deze vragen zullen afzonderlijk besproken worden in de hoofdstukken 1, 2, 3 en 4 van deze scriptie. Na het bespreken van deze deelonderwerpen zal er in de conclusie een antwoord gegeven worden op de hoofdvraag. In deze conclusie zal beschreven worden of en zo ja hoe het Nederlandse beleid inzake commercieel draagmoederschap gewijzigd dient te worden gezien de huidige situatie in de Nederlandse samenleving. Om een antwoord te krijgen op de hoofdvraag zal gebruik worden gemaakt van literatuur, jurisprudentie en wetgeving. 6

7 1 Hoe ziet het Nederlandse beleid inzake commercieel draagmoederschap eruit? 1.1 Draagmoederschap Voor vrouwen die zelf niet in staat zijn een zwangerschap uit te dragen kan draagmoederschap een uitkomst bieden. Partners met een kinderwens kunnen hierdoor alsnog kinderen krijgen en zo hun kinderwens in vervulling zien gaan. Draagmoederschap kent, zoals reeds aangegeven, twee varianten; laagtechnologisch en hoogtechnologisch draagmoederschap. Bij laagtechnologisch draagmoederschap wordt via kunstmatige inseminatie een zwangerschap tot stand gebracht. In deze situatie is de draagmoeder de genetische moeder en de wensvader de genetische vader van het kind. Ingeval van hoogtechnologisch draagmoederschap wordt een IVF-behandeling uitgevoerd, waarbij de eicellen van de wensmoeder in het laboratorium worden bevrucht met het zaad van de wensvader. Een embryo wordt vervolgens in de baarmoeder van de draagmoeder geplaatst. Na de geboorte wordt een 100% genetisch eigen kind overgedragen aan de wensouders 6. Dit is eventueel anders indien gebruik wordt gemaakt van een eiceldonor. In Nederland vindt zowel laagtechnologisch als hoogtechnologisch draagmoederschap plaats, dit gebeurt in het VU Medisch Centrum te Amsterdam. Het VU Medisch Centrum is de enige in Nederland die zich bezig houdt met laagtechnologisch en hoogtechnologisch draagmoederschap, hiervoor hanteren zij strenge voorwaarden. Hoogtechnologisch draagmoederschap wordt gereguleerd in het Planningsbesluit in-vitrofertilisatie waarin bepaalde regels zijn opgenomen die hoogtechnologisch draagmoederschap onder strikte voorwaarden toestaan 7. In het Planningsbesluit invitrofertilisatie is bepaald dat in-vitrofertilisatie in combinatie met draagmoederschap geschiedt in overeenstemming met de Richtlijn Hoogtechnologisch draagmoederschap van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie en slechts plaatsvindt indien de draagmoeder reeds één of meer kinderen heeft. Enkele andere voorwaarden ten aanzien van de draagmoeder zijn dat ze niet ouder is dan 44 jaar, ze in een goede gezondheid verkeert en beschikt over een sterke persoonlijkheid. Aan de wensmoeder wordt onder andere de eis gesteld dat ze geen of een niet-functionerende baarmoeder heeft of dat een zwangerschap haar leven in gevaar zou brengen de D: hoogtechnologisch draagmoederschap, woensdag 6 juli Planningsbesluit in-vitrofertilisatie, 1 april Richtlijn nr. 18, januari 1999, Hoogtechnologisch draagmoederschap. 7

8 Uit cijfers blijkt dat in de periode door ruim 500 stellen informatie is aangevraagd over hoogtechnologisch draagmoederschap. Van hen zijn 202 paren gescreend en kregen 35 paren een IVF behandeling die leidde tot de geboorte van 16 kinderen bij 13 vrouwen Betrokken partijen Bij draagmoederschap zijn verschillende partijen betrokken, één van deze partijen is de draagmoeder. Als draagmoeder wordt aangemerkt de vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die het ouderlijk gezag over dat kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding op zich wil nemen 10. Naast de draagmoeder zijn er de wensvader en wensmoeder (samen de wensouders genoemd), dit zijn de vader en moeder die voornemens zijn het kind op te voeden. Ingeval van hoogtechnologisch draagmoederschap zullen dit ook vaak de genetische vader en moeder zijn. Het kan echter voorkomen dat niet de eicel van de wensmoeder wordt gebruikt en er dus een vierde partij betrokken is bij het draagmoederschap. Deze vierde partij wordt ook wel aangeduid als de genetische moeder, dit is de vrouw die haar eicel levert ter bewerkstelliging van het draagmoederschap. Op basis van onze huidige wetgeving is de juridische moeder van een kind de vrouw uit wie het kind is geboren of de vrouw die het kind heeft geadopteerd, art. 1:198 Burgerlijk Wetboek (BW). Dit betekent ingeval van draagmoederschap dat de moeder uit wie het kind is geboren, de draagmoeder, de juridische moeder is ongeacht de herkomst van het genetische materiaal en de intenties van de draagmoeder en de wensmoeder. De zojuist besproken partijen zijn niet de enige partijen met wie rekening gehouden dient te worden ingeval van draagmoederschap. De partner van de draagmoeder kan ook een grote rol spelen. Als de draagmoeder is getrouwd is in beginsel haar echtgenoot de juridische vader van het kind. De juridische vader van het kind is de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren is gehuwd, art. 1:199 sub a BW. Dit betekent dus dat indien de wensouders gebruik maken van een draagmoeder en deze draagmoeder is gehuwd, de draagmoeder en haar partner de juridische ouders van het kind zijn en de wensouders alleen de genetische ouders van het kind zijn. Op basis van dit juridische ouderschap zullen de draagmoeder en haar partner het gezag over het kind uitoefenen. 9 Boele-Woelki, K., Curry-Sumner, I., Schrama, W., Vonk, M., Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, Utrecht: WODC Ministerie van Veiligheid & Justitie Art. 151b lid 3 Sr. 8

9 De wensouders die de juridische ouders wensen te worden kunnen dit worden doormiddel van adoptie. Om de adoptie mogelijk te maken zullen de draagmoeder en haar partner eerst van het gezag moeten worden ontheven. Ontheffing van het gezag is mogelijk op basis van een verzoek hiertoe bij de rechter door de Raad voor de Kinderbescherming of het Openbaar Ministerie op basis van een verzoek van de draagmoeder en de wensouders, art. 1:267 BW. Ontheffing van het gezag is erop gericht om kinderen te beschermen tegen zeer onveilige opvoedsituaties. Dit dient te blijken uit de ongeschikt of onmachtig van de ouders tot verzorging en opvoeding van het kind, art. 1:266 BW. Aangezien dit ingeval van draagmoederschap vaak niet het geval zal zijn, zal de rechter het verzoek moeten toewijzen onder bijzondere omstandigheden. De Hoge Raad heeft in een arrest bepaald dat onmacht of ongeschiktheid tot het opvoeden en verzorgen van een kind zich kan beperken tot één bepaald kind, door bijzondere eigenschappen van het kind of door bijzondere omstandigheden waarin het kind zich bevindt. Die bijzondere omstandigheden kunnen liggen in het feit dat bij de draagmoeder de wil ontbreekt om voor het kind te zorgen, dit in combinatie met de uitdrukkelijke wens de verantwoordelijkheid en de opvoeding van dit kind aan de wensouders over te laten 11. Op basis hiervan is het mogelijk de draagmoeder en haar partner te ontheffen van het ouderlijk gezag. Als het gezag niet langer bij de draagmoeder en haar partner ligt, kunnen de wensouders bij de rechtbank een verzoek indienen tot adoptie. Om dat verzoek te kunnen honoreren zullen de wensouders aan de wettelijke adoptievereisten moeten voldoen, deze zijn te vinden in art. 1:227 jo. 1:228 BW. Om de adoptie te bewerkstelligen moeten de draagouders en de wensouders gedurende de gehele procedure hun medewerking blijven verlenen, dit volgt eveneens uit art. 1:227 jo. 1:228 BW. Naast de hierboven beschreven procedure van ontheffing van het gezag kan er in sommige gevallen een tweede procedure worden gevolgd. In deze procedure staat de ontkenning/erkenning van het vaderschap centraal. Allereerst dient een verzoek tot ontkenning van het vaderschap van de partner van de draagmoeder te worden ingediend, art. 1:200 lid 1 sub a BW. Indien de rechtbank dit verzoek toewijst staat de weg open voor de wensvader om het kind te erkennen. Een dergelijk verzoek tot ontkenning van het vaderschap heeft zich in Nederland nog niet vaak voorgedaan. Een belangrijk aspect in de ontkenning van het vaderschap lijkt de genetische verwantschap tussen het kind en de partner van de draagmoeder 12. Indien de rechter het verzoek tot ontkenning van het vaderschap toewijst kan de wensvader proberen het kind te erkennen op grond van art. 1:203 jo. 1:204 BW. Naast de erkenning is er echter ook de mogelijkheid van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap op grond van art. 1:207 BW. 11 Hoge Raad 29 juni 1984, NJ 1984, Rb. s-gravenhage 21 juni 2010, LJN BN

10 Er zijn twee duidelijk verschillen tussen deze beide mogelijkheden. Het eerste verschil is dat een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap terugwerkende kracht heeft tot aan de geboorte van het kind. Bij een erkenning is de wensvader pas juridisch vader vanaf het moment van de erkenning. Het tweede verschil is dat wanneer de wensvader getrouwd is met de wensmoeder, erkenning van het kind van een andere vrouw dan zijn echtgenote, pas mogelijk is als er een nauwe persoonlijke betrekking tussen de wensvader en het kind bestaat. Het laten vaststellen van het vaderschap van de wensvader door de rechter is ook mogelijk als zo n band niet bestaat 13. Wanneer de wensvader het kind heeft erkend wil dit nog niet zeggen dat hij ook het gezag heeft over het kind. Om dit gezag te krijgen dient de wensvader een verzoek in te dienen tot het verkrijgen van éénhoofdig gezag op grond van art. 1:253c BW. De draagmoeder is op dat moment belast met het éénhoofdig gezag aangezien er ontkenning van het vaderschap van haar partner heeft plaatsgevonden. Er dient dus een gezagswisseling plaats te vinden. De rechter zal dit beoordelen in het belang van het kind. Indien de rechter de gezagswisseling toekent en de wensvader met het éénhoofdig gezag belast kan de wensmoeder een verzoek tot adoptie indienen waardoor de wensouders de juridische ouders van het kind worden en belast zijn met het ouderlijk gezag. Hierbij dient overigens rekening te worden gehouden met de termijn bedoeld in art. 1:228 lid 1 sub f BW, hetgeen inhoudt dat de wensmoeder het kind gedurende ten minste één jaar heeft verzorgd en opgevoed voordat een verzoek tot adoptie kan worden ingediend. De twee zojuist beschreven mogelijkheden voor de wensouders om de juridische ouders van het kind te worden gelden indien de draagmoeder is gehuwd en dus een partner heeft. Het is echter ook mogelijk dat de draagmoeder niet gehuwd is. Wanneer de draagmoeder niet gehuwd is, is zij de enige juridische ouder en heeft ze het éénhoofdig gezag over het kind. Eveneens dient in dit geval de wensvader het kind te erkennen op grond van art. 1:203 jo. 1:204 BW, waarna de wensvader een verzoek tot het verkrijgen van éénhoofdig gezag kan indienen op grond van art. 1:253c BW. Indien dit verzoek wordt toegewezen door de rechter kan de wensmoeder het kind adopteren op grond van art. 1:227 jo. 1:228 BW. Ook in dit geval geldt dat de wensmoeder het kind gedurende ten minste één jaar heeft verzorgd en opgevoed voordat een verzoek tot adoptie kan worden ingediend, art. 1:228 lid 1 sub f BW. De hierboven beschreven mogelijkheden voor de wensouders om de juridische ouders van het kind te worden zijn in een schematische weergave terug te vinden in bijlage 1 van deze scriptie. 13 Boele-Woelki, K., Curry-Sumner, I., Schrama, W., Vonk, M., Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, Utrecht: WODC Ministerie van Veiligheid & Justitie

11 1.3 De Nederlandse wetgeving In Nederland is er geen specifieke wetgeving op het gebied van draagmoederschap voor wat betreft de gerechtelijke procedure. De algemene wettelijke regelingen van de verschillende toepasselijke rechtsgebieden zijn van toepassing. Zo geldt dat de officiële procedure om de juridische ouders te worden van het kind loopt via de adoptieprocedure zoals hierboven beschreven in de verschillende situaties. Daarnaast gelden de algemene wettelijke regelingen betreffende het gezagsrecht en het jeugdbeschermingsrecht. Strafrechtelijk gezien zijn er een tweetal artikelen die van belang zijn als het gaat om draagmoederschap. Het gaat dan om art. 151b Sr, deze bepaling strekt ertoe de beroeps- en bedrijfsmatige bemiddeling ten behoeve van (potentiële) draagmoeders strafbaar te stellen en art. 151c Sr, deze bepaling strekt ertoe het bemiddelen bij het afstand doen van een kind strafbaar te stellen. Het gaat in deze artikelen om handelingen die in het kader van commercieel draagmoederschap kunnen worden verricht, deze handelingen zijn verboden. Art. 151b lid 1 Sr luidt: Degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk teweegbrengt of bevordert dat een draagmoeder of een vrouw die draagmoeder wenst te worden, rechtstreeks of middellijk met een ander onderhandelt of een afspraak maakt ten einde het voornemen, bedoeld in het derde lid, uit te voeren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie. Art. 151c lid 1 Sr luidt: Degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk teweegbrengt of bevordert dat een vrouw rechtstreeks of middellijk met een ander onderhandelt of een afspraak maakt in verband met de wens van die vrouw de verzorging en opvoeding van haar kind duurzaam aan een ander over te laten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie. Beide bepalingen zijn ingevoerd in 1993 en hebben het doel om commercieel draagmoederschap tegen te gaan. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het algemene uitgangspunt van het strafrechtelijke wetgevingsbeleid is dat draagmoederschap een onwenselijk verschijnsel is, dat het verwerven van ouderschap langs deze weg ontmoedigd moet worden en dat commercieel draagmoederschap moet worden tegengegaan Kamerstukken II , nr. 5, p

12 Veel gehoorde argumenten tegen commercieel draagmoederschap zijn dat de wensouders misbruik maken van de financiële armoede van de draagmoeder en dat er sprake zou zijn van uitbuiting van de draagmoeder door bemiddelingsbureaus en/of andere tussenpersonen. Sinds de invoering van art. 151b en art. 151c Sr is de discussie betreffende draagmoederschap herhaaldelijk opgelaaid. Ondanks gewijzigde maatschappelijke opvattingen heeft de wetgever er toch voor gekozen geen veranderingen aan te brengen in onze huidige wetgeving. 1.4 Commercieel draagmoederschap Commercieel draagmoederschap is, kort gezegd, draagmoederschap tegen betaling, vaak met behulp van bemiddeling. Zoals reeds aangegeven is dit in Nederland verboden. Een vergoeding voor gemaakte kosten is wel toegestaan. Hierbij valt te denken aan bevallingskosten en eventuele inkomensderving als gevolg van de zwangerschap. Door onze strikte regelgeving en de strenge eisen die het VU Medisch Centrum stelt zoeken steeds meer partners hun heil in het buitenland, bijvoorbeeld in India, Oekraïne en de Verenigde Staten. Wat deze landen en Staten gemeen hebben, is dat bemiddeling bij draagmoederschap is toegestaan en de draagmoeder een financiële vergoeding krijgt. Daarnaast worden de wensouders in de meeste gevallen automatisch de juridische ouders van het kind. Wanneer de wensouders via commercieel draagmoederschap in het buitenland een kind krijgen en op basis van de toepasselijke buitenlandse regelgeving de juridische ouders zijn, ontstaan er bij terugkomst in Nederland problemen. Het ouderschap is immers tot stand gekomen op een manier die in Nederland niet mogelijk is en zelfs verboden is. De wensouders die de buitenlandse regelgeving gevolgd hebben, hebben geen enkele zekerheid dat dit ouderschap in Nederland erkend zal worden. Bovendien kunnen deze problemen zich al in het buitenland voordoen. Het is belangrijk om te beseffen dat de wensouders met verschillende instanties in aanraking kunnen komen. Het eerste contact met een Nederlandse ambtenaar kan zich immers al in het buitenland voordoen wanneer de wensouders een verzoek tot het verkrijgen van een reisdocument indienen bij het Nederlandse consulaat in het buitenland. Wanneer een Nederlandse ambtenaar vervolgens weigert dit reisdocument af te geven op basis van het vermoeden van commercieel draagmoederschap, ontstaan de eerste problemen. Als het toch lukt om dit reisdocument te krijgen kunnen de problemen ontstaan bij de aangifte van het kind in Nederland. In Nederland wordt een buitenlandse geboorteakte namelijk niet zomaar overgenomen. Het gebruikmaken van commercieel draagmoederschap in het buitenland levert dus een probleem op als het gaat om de terugreis naar Nederland en de juridische erkenning van het ouderschap in Nederland. 12

13 2 Wat zegt de jurisprudentie over commercieel draagmoederschap? Zoals besproken in hoofdstuk 1 kunnen op verschillende momenten problemen ontstaan als het gaat om het terugreizen naar Nederland en om de juridische erkenning van ouderschap op basis van commercieel draagmoederschap waarvan men gebruik heeft gemaakt in het buitenland. Deze problemen kunnen ontstaan als de wensouders zich nog in het buitenland bevinden of wanneer zij zijn teruggekeerd in Nederland. Om deze problemen tegen te gaan stappen de wensouders vaak naar de rechter met een verzoek een voorlopige voorziening te treffen. Een recente uitspraak van de rechtbank Haarlem daterende 10 januari 2011 geeft een duidelijk voorbeeld van deze problemen 15. In deze zaak ging het om een Nederlands stel die in een kliniek in India met hulp van een Indiase draagmoeder een zoon hebben gekregen. Voor de bevruchting is gebruik gemaakt van de sperma van de Nederlandse man en een eicel van een onbekende Indiase vrouw, er is dus sprake van hoogtechnologisch draagmoederschap. De wensouders gaan na de geboorte meteen voor hun zoon zorgen, vooralsnog in India. Na een controle van de procedure en de geboorteakte door de Indiase rechter, verklaart diezelfde rechter dat de Nederlandse man de juridische vader van het kind is. De draagmoeder en haar man hebben hiermee ingestemd. Vervolgens stappen de wensouders naar het Nederlandse consulaat in India met een verzoek tot afgifte van een Nederlands paspoort, althans een reisdocument, deze aanvraag wordt geweigerd. De Staat stelt zich op het standpunt dat er tussen de Nederlandse man en de minderjarige geen familierechtelijke betrekking tot stand is gekomen die zou hebben geleid tot verkrijging van het Nederlanderschap. Hiertegen heeft de Nederlandse man bezwaar gemaakt en tegelijkertijd heeft hij de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Ter terechtzitting heeft de Nederlandse man zijn verzoek gewijzigd; primair verzoekt hij de voorzieningenrechter te bepalen dat de Staat de minderjarige zal behandelen als ware hij een Nederlander is en aan hem een reisdocument zal afgeven. Subsidiair verzoekt de Nederlandse man de voorzieningenrechter om te bepalen dat de Staat de minderjarige in staat zal stellen naar Nederland te komen en Nederland binnen te komen. De Nederlandse man stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een spoedeisend belang en dat op basis hiervan de voorzieningenrechter bevoegd is, hij verwijst hiervoor op de belangenafweging die de wetgever heeft neergelegd in art. 8:81 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb). De belangen van de Staat staan tegenover de belangen van de minderjarige. Deze laatste belangen behoren volgens de Nederlandse man zwaarder te wegen. Hij wijst hierbij op het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK); de minderjarige heeft het recht zijn ouders te kennen, door hen te worden verzorgd en bij zijn ouders te leven. 15 Rb. Haarlem 10 januari 2011, LJN BP

14 Wegens verschillende redenen (afloop visum, financiële middelen, werk en gezondheidsproblemen) zal de Nederlandse man India binnenkort moeten verlaten. Daarnaast stelt hij zich op het standpunt dat plaatsing van de minderjarige in een gezin in India niet mogelijk is, omdat de minderjarige zich dan niet kan hechten aan zijn ouders en de minderjarige daar ook geen geldige verblijfstitel heeft. De Nederlandse man benadrukt dat hij en zijn partner zeer zorgvuldig te werk zijn gegaan om hun kinderwens te vervullen. Zij stellen in dit verband dat zij door de consul onjuist zijn voorgelicht over (de toelaatbaarheid van) draagmoederschap en dat er geen aanwijzing is dat het opmaken van de geboorteakte van de minderjarige niet zorgvuldig is gebeurd. Volgens de Nederlandse man kan de Staat aan de minderjarige een paspoort of een nooddocument verstrekken. Tot slot wijst de Nederlandse man op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank s-gravenhage daterende 9 november De voorzieningenrechter heeft allereerst bepaalde dat er inderdaad sprake is van een spoedeisend belang waardoor hij op grond van art. 8:81 lid 1 Awb bevoegd is. Het spoedeisende belang blijkt volgens de voorzieningenrechter uit de feiten dat de Nederlandse man India binnenkort zal moeten verlaten wegens de hierboven genoemde redenen en de minderjarige hoogstwaarschijnlijk niet in een gezin in India geplaatst zal kunnen worden. Tevens wijst de voorzieningenrechter hier op het feit dat de minderjarige, naar mag worden aangenomen, niet de Indiase nationaliteit heeft en hij, zolang zijn Nederlanderschap niet vaststaat, stateloos is. Vervolgens geeft de voorzieningenrechter aan dat als vaststaand kan worden aangenomen dat de Nederlandse man vanaf de geboorte van de minderjarige tot heden, met de minderjarige een familie- en gezinsleven heeft opgebouwd, zodat hij aanspraak kan maken op de bescherming van art. 8 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM). Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het aannemelijk dat de minderjarige, na een hierop gericht onderzoek in Nederland, daadwerkelijk in juridische zin het kind van de Nederlandse man zal blijken te zijn dan wel zal kunnen worden. In dat geval zal de minderjarige een Nederlands paspoort uiteindelijk niet kunnen worden ontzegd. Gelet op het voorgenoemde en in aanmerking genomen de zwaarwegende belangen van de Nederlandse man en het minderjarige kind enerzijds en het algemene belang van de Staat anderzijds, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de belangen van de Nederlandse man bij het schorsen van het besluit van de Staat zwaarder dienen te wegen dan de belangen van de Staat bij handhaving van dit besluit. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit schorsen tot zes weken na verzending van de door de Staat te nemen beslissing op bezwaar. Nu de identiteit en de nationaliteit van de minderjarige nog onvoldoende vaststaan om een Nederlands paspoort af te geven, zal de voorzieningenrechter de Staat opdragen om binnen 72 uur na verzending van deze uitspraak een zogeheten nooddocument af te geven ten behoeve van de minderjarige. Met dit nooddocument zal de minderjarige naar Nederland kunnen reizen. 16 Rb. s-gravenhage 9 november 2010, LJN BP

15 Zoals aangegeven verwijst de Nederlandse man in zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank s-gravenhage daterende 9 november In deze uitspraak werd de Staat bevolen een nooddocument af te geven voor twee kinderen die via hoogtechnologisch draagmoederschap uit een draagmoeder in Oekraïne zijn geboren. De Staat stelt zich in deze uitspraak op het standpunt dat de Oekraïense geboorteakten van de kinderen in Nederland niet kunnen worden erkend wegens strijd met de Nederlandse openbare orde. In de geboorteakten is de Nederlandse vrouw als moeder van de kinderen vermeld. Volgens de Staat druist dit rechtstreeks in tegen art. 1:198 BW, waarin is vastgelegd dat de vrouw die het kind gebaard heeft als moeder dient te worden aangemerkt. Dit betreft naar het oordeel van de Staat een fundamentele regel van het Nederlandse familierecht, waarop de wetgever geen uitzondering heeft willen maken. Volgens de Staat zijn verder ook de omstandigheden waaronder het draagmoederschap tot stand is gekomen in strijd met de openbare orde. De voorzieningenrechter wijst op de volgende feiten. Vaststaat dat de Nederlandse man op grond van art. 1:204 lid l sub e BW de mogelijkheid heeft de kinderen te erkennen. Hij kan zich daartoe wenden tot de rechtbank met het verzoek tot vaststelling dat er tussen hem en de kinderen een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. De Nederlandse man heeft ter zitting aangegeven voornemens te zijn dit verzoek op korte termijn in te dienen, waarna hij de rechter zal verzoeken op grond van art. 1:253c BW hem met het gezag over de kinderen te belasten. Na één jaar feitelijke verzorging kan de Nederlandse vrouw vervolgens, op grond van art. 1:228 lid 1 sub f BW, een verzoek tot adoptie indienen. De erkenning van de kinderen door de Nederlandse man zal er toe leiden dat zij de Nederlandse nationaliteit verkrijgen, dat zij hier te lande worden toegelaten en hier ook mogen blijven. Het is daarom een kwestie van tijd totdat de rechtbank heeft vastgesteld dat er tussen de Nederlandse man en de kinderen de in art. 1:204 lid 1 sub e BW bedoelde band bestaat, zodat de kinderen in Nederland zullen worden toegelaten. Vaststaat dat de kinderen sinds de geboorte verzorgd zijn door het Nederlandse echtpaar en dat gegeven die situatie zij zich terecht kunnen beroepen op art. 8 EVRM. Geconstateerd wordt dat er in het geval van de Nederlandse man sprake is van family life met de kinderen en dat dit family life, zowel in het belang van de Nederlandse man als in het belang van de kinderen, gerespecteerd dient te worden. Gelet op de omstandigheid dat de kinderen binnen afzienbare tijd de Nederlandse nationaliteit zullen bezitten en een tijdelijke maatregel gelet op de hiervoor geschetste humanitaire noodzaak geboden is, valt niet in te zien waarom aan hen niet een nooddocument kan worden verstrekt. De door de Nederlandse man gevorderde verstrekking daarvan is derhalve toewijsbaar. 17 Rb. s-gravenhage 9 november 2010, LJN BP

16 Uit beide uitspraken volgt dat hoewel commercieel draagmoeder in Nederland verboden is, kinderen die worden geboren via de weg van commercieel draagmoeder in het buitenland, in sommige gevallen toch naar Nederland mogen reizen met als gevolg dat deze kinderen in Nederland kunnen opgroeien. Als de kinderen hier eenmaal enige tijd verblijven, is het vanwege het recht op bescherming van het ontstane family life en de verplichting van Staat om het belang van het kind een grote rol te laten spelen in beslissingen die kinderen aangaan, heel moeilijk om het kind nadien bij de wensouders weg te halen 18. Op basis van beide uitspraken kan gezegd worden dat family life een belangrijk argument is voor de afgifte van een nooddocument. In beide uitspraken werden de kinderen meteen vanaf de geboorte verzorgd door de wensouders waardoor er vanaf de geboorte sprake was van family life en er een geslaagd beroep kon worden gedaan op art. 8 EVRM. Het bestaan van family life is een doorslaggevende factor geweest in beide beslissingen van de rechter om een nooddocument af te geven. 18 Boele-Woelki, K., Curry-Sumner, I., Schrama, W., Vonk, M., Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, Utrecht: WODC Ministerie van Veiligheid & Justitie

17 3 Hoe is commercieel draagmoederschap geregeld in andere Europese landen? Draagmoederschap komt niet alleen in Nederland voor, ook in andere Europese landen kiest men soms voor de weg van draagmoederschap. Een aantal van deze Europese landen zullen hieronder besproken worden om zo een duidelijk beeld te geven van de huidige situatie betreffende draagmoederschap in deze Europese landen. In bijlage 2 van deze scriptie is een schematische weergave te vinden van de regelingen betreffende draagmoederschap van deze verschillende Europese landen. 3.1 België Het Belgische civiele recht kent geen wettelijke regeling betreffende draagmoederschap. Op basis van de Wet medisch begeleide voortplanting is er voor wensouders wel de mogelijkheid gecreëerd om genetisch donormateriaal van derden te gebruiken. Deze wet biedt echter geen wettelijk kader voor draagmoederschap, de wet gaat er immers vanuit dat de vrouw die het embryo of donormateriaal ontvangt de wensmoeder zelf is, hetgeen ingeval van draagmoederschap niet het geval is. Draagmoederschapsovereenkomsten zijn niet per definitie strafrechtelijk gesanctioneerd. Wel kunnen betrokkenen zich schuldig maken aan strafrechtelijk gekwalificeerde misdrijven zoals het plegen of medewerken aan valse naamdracht, tekortkoming aan de aangifte- en kennisgevingsverplichting of de onderschuiving van een kind bij een wensmoeder die er niet van bevallen is 19. Ideëel draagmoederschap is in België toegestaan. Commercieel draagmoederschap wordt echter in strijd geacht met de openbare orde, aan gesloten overeenkomsten betreffende commercieel draagmoederschap kunnen derhalve geen rechtsgevolgen worden verbonden. De opneming van het kind in het gezin van de wensouders na commercieel draagmoederschap is dan ook illegaal. Dit geldt niet indien het kind een wettige afstammingsband heeft verworven ten aanzien van de wettige ouders bijvoorbeeld tengevolge van de toepasselijkheid van buitenlands afstammings- of adoptierecht. Ingeval van adoptie geldt overigens dat wanneer er sprake is van commercieel draagmoederschap er nooit sprake kan zijn van een volle adoptie door de wensouders wegens strijd met de openbare orde, dit geldt niet ingeval van ideëel draagmoederschap. In de rechtspraak heeft de rechter dit bevestigd door de wensmoeder de mogelijkheid te geven het kind te adopteren, een belangrijk argument hiervoor was dat er sprake was van ideëel draagmoederschap 20. Enige tijd geleden leek er wetgeving op komst te zijn betreffende draagmoederschap. Doordat er momenteel een Belgische demissionaire regering is zijn diverse wetsvoorstellen echter in de kast verdwenen en zullen deze voorlopig niet meer voor behandeling in aanmerking komen. 19 Art. 231, 361 en 363 Belgische Strafwetboek. 20 Hof van beroep Antwerpen 14 januari 2008, R.W , p e.v.. 17

18 Het raadgevend Comité voor de Bio-Ethiek van België heeft nog wel overeenstemming bereikt over het feit dat draagmoederschapsovereenkomsten principieel aanvaardbaar zijn en wettelijk geregeld moeten worden als uitzonderlijke hulp aan paren met bepaalde medisch geïdentificeerde fertiliteitsproblemen en onder zeer strikte voorwaarden Duitsland Het Duitse recht heeft draagmoederschap niet uitdrukkelijk geregeld. Weliswaar ontbreekt een direct verbod, maar draagmoederschap wordt nadrukkelijk afgekeurd. Het belangrijkste argument tegen draagmoederschap is dat het kind ethisch gezien op onverantwoorde wijze tot een object van een rechtshandeling wordt gemaakt, dit geldt in het bijzonder ingeval van commercieel draagmoederschap. Gelet op deze achtergrond probeert de Duitse wetgever het aangaan van zowel ideëel als commercieel draagmoederschap, tegen te gaan. In het Adoptionsvermittlungsgesetz (AdVermiG) van 1989 en het Embryonenschutzgesetz (EschG) van 1990 zijn dan ook een aantal publiekrechtelijke verbods- en sanctiebepalingen opgenomen om draagmoederschap tegen te gaan. Vanaf 1 juli 1998 werd daarnaast een nieuwe bepaling, 1591 in het Bürgerliche Gesetzbuch (BGB), ingevoegd. Deze bepaling houdt in dat alleen de vrouw uit wie het kind is geboren de juridische moeder van het kind is, ook in geval van een eicel- of embryodonatie wordt de draagmoeder als juridische moeder beschouwd. Op deze wijze wordt in het belang van het kind een gespleten moederschap vermeden. Het is niet mogelijk het op 1591 BGB gebaseerd moederschap aan te vechten om te laten vaststellen dat de eiceldonor de genetische moeder is. Strafrechtelijk gezien verbiedt het Duitse recht elke vorm van bemiddeling bij draagmoederschap, een overtreding van dit verbod is dan ook strafbaar, 13c en 14b AdVermiG. Hieronder valt het onder andere het adverteren in het openbaar of het zoeken van draagmoeders of wensouders. Daarnaast zijn alle vormen van medisch ondersteunde voortplanting die het uiteenvallen van genetisch, biologisch en sociaal moederschap tot gevolg zouden kunnen hebben strafbaar, 1 lid 1 nr. 1, 2, 6 en 7 en lid 2 EschG. Belangrijk is dat de strafbaarheid in dit artikel ziet op artsen en/of medisch hulpverleners, 1 lid 3 EschG. In de literatuur wordt al geruime tijd gepleit voor een meer liberale omgang van het Duitse recht betreffende draagmoederschap. Ook in de politiek is de wens geuit dat men zich in Duitsland met betrekking tot draagmoederschap minder strikt moeten opstellen, deze wens werd door de minister van Justitie echter meteen verworpen Boele-Woelki, K., Curry-Sumner, I., Schrama, W., Vonk, M., Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, Utrecht: WODC Ministerie van Veiligheid & Justitie Boele-Woelki, K., Curry-Sumner, I., Schrama, W., Vonk, M., Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, Utrecht: WODC Ministerie van Veiligheid & Justitie

19 3.3 Engeland In tegenstelling tot België en Duitsland kent Engeland wel een wettelijke regeling betreffende draagmoederschap. Deze regeling heeft betrekking op de overdracht van ouderschap na draagmoederschap en is te vinden in de Human Fertilisation and Embryology Act De overdracht van ouderschap na draagmoederschap vindt plaats doormiddel van een parental order. Een belangrijke voorwaarde hiervoor is dat één van de beide wensouders genetisch verwant is met het kind. Daarnaast moet de rechter die over het verzoek oordeelt, ervan overtuigd zijn dat er niet meer dan een redelijke vergoeding voor de gemaakte kosten aan de draagmoeder is betaald. Door het toewijzen van een parental order worden het ouderschap en het gezag van de draagmoeder (en haar eventuele echtgenoot) beëindigd en worden de wensouders de juridische ouders van het kind. Een andere belangrijke wet betreffende draagmoederschap is de Surrogacy Arrangements Act 1985 (SAA 1985). Deze wet bevat een definitie van de term draagmoeder, bepaalt dat draagmoederschapovereenkomsten niet afdwingbaar zijn, verbiedt commercieel draagmoederschap en geeft aan welke rol niet-commerciële organisaties kunnen spelen bij draagmoederschapsovereenkomsten 23. Strafrechtelijke bepalingen betreffende draagmoederschap zijn eveneens te vinden in de SAA Draagmoederschap op zichzelf is niet strafbaar, het is echter wel strafbaar om op commerciële basis te bemiddelen bij draagmoederschap. De SAA 1985 verbiedt organisaties en personen anders dan de wensouders of de draagmoeder handelingen te verrichten zoals het op commerciële basis faciliteren, initiëren van en deelnemen aan onderhandelingen over een draagmoederschapsovereenkomst en het verzamelen van informatie met als doel het opstellen van of onderhandelen over het opstellen van een draagmoederschapsovereenkomst. Het is tevens strafbaar om via een advertentie te zoeken naar een draagmoeder of de diensten van een draagmoeder aan te bieden. Sinds 2008 geldt dit echter niet voor non-profitorganisaties 24. Aan derden die commercieel draagmoederschap faciliteren kan een boete worden opgelegd indien deze derden binnen Engeland werkzaam zijn. Dit betekent dat commercieel draagmoederschap dat zich buiten Engeland voltrekt, niet in Engeland vervolgt kan worden. Dergelijke buitenlandse draagmoederschapconstructies kunnen voor de betrokkenen echter vervelende gevolgen hebben. Dit blijkt onder andere uit een recente zaak waarin een kind geboren werd via commercieel draagmoederschap en vervolgens zowel ouderloos als stateloos bleek te zijn Boele-Woelki, K., Curry-Sumner, I., Schrama, W., Vonk, M., Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, Utrecht: WODC Ministerie van Veiligheid & Justitie Hugh Beale et al. (eds), Contract Law; Oxford: Hart Publishing High court of justice family division, Case No: FD08P01466, Re X and Y (Foreign Surrogacy)

20 Deze nadelige gevolgen van commercieel draagmoederschap zijn niet goed voor het kind, de rechter zal in het algemeen dan ook proberen deze gevolgen tegen te gaan door het belang van het kind als richtlijn te nemen in al zijn beslissingen betreffende het kind. De eerdere onwettige handelingen van derden, de wensouders of de draagmoeder, zullen daarom vaak niet van invloed zijn op de beslissing van de rechter. In een aantal recente zaken is overigens door de rechter aangegeven dat het belang van het kind en het belang van de openbare orde tegen elkaar moeten worden afgewogen. Een overduidelijke schending van de openbare orde dient als doorslaggevend te worden beschouwd Frankrijk Ook in Frankrijk is er wetgeving betreffende draagmoederschap, in deze wetgeving zijn draagmoederschapsregelingen verboden. Dit is uitdrukkelijk te vinden in de Wet nummer daterende 29 juli 1994 met betrekking tot het respect voor het menselijk lichaam 27. Daarnaast heeft de wetgever in art van de Code Civil bepaald dat elke overeenkomst met betrekking tot draagmoederschapsregelingen voor derden, nietig is. Uit de Franse jurisprudentie volgt eveneens dat draagmoederschap verboden is. De hoogste rechter van het Hof van Cassatie heeft namelijk bepaald dat draagmoederschapsovereenkomsten strijdig zijn met de openbare orde en geen rechtsgevolgen kunnen voortbrengen. De overeenkomst van draagmoederschap wordt strijdig geacht met de openbare orde en er kunnen dan ook geen rechtsgevolgen uit voortvloeien 28. De Wet nummer daterende 29 juli 1994 heeft aan het Franse Strafwetboek tevens een bepaling toegevoegd die draagmoederschapsovereenkomsten strafbaar maakt, deze bepaling is te vinden in art en Code pénal. Er wordt in deze bepaling geen onderscheid gemaakt naar de aard van de draagmoederschapsovereenkomst, dit betekent dus dat de overeenkomsten strafbaar zijn ongeachte of er sprake ik van ideëel of commercieel draagmoederschap. Het gaat in deze bepaling overigens enkel om de bemiddeling of hulp betreffende draagmoederschapsovereenkomsten. In januari 2008 heeft de Franse Senaat een onderzoek over draagmoederschapsovereenkomsten in internationaal verband gepubliceerd. In dit rapport werd erop gewezen dat Franse wensouders, om de beperkingen in eigen land te omzeilen, regelmatig hun toevlucht nemen tot procedures in het buitenland. Nagegaan werd welke juridische hindernissen dit kan opleveren na terugkeer in Frankrijk voor wat betreft de inschrijving van het kind in de geboorteregisters als het wettige kind van de wensouders. 26 Boele-Woelki, K., Curry-Sumner, I., Schrama, W., Vonk, M., Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, Utrecht: WODC Ministerie van Veiligheid & Justitie La loi nr du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain. 28 Boele-Woelki, K., Curry-Sumner, I., Schrama, W., Vonk, M., Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, Utrecht: WODC Ministerie van Veiligheid & Justitie

21 Op 27 januari 2010 is er een wetsvoorstel ingediend in de Senaat ertoe strekkend het draagmoederschap wettelijk toe te laten en te regelen. De kans dat dit wetsvoorstel zal worden aangenomen is echter zeer gering Boele-Woelki, K., Curry-Sumner, I., Schrama, W., Vonk, M., Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, Utrecht: WODC Ministerie van Veiligheid & Justitie

22 4 Hoe zou het Nederlandse beleid inzake commercieel draagmoederschap kunnen worden gewijzigd? Commercieel draagmoederschap is in Nederland verboden op grond van art. 151b en 151c Sr. Toch maken sommige wensouders gebruik van deze mogelijkheid in het buitenland. Om dit tegen te gaan zou de Nederlandse wetgever het beleid inzake commercieel draagmoederschap kunnen wijzigen. De vraag is echter in hoeverre het Nederlandse beleid inzake commercieel draagmoederschap daadwerkelijk gewijzigd zou kunnen worden? Allereerst kan eraan gedacht worden de voorwaarden betreffende hoogtechnologisch ideëel draagmoederschap in Nederland te wijzigen. Door deze voorwaarden te wijzigen zouden meerdere partners in aanmerking komen voor hoogtechnologisch draagmoederschap in Nederland en hoeven zij niet te kiezen voor de weg van commercieel draagmoederschap in het buitenland. De vraag is echter of dit te realiseren is. Voorwaarden zijn er niet voor niets en ze zullen hoogstwaarschijnlijk met de meeste precisie zijn opgesteld. Om het gebruik van commercieel draagmoederschap in het buitenland tegen te gaan zou de wetgever als tweede mogelijkheid, de artikelen betreffende commercieel draagmoederschap kunnen wijzigen. Het gaat dan om art. 151b en 151c Sr. Als de Nederlandse wetgever wil voorkomen dat Nederlandse wensouders gebruik maken van commercieel draagmoederschap in het buitenland dient de wetgever een alternatief te bieden voor deze wensouders. Dit zou gerealiseerd kunnen worden door het verbod op bemiddeling bij draagmoederschap uit de Nederlandse strafwet te nuanceren. Hierdoor zouden non-profitorganisaties in Nederland kunnen bemiddelen bij draagmoederschap. Door wensouders de mogelijkheid te geven draagmoederschap via een non-profitorganisatie in Nederland te regelen zouden de wensouders niet meer naar het buitenland hoeven om hun kinderwens in vervulling te zien gaan. Om dit te realiseren zou de wetgever kunnen kijken naar de Engelse wetgeving betreffende draagmoederschap waarin draagmoederschap met behulp van bemiddeling op non-profitbasis onlangs (2008) is gerealiseerd. Om non-profitorganisaties de mogelijkheid te geven te bemiddelen ingeval van draagmoederschap zouden art. 151b en art. 151c Sr gewijzigd moeten worden. In deze artikelen zou moeten worden aangegeven dat dit alleen geldt voor commerciële organisaties en niet voor nonprofitorganisaties. Dit zou kunnen door in deze artikelen een uitzonderingsbepaling op te nemen ten aanzien van non-profitorganisaties of door in de reeds bestaande tekst toe te voegen dat het gaat om de uitoefening van een bedrijf of beroep op commerciële basis. Door een dergelijke wetswijziging door te voeren zou draagmoederschap een mogelijkheid worden voor meerdere partners in Nederland. 22

23 Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn dat de regels betreffende draagmoederschap niet soepeler maar juist strikter worden. Hoe dit precies zou kunnen gebeuren is nog maar de vraag, hetzelfde geldt voor de vraag of dit daadwerkelijk commercieel draagmoederschap tegen zou gaan. Door de huidige Nederlandse wetgeving betreffende commercieel draagmoederschap gaan wensouders naar het buitenland, door de regels nog strikter te maken zou dit effect mijn inziens zeker niet afnemen. Integendeel, door de mogelijkheden in Nederland te beperken zullen meer wensouders gebruik maken van de mogelijkheden in het buitenland. De twee hierboven beschreven wijzigingen hebben betrekking op de strafrechtelijke procedure betreffende draagmoederschap. Er dient echter ook gekeken te worden naar mogelijkheden om de civiele procedure betreffende draagmoederschap te wijzigen. Zoals reeds aangegeven bestaat er in Nederland geen specifieke civiele procedure betreffende draagmoederschap, de algemene wettelijke regelingen van de verschillende toepasselijke rechtsgebieden zijn van toepassing. Om draagmoederschap via een civiele procedure te bewerkstelligen zijn er een aantal mogelijkheden. Een eerste mogelijkheid is om een aparte adoptieprocedure betreffende draagmoederschap in te voeren. Er zou in Nederland een speciale adoptieprocedure in het leven kunnen worden geroepen om te zorgen dat de wensouders op een eenvoudigere en met meer zekerheid omklede manier het juridisch ouderschap kunnen krijgen. In een dergelijke bepaling zouden bepaalde voorwaarden kunnen worden opgesteld voor adoptie ingeval van draagmoederschap. Voorwaarden zouden kunnen zijn dat het genetisch materiaal ten minste van één van de wensouders afkomt, het kind ten tijde van de aanvraag bij de wensouders woont en de rechtbank ervan overtuigd moet zijn dat er geen geld of ander voordeel is gegeven of ontvangen door de wensouders met betrekking tot het overdragen van het kind aan de wensouders. Daarnaast zouden de voorwaarden uit art. 1:228 BW kunnen gelden. Hierbij zouden wel enige aanpassingen kunnen worden gemaakt, zoals het verkorte van de termijn van één jaar betreffende de opvoeding en verzorging. Deze procedure zou mogelijk zijn ingeval van laagtechnologisch en hoogtechnologisch draagmoederschap. Een rechtvaardiging voor een aparte adoptieprocedure zou kunnen worden gevonden in het feit dat de draagmoeder zwanger wordt voor de wensouders en de intentie heeft het kind aan de wensouders af te staan en dat veelal één van de wensouders genetisch verwant is met het kind in tegenstelling tot een gewone adoptie. Een dergelijke procedure zou er als volgt uit kunnen zien. De betrokken partijen zouden zich voor de zwangerschap tot de Raad voor de Kinderbescherming kunnen wenden en de Raad voor de Kinderbescherming kunnen laten onderzoeken of adoptie door de wensouders in het kennelijk belang van het kind is en er bovendien geen andere bezwaren bestaan die latere adoptie in de weg staan. Indien dit het geval is zouden de wensouders het kind na de geboorte meteen mee naar huis kunnen nemen om te verzorgen en op te voeden. 23