Inleiding: Onderzoeksonderwerp 3 Onderzoeksvraag 4 Opbouw van het onderzoek 4

Transcriptie

1 Draagmoederschap Bieden andere Europese landen betere garanties ter voorkoming van veelvoorkomende problemen die zich voordoen bij de samenloop van rechtsstelsels met betrekking tot draagmoederschap tussen Nederland en India? Master privaatrecht, Universiteit van Amsterdam Naam: Hedwig Delescen Studentnummer: Datum: oktober 2013 Adres: Scriptiebegeleider: mw. dr. J.H. de Graaf

2 Inhoudsopgave Inleiding: Onderzoeksonderwerp 3 Onderzoeksvraag 4 Opbouw van het onderzoek 4 Hoofdstuk 1: Het begrip draagmoederschap 1.1. Definitie van draagmoederschap Vormen van draagmoederschap Laagtechnologisch en hoogtechnologisch draagmoederschap Ideëel en commercieel draagmoederschap 7 Hoofdstuk 2: Draagmoederschap in Nederland 2.1. Juridisch ouderschap in Nederland Het Nederlandse afstammingsrecht Juridische moederschap voor wensmoeder Juridische vaderschap voor wensvader Status draagmoederschapovereenkomst Wettelijke regeling(en) draagmoederschap Ethische visie met betrekking tot draagmoederschap 14 Hoofdstuk 3: Draagmoederschap in de rest van Europa 3.1. Draagmoederschap in Engeland Ethische visie en wettelijke regeling(en) m.b.t. draagmoederschap Status draagmoederschapovereenkomst Juridisch ouderschap Draagmoederschap in Zweden Ethische visie en wettelijke regeling(en) m.b.t. draagmoederschap Status draagmoederschapovereenkomst Juridische ouderschap Draagmoederschap in Duitsland Ethische visie en wettelijke regeling(en) draagmoederschap Status draagmoederschapovereenkomst Juridisch ouderschap 21 1

3 Hoofdstuk 4: Draagmoederschap in India 4.1. Juridisch ouderschap in India Status draagmoederschapovereenkomst in India Ethische visie en wettelijke regeling(en) draagmoederschap in India 22 Hoofdstuk 5: Rechtsvergelijking juridische status draagmoederschap tussen Nederland, drie Europese landen en India 5.1. Rechtsvergelijking juridische status draagmoederschap in Nederland met India Rechtsvergelijking juridische status draagmoederschap in Nederland met Europa 25 Conclusie 28 Literatuurlijst 31 2

4 Inleiding Onderzoeksonderwerp In ons afstammingsrecht wordt als uitgangspunt genomen: mater semper certa est. Dit beginsel is vastgelegd in art. 1:198 Burgerlijk Wetboek: Moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. Het artikel is van openbare orde. 1 De draagmoeder zal in beginsel altijd de juridische moeder van het kind zijn in het Nederlandse recht. Een wensmoeder die gebruik heeft gemaakt van een draagmoeder zal in Nederland alleen juridisch ouder kunnen worden via de adoptieprocedure. Een lange en ingewikkelde procedure. Er is geen lex specialis met betrekking tot draagmoederschap. Men is aangewezen op de algemene regels, waaronder adoptie- en afstammingsrecht, het gezagsrecht en het jeugdbeschermingsrecht voor de ontheffing van de juridisch ouder(s) van het gezag en de pleegkinderenwet voor de opneming van het kind in het gezin van de wensouders. 2 Naast deze algemene regels wordt het openbaar maken en bemiddelen in (commercieel) draagmoederschap verboden gesteld in art. 151b en c Wetboek van Strafrecht. Op zichzelf wordt het commercieel draagmoederschap niet verboden gesteld en het is ook niet strafrechtelijk gesanctioneerd om een draagmoederschapovereenkomst aan te gaan. Alleen bepaalde handelingen met betrekking tot draagmoederschap worden strafbaar gesteld. In de memorie van toelichting wordt als reden voor deze strafbaarstelling gegeven dat men het in Nederland niet wenselijk acht dat een andere vrouw een kind baart met een winstoogmerk. 3 Het fenomeen van draagmoederschap mag zich niet verder ontwikkelen. Het doel achter deze strafbaarstelling is het ontmoedigen van draagmoederschap. 4 Het beginsel van mater semper certa est geldt in een aantal Europese landen, waaronder in Engeland, Zweden en Duitsland. Toch hebben deze drie landen verschillen met betrekking tot de manier waarop zij het fenomeen draagmoederschap hanteren. Engeland heeft een specifieke regeling voor draagmoederschap maar Zweden niet. Duitsland verbiedt zowel commercieel als altruïstisch draagmoederschap. Buiten Europa zijn er landen - waaronder India die draagmoederschap toestaan en waar een wensmoeder op de geboorteakte kan worden vermeld als juridische moeder van het kind. Veel wensouders gaan om deze redenen naar een land als India om hun kinderwens in vervulling te laten gaan. Zij stuiten echter op een aantal problemen bij terugkeer in Nederland. De botsende rechtsstelsels op dit vlak zorgen voor problemen. 5 Er zijn steeds meer mensen op zoek naar een draagmoeder. Internet en andere media hebben een globaliserend effect dat ervoor zorgt dat wensouders verder kijken dan Nederland. 6 Met de 1 J.H. de Graaf, F.K. van Wijk, C. Mak, L.A. Mulders 2010, p K.R.S.D. Boele-Woelki e.a. 2012, p Kamerstukken II 1990/91, B, p K.R.S. D. Boele-Woelki en M. Oderkerk 1999, p S.C.A. van Vlijmen en J.H. van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?, FJR 2012/56 6 Kamerstuk II 2009/10, , XVI, nr. 30 3

5 voortschrijdende medische technieken op het gebied van voortplantingstechnieken worden steeds meer mogelijkheden gegeven voor onvruchtbare ouderkoppels met een kinderwens. Het aantal kinderen dat in Nederland wordt geadopteerd wordt minder. 7 Deze factoren brengen met zich mee dat de problemen omtrent draagmoederschap zich steeds vaker gaan voordoen. Daarom zullen we ons nu moeten beraden over wat we hieraan gedaan zou moeten worden. Het draagmoederschap heeft niet alleen een juridisch aspect, maar brengt daarnaast ook een ethisch en politiek vraagstuk met zich mee. Het lijkt mij zinvol om te kijken naar de garanties die landen in Europa bieden ter voorkoming van de veelvoorkomende problemen rond draagmoederschap. De volgende Europese landen neem ik in aanmerking in mijn scriptie: Engeland, Zweden en Duitsland. Ik zal een rechtsvergelijkend onderzoek doen waar ik India in zal betrekken. In India komt draagmoederschap veel voor en wordt het niet verboden. Er is jurisprudentie te vinden waar problemen die zich voordoen indien wensouders terugkeren naar Nederland. Mijn scriptie zal ik wijden aan de juridische problemen die zich voordoen bij grensoverschrijdend draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief met een aantal Europese landen (hierboven genoemd) en India en de juridische garanties die de genoemde Europese landen mogelijk kunnen bieden aan Nederland ter voorkoming van deze problemen. Onderzoeksvraag Mijn onderzoeksvraag zal zijn: Bieden andere Europese landen betere garanties ter voorkoming van veelvoorkomende problemen die zich voordoen bij de samenloop van rechtsstelsels met betrekking tot draagmoederschap tussen Nederland en India? Opbouw van het onderzoek Middels de volgende opzet wil ik een antwoord geven op de onderzoeksvraag die ik heb gesteld. In hoofdstuk 1 wordt het draagmoederschap in het algemeen behandeld. Aan bod zal komen wat de definitie is en wat voor vormen er zijn van draagmoederschap. In hoofdstuk 2 behandel ik de Nederlandse visie, de status van een draagmoederschapovereenkomst, wettelijke regeling(en) en andere juridische kwesties omtrent draagmoederschap in Nederland. In hoofdstuk 3 neem ik Engeland, Zweden en Duitsland onder de loep met betrekking tot hun visie over draagmoederschap, wat hun wettelijke regelingen zijn en hoe zij het juridisch ouderschap zien. 7 S.C.A. van Vlijmen en J.H. van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?, FJR 2012/56 4

6 In hoofdstuk 4 onderzoek ik hoe draagmoederschap in India is geregeld. Hoe ziet de Indiase overheid het fenomeen draagmoederschap, zijn er wettelijke regelingen met betrekking tot draagmoederschap en hoe is het juridisch ouderschap in India geregeld? In hoofdstuk 5 ga ik een rechtsvergelijkend onderzoek doen naar aanleiding van de vorige hoofdstukken. Ik zal een aantal uitspraken bespreken die duidelijk weergeven wat de meest voorkomende problemen zijn met betrekking tot draagmoederschap bij een samenkomst van twee rechtsstelsel met verschillende uitgangspunten. Als laatste zal ik naar aanleiding van de vorige hoofdstukken een antwoord geven op mijn onderzoeksvraag. Met dit onderzoek hoop ik een helder beeld te krijgen over (grensoverschrijdend) draagmoederschap en hoe wij in Nederland mogelijk andere landen als leidraad kunnen nemen bij de problemen rondom draagmoederschap indien wensouders naar India gaan om hun kinderwens in vervulling te laten gaan. 5

7 Hoofdstuk 1: Het begrip draagmoederschap 1.1. Definitie draagmoederschap Er is sprake van draagmoederschap als een vrouw zwanger wordt met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander (wensmoeder en/of wensvader genoemd) die de ouderlijke macht over dat kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen. 8 De definitie van draagmoederschap is alleen terug te vinden in ons Wetboek van Strafrecht in art. 151b lid 3. De draagmoeder heeft voor de geboorte van het kind de intentie om het kind af te staan aan de wensouder(s) die het kind willen opnemen in het gezin. Het gaat veelal om wensouders die zelf niet in staat zijn om kinderen te kunnen krijgen Vormen van draagmoederschap Voordat ik de vormen van de totstandkoming van een zwangerschap bij draagmoederschap zal bespreken, is het relevant om te weten wat het verschil is tussen de volgende twee technieken: kunstmatige inseminatie en in-vitro-fertilisatie (IVF). Bij kunstmatige inseminatie worden zaadcellen met behulp van een spuit in de baarmoederwand gebracht op een berekend tijdstip. Ook hier wordt een onderscheid in gemaakt. Er kan sprake zijn van een zaadcel van de echtgenoot die worden ingebracht, genaamd kunstmatige inseminatie echtgenoot (KIE). Het kan ook zijn dat er een zaadcel van een donor wordt gebruikt. Dan spreken we van kunstmatige inseminatie donor (KID). 9 IVF is een techniek waarbij de eicel met een zaadcel wordt bevrucht buiten het lichaam van de vrouw waarna het zich vormt tot een embryo. Het embryo zal worden teruggeplaatst in de baarmoeder. 10 Er zijn dus meerdere variaties mogelijk met betrekking tot de afkomst van de eicel of zaadcel dat wordt samengebracht Laagtechnologisch draagmoederschap en hoogtechnologisch draagmoederschap Laagtechnologisch draagmoederschap is de vorm waarbij gebruik wordt gemaakt van kunstmatige inseminatie om de draagmoeder zwanger te maken. Er worden zaadcellen van de wensvader of donor in de baarmoeder van de draagmoeder gebracht. Aangezien het gaat om een eicel van de draagmoeder die bevrucht wordt, is het kind daarmee ook genetisch verwant met de draagmoeder. 11 De wensvader kan alleen dan juridisch (en genetisch) verwant zijn met het kind indien de draagmoeder niet gehuwd is. Hij zal dan het kind moeten erkennen. We spreken over hoogtechnologisch draagmoederschap indien de zaadcel en eicel van de wensouders dan wel door derden gedoneerd, worden ingebracht als embryo in de baarmoeder van de draagmoeder 8 A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar 1991, p A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar 1991, p C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, M.J.A. van Mourik, W.C.J. Robert, p Leenen H.J.J., Gevers J.K.M. & Legemaate J.2007, p

8 met behulp van IVF. 12 Indien het gaat om de zaadcel en de eicel van de wensouders zelf dan zal het kind dat geboren wordt genetisch verwant zijn met de wensouders. Bij hoogtechnologisch wordt niet de eicel van de draagmoeder gebruikt. Het kan dus ook nooit het geval zijn dat de draagmoeder genetisch verwant is met het kind. 13 Hoogtechnologisch draagmoederschap is toegestaan in Nederland. De Nederlandse Vereniging voor Obstretie en Gynaecologie heeft voor toepassing van hoogtechnologisch draagmoederschap strenge voorwaarden opgesteld waaraan de wensouders en de draagmoeder zullen moeten voldoen. Deze voorwaarden zijn opgesteld in de Richtlijn inzake hoogtechnologisch draagmoederschap. 14 Daarnaast geeft de Raad voor Kinderbescherming in zijn protocol ASAA nadere bescheiden aan die de wensouders dienen te overleggen waarna een beperkt onderzoek zal plaatsvinden. 15 Om in aanmerking te komen voor hoogtechnologisch draagmoederschap moet de vrouw zelf niet in staat zijn om een kind te baren. Het kan gelegen zijn in het feit dat een zwangerschap voor de vrouw een ernstig gevaar voor eigen leven oplevert (door problemen met het hart bijvoorbeeld), of dat de baarmoeder niet aanwezig is, of er zijn andere medische afwijkingen waardoor een zwangerschap niet mogelijk blijkt te zijn. Voor een IVF behandeling geldt dat de wensouders niet ouder zijn dan 40 jaar. 16 Veel wensouders wijken uit naar het buitenland omdat zij niet kunnen voldoen aan deze voorwaarden. Bij terugkeer naar Nederland stuiten zij op een aantal (juridische) problemen Ideëel en commercieel draagmoederschap In de vorige paragraaf is besproken welke vormen er zijn bij de totstandkoming van een zwangerschap bij draagmoederschap. Daarnaast wordt een onderscheid gemaakt tussen ideëel en commercieel draagmoederschap. Het gaat om de achterliggende motieven om een draagmoederschap aan te gaan. Men spreekt van een ideëel draagmoederschap als de draagmoeder om altruïstische motieven een kind baart ten behoeve van een ander. 18 Uitsluitend die kosten met betrekking tot de zwangerschap zelf mogen worden vergoed, wil er sprake zijn van een altruïstisch draagmoederschap. Er is sprake van commercieel draagmoederschap indien de draagmoeder een kind baart ten behoeve van een ander met een winstoogmerk. 19 De draagmoeder ontvangt meer dan een redelijke vergoeding voor de normale onkosten die bij een zwangerschap worden gemaakt. 12 K.R.S.D. Boele-Woelki e.a. 2012, p L.C. Bosch, Kinderrechten in een Petrischaaltje., FJR 2012/55 14 Richtlijn Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie inzake hoogtechnologisch draagmoederschap, p Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen, p < 17 S.C.A. van Vlijmen en J.H. van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?, FJR 2012/56 18 Richtlijn Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie inzake hoogtechnologisch draagmoederschap, p C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, M.J.A. van Mourik, W.C.J. Robert 1986, p. 70 7

9 Hoofdstuk 2 Draagmoederschap in Nederland 2.1. Juridisch ouderschap Het Nederlandse afstammingsrecht Het Nederlandse afstammingsrecht wordt geregeld door de wettelijke bepalingen in titel 11 en 12 van boek 1 Burgerlijk Wetboek. Daarnaast moeten we rekening houden met het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Meer specifiek, art. 7 IVRK, dat het kind het recht geeft om te weten van wie het afstamt. 20 Onder afstamming verstaan wij de biologische betrekking (bloedband) die ontstaat door de geboorte tussen de ouder(s) en het kind. 21 De juridische betrekking die door de afstamming is ontstaan, noemt men de familierechtelijke betrekking. 22 Op grond van art. 1:197 BW staan een kind, zijn ouders en bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar. In familierechtelijke betrekking tot een kind staan, brengt rechtsgevolgen met zich mee op het gebied van gezag (art. 1:253aa, art. 1:251 lid 1 BW), verplichting tot levensonderhoud (art. 1:392 BW), nationaliteit, de naam van het kind (art. 1:5 BW), de toestemming voor het huwelijk (art. 1:35 BW) en het erfrecht. 23 Er zijn verschillende soorten ouderschappen. We spreken van een juridisch ouderschap indien de ouders een wettelijke afstammingsrelatie tot het kind hebben. Sociaal ouderschap ziet puur op de verplichting tot opvoeding en verzorging. Genetisch en biologisch ouderschap bevatten het verschil dat degene die de zaadcellen of eicellen heeft geleverd de genetische ouder is. Hij of zij is biologisch ouder indien hij het kind heeft verwekt of zij die het kind heeft gebaard. 24 Graag wil ik nog opmerken dat er een verschil bestaat tussen de donor, verwekker en biologische vader. De verwekker is degene die de natuurlijke daad tot verwekking heeft verricht en de donor is degene die de zaadcellen heeft geleverd. Beide zijn ze biologische vader van het kind. De donor kan nooit de verwekker zijn. 25 In principe heeft een kind twee ouders. Dat kan zijn één moeder en één vader, twee vaders of twee moeders. Het kan ook één moeder of één vader zijn. Het kan echter nooit meer dan twee ouders zijn Het juridisch ouderschap voor de wensmoeder Te beginnen met het (juridisch) moederschap voor de wensmoeder. Het leidende beginsel is mater semper certa est, neergelegd in art. 1:198 BW: Moeder van het kind is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. In beginsel geldt dat de vrouw die het kind baart ongeacht waar de gameten vandaan komen van rechtswege de juridische moeder is. Een draagmoeder is altijd de juridische moeder, ook al zijn de eicellen van de wensmoeder gebruikt. Er is geen mogelijkheid tot ontkenning of vernietiging van het 20 Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen, p P. Vlaardingerbroek e.a. 2011, p S.F.M Wortman, J. van Duijvendijk-Brand, 2009, p S.F.M Wortman, J. van Duijvendijk-Brand, 2009, p P. Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 199 en M.J.C. Koens, A.P.M.J. Vonken 2012, p S.F.M Wortman, J. van Duijvendijk-Brand, 2009, p

10 moederschap in ons burgerlijk wetboek opgenomen. 27 De enige manier waarop een wensmoeder de juridische moeder kan worden en in familierechtelijke betrekking tot het kind zou kunnen komen te staan, is via de weg van adoptie op grond van art. 1:198 BW. Adoptie is in 1956 in Nederland ingevoerd. 28 Veel wettelijke bepalingen omtrent adoptie staan in titel 12 Burgerlijk Wetboek. Volgens art. 1:227 BW moet adoptie geschieden door een uitspraak van de rechtbank op verzoek van twee personen tezamen of door één persoon alleen. Belangrijk is te weten dat de wensouders en draagmoeder (met gehuwde man) zich aan de afspraken dienen te houden anders zal de adoptieprocedure waarschijnlijk niet slagen, zie bijvoorbeeld art. 1:268 lid 1 BW. Als eerste zal de ontheffing van gezag van de juridische ouders moeten plaatsvinden. Er is alleen dan toestemming van de Raad van Kinderbescherming nodig indien het kind niet tot de naaste familie behoort. De Raad van Kinderbescherming (of het Openbaar Ministerie) kan vervolgens de rechtbank verzoeken om de draagmoeder (en gehuwde man) van gezag te ontheffen op grond van art. 1:267 BW en tegelijkertijd met dit verzoek, een tweede verzoek tot voogdij voor wensouder(s) indienen. Vereist is wel, op grond van art. 1:227 lid 3 BW, dat het kennelijk in het belang van het kind is, op het tijdstip van het verzoek vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, en aan de voorwaarden, genoemd in art. 1:228, wordt voldaan. Na de inwilliging van ontheffing van gezag en de belasting van voogdij door de rechter, kunnen de wensouders het kind adopteren, op grond van art. 1:227 en art. 1:228 BW. Zo komen ze in familierechtelijke betrekking tot het kind te staan. Als de wensvader het kind heeft erkend en het eenhoofdig gezag over het kind heeft, kan de wensmoeder via partneradoptie in familierechtelijke betrekking tot het kind komen te staan. De wensmoeder moet dan ten minste één jaar het kind hebben verzorgd en opgevoed. Daarnaast wordt de voorwaarde gesteld dat voorafgaand aan het verzoek tot adoptie de wensouders minimaal drie jaar hebben samengeleefd Het juridisch ouderschap voor de wensvader Er zijn vijf mogelijkheden om vader van een kind te zijn. Volgens art. 1:199 BW is de vader van het kind de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt; b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de 27 P. Vlaardingerbroek e.a. 2011, p K.R.S.D. Boele-Woelki e.a. 2012, p K.R.S.D. Boele-Woelki e.a. 2012, p. 52 9

11 burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind; c. die het kind heeft erkend; d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd. In beginsel is het uitgangspunt dat de een wettelijk vermoeden bestaat dat de man die gehuwd is met de vrouw die het kind heeft gebaard, de juridische vader van het kind is of op zijn minst ingestemd heeft met een daad die de verwekking tot gevolg heeft gehad. 30 Dit hoeft niet per se de biologische vader te zijn. Naast het uitgangspunt van het wettelijk vermoeden bestaat er de mogelijkheid om het vaderschap te ontkennen, op grond van art. 1:200 lid 1 BW. De wensvader kan op het moment dat de biologische vader het vaderschap ontkent, tot erkenning van het kind overgaan. Hierdoor komt de wensvader in familierechtelijke betrekking tot het kind te staan. 31 Ontkenning is niet mogelijk, indien de man toestemming heeft gegeven tot de daad die de verwekking tot gevolg heeft gehad, zie art. 1:200 lid 3 BW en wanneer de man kennis heeft genomen van de zwangerschap vóór het huwelijk, zie art. 1:200 lid 2 BW. De volgende situaties kunnen zich voordoen: 1. Draagmoeder is niet gehuwd, maar de wensouders zijn dat wel: Op grond van art. 1:204 lid 1 sub e BW blijkt dat er geen erkenning mogelijk is indien zij is gedaan door een op dat tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die voldoende met een huwelijk op één lijn te stellen is of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. 32 Dat betekent dat er of een band moet zijn tussen hem en de moeder of dat hij moet aantonen dat er family life op grond van art. 8 EVRM tussen hem en het kind bestaat. Het eerste geval is meestal onwaarschijnlijk als het gaat om een buitenlandse draagmoeder. Bij de behandeling van het tweede geval moeten we nagaan wanneer er sprake is van family life. Twee uitspraken waarin het begrip family life wordt behandeld. In de eerste uitspraak ging het om een ongehuwde draagmoeder in India die met behulp van IVF met zaadcellen van de wensvader en eicellen van een onbekende donor een baby heeft gebaard. De Nederlandse wensouders hebben het kind na de geboorte opgenomen in het gezin en sindsdien opgevoed en verzorgd. Draagmoeder heeft schriftelijk aangegeven afstand van het kind te willen doen. Gelet op het feit dat de wensouders op de geboorteakte als ouders staan vermeld terwijl de wensmoeder niet de vrouw is waar het kind uit is gebaard, is de geboorteakte in strijd met de Nederlandse openbare orde. Deze geboorteakte zal dan ook niet worden erkend in Nederland. De enige manier om juridisch ouder te worden is als volgt. De 30 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Vlaardingerbroek e.a. 2011, p K.R.S. D. Boele-Woelki en M. Oderkerk 1999, p

12 wensvader is weliswaar niet de verwekker van het kind doch wel de biologische vader. De omstandigheid dat het kind direct na de geboorte door de wensouders zijn opgevangen en verzorgd, maakt dat er sprake is van family life. Daarmee komt de wensvader in dezelfde positie als de verwekker. 33 Volgens rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is het bestaan van bloedverwantschap in combinatie met concrete omstandigheden voldoende voor het bestaan van family life. Het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan zo worden toegewezen. Na het in kracht van gewijsde gegane juridische vaderschap kan de wensvader het ouderlijk gezag verzoeken. Daarna zou voor de wensmoeder het pad van partneradoptie kunnen worden gevolgd om in familierechtelijke betrekking tot het kind te staan. 34 Een ander probleem doet zich voor bij de erkenning van een kind in het buitenland door de wensvader die zelf gehuwd is met een andere vrouw dan de draagmoeder, zie art. 1:204 lid 1 sub e BW. Een nauwe persoonlijke betrekking met het kind moet bestaan op het moment dat het kind wordt erkend. Een nauwe persoonlijke betrekking kan niet ontstaan voordat het geboren is, maar pas op het moment na de geboorte. In de volgende uitspraak heeft de wensvader het kind na de derde dag enige tijd verzorgd en opgevoed. Foto s van na de geboorte met wensouders en kind samen bewijzen dat. Volgens de Hoge Raad kunnen we dan spreken van een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind. 35 Erkenning is belangrijk want indien er gebreken aan de erkenning kleven dan zorgt dat voor problemen bij de verkrijging van een Nederlands reisdocument. Erkenning is nodig voor de verkrijging van de Nederlandse nationaliteit om zo te mogen verblijven in Nederland. 36 Op de manier beschreven in deze twee uitspraken zou een familierechtelijke betrekking kunnen ontstaan tussen wensvader, kind en/of wensmoeder. Het kind kan in deze situatie alleen worden erkend met tussenkomst van de rechter De draagmoeder en wensouders zijn niet gehuwd: In dit geval is het vrij gemakkelijk om in familierechtelijke betrekking tot het kind te komen te staan aangezien de wensvader het kind zou kunnen erkennen met de toestemming van de draagmoeder. Dit kan bij de plaatselijke gemeente en kan zonder gerechtelijke tussenkomst. Problemen doen zich pas voor indien de draagmoeder niet bereid is de toestemming te geven. Een mogelijke uitweg is om vervangende toestemming van de rechtbank te verzoeken, zie art. 1:204 lid 3 BW. Vereist is dat het de belangen van het kind en de verhouding van het kind en de moeder niet verstoort. Daarnaast moet de wensvader de verwekker zijn. In de meeste gevallen zal de toestemming wel worden gegeven. De 33 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Rb. s-gravenhage 24 oktober 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU Hoge Raad, ECLI:NL:2006:AU W.J. Don, A. Zonneveld, A.M.A. Keulen, Afstamming. Kan een Indiase geboorteakte waarop wensouders vermeld staan, als de juridische ouders in Nederland worden erkend?, RFR 2012/19 37 K.R.S. D. Boele-Woelki en M. Oderkerk 1999, p

13 vader kan dan het ouderlijk gezag opeisen en de wensmoeder kan via de partneradoptie procedure ook de juridische moeder worden De draagmoeder is gehuwd, maar de wensouders niet: Het probleem dat zich voordoet, is dat de man van de draagmoeder de juridische vader is van het kind op grond van art. 1:199 sub a en b BW. Dat betekent dat hij het vaderschap zal moeten ontkennen alvorens de wensvader het kind kan erkennen aangezien een kind al twee ouders heeft door het huwelijk en een kind niet meer dan twee ouders kan hebben op grond van art. 1:204 lid 1 sub f BW. Echter, deze ontkenning zal niet mogelijk zijn als de man vóór het huwelijk kennis heeft genomen van de zwangerschap, zie art. 1:200 lid 2 BW. Ontkenning kan evenmin wanneer de man toestemming heeft gegeven tot de daad die de verwekking tot gevolg heeft gehad, zie art. 1:200 lid 3 BW. Deze toestemming wordt in de meeste gevallen expliciet dan wel impliciet gegeven. Er zijn dus nogal wat haken en ogen wil een wensvader het kind kunnen erkennen indien de draagmoeder gehuwd is De draagmoeder is gehuwd, en de wensouders ook: Hetzelfde als beschreven onder situatie 3 geldt hier ook. Erkenning kan in deze situatie alleen plaatsvinden door rechterlijke tussenkomst met het vereiste van nauwe persoonlijke betrekking tussen de vader en het kind oftewel er moet sprake zijn van family life op basis van art. 8 EVRM, zie art. 1:204 lid 1 sub e BW Status draagmoederschapovereenkomst Veelal maken de wensouders en de draagmoeder een draagmoederschapovereenkomst voor aanvang van het draagmoederschap op. Hier worden een aantal rechten en verplichtingen op schrift gesteld. In beginsel zijn partijen vrij om een contract op te stellen. Uitgangspunt is partijautonomie. 40 Of dergelijke afspraken een rechtsgevolg met zich meebrengen, is nog maar de vraag. 41 Aan de hand van art. 3:40 van ons Burgerlijk Wetboek wordt gekeken of de overeenkomst in strijd is met de openbare orde, goede zeden of de wet. Indien dit het geval is, volgt er nietigheid van de overeenkomst. 42 Dit kan ook een gedeeltelijke nietigheid van de overeenkomst behelzen. De overeenkomst op zichzelf is geldig. Veel voorkomende afspraken die in een draagmoederschapovereenkomst worden geregeld, zijn onder andere: a. De plicht van de draagmoeder om zich te laten bevruchten ofwel een IVF behandeling te ondergaan en het kind te dragen; b. De plicht van de draagmoeder om het kind na de geboorte af te staan; 38 S.C.A. van Vlijmen en J.H. van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?, FJR 2012/56, p.6 39 P. Vlaardingerbroek e.a. 2011, p K.R.S.D. Boele-Woelki 2012, p K.R.S. D. Boele-Woelki en M. Oderkerk 1999, p K.R.S. D. Boele-Woelki en M. Oderkerk 1999, p

14 c. De plicht van de wensouders de overeengekomen kostenvergoeding te betalen. 43 Op zich vormen deze rechten en plichten in een dergelijke overeenkomst geen probleem, mits er geen conflict over ontstaat en de partijen de rechten en verplichtingen in de overeenkomst vrijwillig nakomen. Indien echter de afspraken gemaakt in de overeenkomst niet worden nagekomen door een van de partijen, ontstaat er een probleem. De vraag is dan namelijk of een dergelijke afspraak in de draagmoederschapovereenkomst in rechte afdwingbaar is. Gezien de verplichtingen onder sub a, b en c zal het afdwingen van nakoming van deze punten niet mogelijk zijn. De bepalingen in boek 1 van ons burgerlijk wetboek zijn van dwingend recht en er zal niet van mogen worden afgeweken. 44 Ze staan niet ter vrije bepaling van betrokken partijen. Niet alleen wordt het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw geschonden door een gedwongen bevruchting, maar ook de verplichting tot afstand door de ouders c.q. aanvaarding door wensouders zijn in strijd met de bepalingen omtrent afstamming en gezag in boek 1. Deze verplichtingen vormen een ongeoorloofde oorzaak wegens strijd met de goede zeden en openbare orde. Deze verplichtingen zijn derhalve nietig. 45 De overeenkomst blijft geldig maar nakoming op deze punten zal niet mogelijk zijn. Er is geen wettelijke bepaling in Nederland dat draagmoederschap op zichzelf verboden stelt. Alleen het bemiddelen van een draagmoeder en wensouders en het openbaar maken van diensten met betrekking tot draagmoederschap wordt verboden, op grond van art. 151b en c Wetboek van Strafrecht. Of een dergelijke overeenkomst rechtskracht toekomt wordt beoordeeld door de rechter. De rechter oordeelt of de overeenkomst geldig, gedeeltelijk nietig of vernietigbaar is. 46 Het draagmoederschapstraject omvat vele voorwaarden en is voor de meeste wensouders niet mogelijk. Velen reizen daarom naar het buitenland om daar een draagmoeder te vinden. Landen die in trek zijn voor wensouders zijn onder andere India en Oekraïne. Deze landen hebben vaak een eigen wettelijke regeling omtrent draagmoederschap. Draagmoederschap in dat land wordt uitgevoerd in overeenstemming met de plaatselijke wet. Waar wensouders meestal niet van op de hoogte zijn, is dat een in het buitenland opgestelde draagmoederschapovereenkomst meestal geen betekenis heeft in Nederland. De geldende wetgeving in bijvoorbeeld India wijkt af van de Nederlandse wetgeving waardoor wensouders juridische problemen krijgen wanneer zij terugkeren naar Nederland. 47 Een draagmoederschapovereenkomst die geldig is in India, kan in beginsel in Nederland niet rechtsgeldig worden afgedwongen. 43 Asser/de Boer (1*) 2010, p K.R.S.D. Boele-Woelki 2012, p M. Schoots, J. van Arkel, S. Dermout, Wetsaanpassing in verband met draagmoederschap?, FJR 2004, J.H. de Graaf, C. Mak, F.K. van Wijk 2008, p S.C.A. van Vlijmen en J.H. van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?, FJR 2012/56 13

15 2.3. Wettelijke regeling(en) draagmoederschap In Nederland hebben we geen lex specialis met betrekking tot draagmoederschap in ons Burgerlijk Wetboek. Daarom moet men terugvallen op de algemene wettelijke bepalingen omtrent adoptie- en afstammingsrecht, het gezagsrecht, de bepalingen omtrent ontheffing en de pleegkinderenwet. 48 Sinds 1993 zijn er strafbepalingen in het Wetboek van Strafrecht opgenomen ter zake van draagmoederschap ter verwezenlijking van de doelstelling om de ontwikkeling van het draagmoederschap te ontmoedigen. 49 Het volgende wordt in art. 151b en c van het Wetboek van Strafrecht strafbaar bevonden: - Beroeps- en bedrijfsmatige bemiddeling van draagmoederschap; - Het in het openbaar van bemiddeling aanbieden; - Het openbaar maken dat een vrouw zich aanbiedt als draagmoeder of indien er een zoektocht naar een draagmoeder wordt geplaatst. Gelet op de bewoording van deze artikelen betekent het dat draagmoederschap op zichzelf of de overeenkomst die daaruit voortvloeit niet strafbaar is. Er mag echter geen sprake zijn van een winstoogmerk. 50 De strafbepalingen zijn beperkt opgesteld. In die zin dat niets wordt gezegd over de manier waarop het kind wordt verwekt of de geldigheid van de draagmoederschapovereenkomst. 51 Hoogtechnologisch draagmoederschap is in een beperkte vorm toegestaan. Het VU medisch centrum voert deze vorm van draagmoederschap uit. Er worden strikte zorgvuldigheidseisen gesteld. Het kan alleen worden uitgevoerd als beide wensouders genetisch verwant zijn met het kind Ethische visie met betrekking tot draagmoederschap Het uitgangspunt dat in Nederland geldt, is dat als een kind geboren wordt uit de vrouw, die vrouw van rechtswege de juridische moeder van dat kind zal zijn en in familierechtelijke betrekking tot het kind zal staan. Nederland heeft een ontmoedigingsbeleid ter zake van draagmoederschap. Daarom is er nooit afgeweken van het uitgangspunt. Er zijn meerdere redenen voor deze terughoudende opstelling. Het belang van het kind wordt ermee geschaad (identiteitsproblemen, verstoord hechtingsproces etc.). 52 Daarnaast brengen de niet-afdwingbare afspraken in een draagmoederschapovereenkomst problemen met zich mee die teleurstelling bij de wensouders kan brengen of draagmoeders die met een ongewenst kind achterblijven. Ook de ontwikkeling van commercieel draagmoederschap is iets wat men niet verder wil bevorderen. Het is maatschappelijk gezien en vanwege gezondheidskwesties niet nastrevenswaardig. Het bevordert het misbruik van minder draagkrachtige vrouwen als er sprake is van een winstoogmerk om een draagmoederschap aan te gaan S.C.A. van Vlijmen en J.H. van der Tol, Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk?, FJR 2012/56 49 Kamerstukken II, 2009/10, , XVI, nr K.R.S.D. Boele-Woelki 2012, p P. Vlaardingerbroek, Draagmoederschap: een gecompliceerde constructie, Ars Aequi 2003/3, 52, p C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, M.J.A. van Mourik, W.C.J. Robert 1986, p Kamerstukken II, 2009/10, , XVI, nr

16 Het Wetboek van Strafrecht is in 1993 gewijzigd (art. 150b en c) met als doel een generaal preventieve werking om te voorkomen dat draagmoeders en wensmoeders elkaar vinden door middel van het strafbaar stellen van bemiddeling in draagmoederschap en het openbaar maken van aanbod en vraag naar een draagmoeder. 54 Sinds 1997 is ook naast laagtechnologisch hoogtechnologisch draagmoederschap toegestaan. 55 Volgens minister Borst is het een geoorloofde manier mits aan een aantal strenge zorgvuldigheidseisen wordt voldaan - om het leed van de ongewilde kinderloosheid op te lossen bij een wensouder die zelf geen kind kan baren. 56 Bewust is ervoor gekozen niet een absoluut verbod in te voeren op draagmoederschap. Niet alleen is het bewijsrechtelijk vrijwel onmogelijk om aan te tonen of een draagmoeder vóór de zwangerschap de intentie al had om het kind af te staan. Een vervolging en opsporing naar een mogelijke draagmoederschap zorgt ook voor een verregaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer bij de vrouw Kamerstukken II, 2009/10, , XVI, nr Kamerstukken II, 1996/97, , XVI, nr Kamerstukken II, 1996/97, , XVI, nr Kamerstukken II, 2009/10, , XVI, nr

17 Hoofdstuk 3: Draagmoederschap in een aantal Europese landen In het volgende hoofdstuk ga ik de volgende Europese landen onder de loep nemen met betrekking tot de praktijk omtrent draagmoederschap: Engeland, Duitsland en Zweden. De reden voor de keuze om deze drie Europese landen als vergelijkingsmateriaal te nemen is gelegen in het feit dat de praktijk in alle drie de landen anders is ten opzichte van elkaar. Met betrekking tot Nederland hanteren ze hetzelfde uitgangspunt van mater semper certa est. Daarnaast is de visie van deze landen en Nederland nagenoeg hetzelfde. In alle drie de landen heerst er een terughoudende opstelling ten opzichte van draagmoederschap. De praktijk is verschillend aangezien Duitsland het draagmoederschap in zijn geheel verbiedt, Zweden verbiedt het draagmoederschap impliciet en Engeland heeft een middenweg gevonden waarbij het draagmoederschap niet wordt verboden, maar ook niet wordt gestimuleerd. De verschillende praktijk en dezelfde visie van deze landen is belangrijk voor mijn onderzoeksvraag. Daarmee kan ik bekijken of deze drie landen mogelijk betere garanties bieden ter voorkoming van problemen die zich voordoen bij de botsende rechtsstelsels met betrekking tot draagmoederschap tussen Nederland en India Draagmoederschap in Engeland Ethische visie en wettelijke regelingen met betrekking tot draagmoederschap In beginsel hanteren de Engelsen dezelfde uitgangspunten die Nederland ook heeft. In Engeland gaat men uit van het principe mater semper certa est en de praktijk omtrent juridisch vaderschap is nagenoeg hetzelfde als in Nederland. Daarnaast hanteren de Engelsen een specifieke regeling voor de overdracht van ouderschap bij een draagmoederschap, namelijk een parental order. 58 Het wettelijk systeem dat in Engeland wordt gehanteerd, is vastgelegd in de herzien Human Fertilisation and Embryology Act en het Surrogacy Arrangement Act 1985 (SAA 1985) 60. Met betrekking tot de parental order bij draagmoederschap wordt onder andere als vereiste gesteld dat een van de of beide ouders genetisch verwant is met het kind. 61 Commercieel draagmoederschap wordt verboden gesteld op grond van art. 3 SAA Het is aan de rechter om te bepalen of hier sprake van is. Het HFEA 2008 geeft bepalingen omtrent ouderschap terwijl het SAA 1985 meer onderwerpen over het draagmoederschap specifiek regelt. In het Engelse strafrecht wordt net als in Nederland de bemiddeling van draagmoederschap met een winstoogmerk strafbaar gesteld, op grond van art. 2 SAA Iedereen die hierin bemiddelt is strafbaar, tot voor kort ook de niet-commerciële instanties. Deze zijn nu op grond van art. 59 HFEA 2008 uitgezonderd. Veel kinderloze ouderparen zullen zich wenden tot deze instanties. Niet alleen omdat het betrouwbaarder is, maar ook een legale vorm van draagmoederschap. Deze niet-commerciële instanties vragen alleen lidmaatschapgeld voor de onkosten die zij maken met betrekking tot draagmoederschap. 58 Art. 54 Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (HFEA 2008) 59 < 60 < 61 Art. 54 lid 1 sub b Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (HFEA 2008) 16

18 Een verschil met Nederland is dat wij ook de draagmoeder en de wensouders strafbaar stellen naast de redacteur, uitgever en eigenaar van advertenties die bemiddelen in draagmoederschap. In Engeland is alleen de bemiddelaar strafbaar en niet de draagmoeder of wensouders zelf. 62 De Engelse visie die achter deze regelingen schuilt is de volgende. De Engelse regering heeft destijds aangegeven zich terughoudend te willen opstellen ten aanzien van het verschijnsel draagmoederschap. Er waren hier twee redenen voor. Ten eerste zou draagmoederschap nooit als financiële prikkel mogen worden gebruikt door draagmoeders. Ten tweede is het niet goed dat een draagmoeder door gebondenheid aan een overeenkomst verplicht zou worden het kind dat zij heeft gebaard (en waarvan zij in principe de juridische moeder is) af te staan aan de wensouders. Enerzijds zou de Engelse wetgever draagmoederschap strafbaar willen stellen, maar anderzijds realiseerde men zich ook dat een kinderwens zo sterk kan zijn dat wensouders illegale manieren zullen vinden om een kind te krijgen hetgeen nog nadeligere gevolgen kan hebben voor wensouders, draagmoeder, kind en de maatschappij Status draagmoederschapovereenkomst Art. 1A Surrogacy Arrangement Act 1985 bepaalt dat: No surrogacy arrangement is enforceable by or against any of the persons making it. Een draagmoederschapovereenkomst is in beginsel niet juridisch afdwingbaar. Het Engelse recht heeft geen wettelijk verbod op draagmoederschap. Het is aan het oordeel van de rechter of een afspraak of meerdere afspraken in een draagmoederschapovereenkomst geldig, partieel nietig of vernietigbaar is. 64 Een draagmoederschapovereenkomst kan rechtsgeldig worden gesloten, maar de afspraken in een dergelijke overeenkomst zijn niet in alle gevallen juridische afdwingbaar Juridisch ouderschap Ook in Engeland hanteert men het principe van mater semper certa est. Op grond van art. 33 HFEA 2008 is vastgelegd dat de draagmoeder de juridische moeder zal zijn van het kind dat zij baart ongeacht wie genetisch de ouders zijn. Met betrekking tot het vaderschap hanteren zij een iets ander uitgangspunt dan in Nederland. De juridische vader is degene die genetisch verwant is met het kind. 66 Daarnaast bestaat er ook een vermoeden van juridisch vaderschap indien de moeder die het kind heeft gebaard gehuwd is met de man. Deze man zal dan worden gezien als de juridische vader tenzij hij kan bewijzen dat hij geen toestemming heeft gegeven voor een vruchtbaarheidsbehandeling met zaadcellen van een donor Art. 3 Surrogacy Arrangement Act 1985 (SAA 1985) 63 K.R.S. D. Boele-Woelki en M. Oderkerk 1999, p J.H. de Graaf, C. Mak, F.K. van Wijk 2008, p J.H. de Graaf, C. Mak, F.K. van Wijk 2008, p K.R.S.D. Boele-Woelki 2012, p Art. 35 Human Fertilisation en Embryology Act

19 De wensouders kunnen op de volgende manieren het juridisch ouderschap verkrijgen, nadat gebruik is gemaakt van een draagmoederschapconstructie: 1. Door middel van een parental order: Op grond van art. 54 HFEA kunnen de wensouders juridisch ouders worden van het kind indien aan de voorwaarden, gesteld in het artikel, is voldaan. Voorwaarden zijn onder andere dat de wensouders genetisch verwant zijn aan het kind, en dat de draagmoeder met de overdracht van ouderschap instemt. De draagmoeder/ouders hebben weliswaar voor het kind een geboorteakte laten opmaken met hen als juridisch ouders, maar na de overdracht van ouderschap zal er een herregistratie plaatsvinden waarbij de wensouders bij akte als juridisch ouders zullen worden vermeld. 68 Het is aan het oordeel van de rechter gebonden of er een parental order zal plaatsvinden of niet. Wanneer de rechter wordt verzocht om toestemming te geven voor een parental order, zal hij moet beoordelen of de overdracht van het ouderschap in het belang van het kind wordt geacht. Bij de registratie en herregistratie zullen de gegevens van de draagouder(s) en wensouder(s) blijven gearchiveerd. Op deze manier zal het kind zijn afstamming altijd kunnen achterhalen. 2. Door middel van adoptie: Aangezien voor een parental order is vereist om gehuwd te zijn, een civil partnership te hebben of duurzaam met elkaar als paar samen te leven 69, zal voor alleenstaanden of mensen die om andere oorzaken niet voor een parental order in aanmerking komen, misschien de adoptieprocedure mogelijk zijn. De regels staan in de Adoption Children Act 2002 (ACA 2002). 70 De voorwaarden die hieraan worden gesteld staan in deze Act. De rechter moet bij beoordeling er zeker van zijn dat het de geschikte adoptieouder(s) zijn, de draagouder(s) moeten toegestemd hebben met de adoptie en de adoptie zelf moet in het belang zijn van het kind. De rechter zal een zogenaamde welfare assesment moeten opstellen waar de adoptieouders aan zullen moeten voldoen, art. 4 ACA Door middel van residence order: Deze vorm is niet zozeer de overdracht van juridisch ouderschap. De wensouders krijgen het ouderlijk gezag over het kind zolang het kind bij hen woont. Vereist is dat de wensouder(s) hun gewone verblijfplaats in het Verenigd Koninkrijk hebben. Het is een tijdelijke maatregel, die is geregeld in Children Act Draagmoederschap in Zweden Ethische visie en wettelijke regeling(en) m.b.t. draagmoederschap Ook in Zweden geldt het beginsel van mater semper certa est. In het civiele Zweedse recht is geen expliciet verbod op draagmoederschap te vinden. Draagmoederschap is echter impliciet wel verboden door de eisen die worden gesteld aan een ART behandeling. Zoals in art. 7:3 Lag om Genetisk 68 K.R.S.D. Boele-Woelki 2012, p K.R.S.D. Boele-Woelki 2012, p < 71 < 18

20 Integritet (2006: 351) is vastgelegd is voor bevruchting buiten het lichaam vereist dat de bevruchte eicel dat wordt ingebracht bij de vrouw indien de vrouw gehuwd is of samenwoont en deze echtgenoot of partner toestemming hiervoor heeft gegeven. Indien de eicel niet van de vrouw zelf is moet de eicel zijn bevrucht met de zaadcel van haar partner of echtgenoot. 72 Vereist is dat een van beide, dus of de vrouw die het kind baart of de echtgenoot of partner genetisch verwant is met het kind. Op deze manier wordt in Zweden ervoor gezorgd dat draagmoederschap niet tot de mogelijkheden behoort om binnen de grenzen van deze wet een kinderwens in vervulling te laten gaan. Dit betekent niet dat een doe-het-zelf draagmoederschap niet tot de mogelijkheden behoort. Een draagmoederschap kan alleen niet plaatsvinden in een door de overheid gefinancierd Zweeds ziekenhuis of een ander daarvoor bevoegde instantie. 73 Er is geen strafrechtelijke regeling voor draagmoederschap. In art. 8:5 Lag om Genetisk Integritet (2006:351) wordt de persoon strafbaar gesteld die in strijd handelt met art.7:3 en 7:4 van deze we, met of zonder winstoogmerk. Dit heeft alleen betrekking op de arts in een door de overheid gefinancierd ziekenhuis of een ander daarvoor bevoegde instantie die ART behandelingen uitvoeren Status draagmoederschapovereenkomst In Zweden zijn er geen specifieke regelingen over draagmoederschapovereenkomsten. De Zweedse regering acht deze overeenkomsten als onwenselijk. Er zal daarom geen ruimte zijn voor een expliciete regeling binnen de Föräldrabalk (1949:381) 74 of een andere wet om overdracht van ouderschap na draagmoederschap te regelen. 75 Dergelijke overeenkomsten kunnen gemaakt worden docht het hangt af van de wil van partijen of de afspraken zullen worden nagekomen. Draagmoederschapovereenkomsten zijn in beginsel niet juridisch afdwingbaar en het is aan het oordeel van de rechter of dergelijke overeenkomst houdbaar zijn Juridische ouderschap Aangezien Zweden geen specifieke regeling omtrent draagmoederschap heeft, is men ook in dit land aangewezen op de algemene bepalingen. Het juridisch ouderschap is geregeld in de Föräldrabalk (1949:381). Er gelden dezelfde uitgangspunten als in Nederland. De vrouw die het kind baart is de juridische moeder van het kind op grond van art. 1:7 Föräldrabalk (1949:381). De enige mogelijkheid om juridisch moeder te worden voor een wensmoeder is de procedure van partneradoptie. De wensvader heeft de optie om het kind te erkennen, op grond van art. 1:4 Föräldrabalk (1949:381). Vereist is dat de wensvader genetisch verwant is met het kind. Ter zake van kunstmatige inseminatie bevat de Föräldrabalk (1949:381) een specifieke regeling. Volgens art. 1:9 van deze wet wordt degene die toestemming heeft gegeven van rechtswege de juridische vader. Belangrijk te noteren is dat 72 Art. 7:3 Lag om Genetisk Integritet (2006:351) 73 K.R.S.D. Boele-Woelki 2012, p Wet betreffende kinderen en ouders (1949:381) 75 K.R.S.D. Boele-Woelki 2012, p

21 de regelingen binnen de Föräldrabalk (1949:381) alleen van toepassing zijn bij kinderen die binnen de grenzen van het Lag om Genetisk Integritet (2006:351) zijn geboren. Kinderen geboren via een draagmoederschapconstructie vallen buiten deze wet. In het geval bij een draagmoederschapconstructie de wensmoeder de genetische moeder is van het kind, bestaat er voor de wensmoeder alleen de optie van adoptie om juridisch moeder te worden van het kind. Dit is alleen dan mogelijk indien de draagmoeder en de juridische vader daarvoor toestemming hebben gegeven. Indien sprake is van een draagmoederschap in het buitenland gaat het als volgt. De biologische en juridische wensvader van het kind zal worden geregistreerd in het Zweedse belastingregister. Er wordt een notitie gemaakt van het feit dat de draagmoeder afstand heeft gedaan van het kind. De wensmoeder kan een aanvraag tot adoptie doen. De Sociale Welzijnsraad begint een onderzoek naar de geschiktheid van de wensouders om het kind op te nemen in het gezin. Op grond hiervan zal de rechter zijn beslissing over de adoptie baseren. Indien het een draagmoederschap betreft dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, dan zal de buitenlandse overheid hier ook zijn toestemming voor moeten geven Draagmoederschap in Duitsland Ethische visie en wettelijke regeling(en) draagmoederschap Ook in Duitsland geldt als uitgangspunt dat de vrouw die het kind baart, de juridische moeder is van het kind op grond van 1591 Bürgerliche Gesetzbuch (BGB). Afwijking van dit beginsel is niet mogelijk, ook niet in het geval na een draagmoederschapconstructie. In Duitsland wordt zowel altruïstisch als commercieel draagmoederschap onjuist geacht door de nadelige gevolgen die het met zich meebrengt voor het kind, de draagmoeder en wensouders. 76 Net als in Nederland wordt iedere vorm van bemiddelen en adverteren in het openbaar over draagmoederschap strafbaar gesteld op grond van 13c AdoptionsVermittlungsgesetz (AdVermiG). De hoogte van de straf hangt af van de vorm van draagmoederschap. Verschil wordt gemaakt tussen altruïstisch en commercieel draagmoederschap. De straf wordt bepaald door 14b lid 1 en 2 AdVermiG. Daarnaast is er een regeling, de zogenaamde Embroyenschutzgesetz (ESchG) dat misbruik van kunstmatige inseminatie strafbaar stelt in 1 ESchG. In feite is er geen expliciet verbod op draagmoederschap maar iedere vorm die afwijkt van een gewone zwangerschap wordt strafbaar gesteld zodat een draagmoederschap onmogelijk wordt Status draagmoederschapovereenkomst Afspraken die worden gemaakt in een draagmoederschapovereenkomst zijn in beginsel nietig op grond van 138 BGB wegens strijd met de goede zeden in Duitsland. Andere rechtshandelingen die in strijd zijn met wettelijke bepalingen worden nietig geacht op grond van 134 BGB. Onder andere 76 K.R.S.D. Boele-Woelki 2012, p