Verschillen in de verkrijging van juridisch ouderschap tussen lesbische en homoseksuele koppels: discriminatie?

Transcriptie

1 Verschillen in de verkrijging van juridisch ouderschap tussen lesbische en homoseksuele koppels: discriminatie? In hoeverre verschilt de verkrijging van juridisch ouderschap bij homoseksuele en lesbische koppels en in welke mate kan daarin ongeoorloofde discriminatie gevonden worden vanuit het oogpunt van het internationale recht en jurisprudentie? Masterthesis Rechtsgeleerdheid Naam: Lola Verhoeven ANR: Master: Rechtsgeleerdheid Scriptiebegeleidster: mr. dr. V.M. Smits Datum: 15 mei

2 2

3 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen... 4 Begripsbepalingen... 5 Hoofdstuk 1 Inleiding Probleemstelling en deelvragen Het wetenschappelijk en theoretisch kader Methodologie Structuur van het onderzoek Leeswijzer... 8 Hoofdstuk 2 Verkrijging van juridisch ouderschap Adoptie Landelijke adoptie Interlandelijke adoptie Draagmoederschap Tussenconclusie Verschillen tussen homoseksuele koppels en lesbische koppels bij de verkrijging van het juridisch ouderschap Verkrijging van juridisch ouderschap voor homoseksuele koppels Verkrijging van juridisch ouderschap voor lesbische koppels Conclusie Hoofdstuk 3 Internationale regelingen en jurisprudentie Het EVRM Conclusie: is er sprake van discriminatie vanuit internationaal perspectief? Hoofdstuk 4 Opheffing van de discriminerende situatie Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbeveling Beantwoording van de hoofdvraag Conclusie van de hoofdstukken Aanbeveling Literatuurlijst Boeken Artikelen Rapporten Andere documenten Kamerstukken Websites Lijst van gebruikte jurisprudentie EHRM ECRM Hoge Raad

4 Lijst van gebruikte afkortingen BW Comité D&R ECRM EHRM EVRM FJR F&R GW Haags adoptieverdrag HR IVBPR IVESC IVF IVRK NEMESIS NJ NJB NJW Stb. Stichting T&C TvG TvP Trb. Wobka WPNR WvSr Burgerlijk Wetboek Het Comité voor de Rechten van het Kind Decisions and Reports Europese Commissie voor de Rechten van de Mens Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht Familie&Recht Grondwet Haags Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van interlandelijke adoptie Hoge Raad Internationaal Verdrag tot bescherming van de Burgerrechten en Politieke Rechten Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten In vitrofertilisatie Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind Netherlands Mental Health Survey and Incidence Study Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nieuw Juridisch Weekblad Staatsblad Stichting Donorgegevens Kunstmatige Bevruchting Tekst & Commentaar Tijdschrift voor Gezondheidsrecht Tijdschrift voor Privaatrecht Tractatenblad Wet Opneming Buitenlandse Kinderen ter Adoptie Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie Wetboek van Strafrecht 4

5 Begripsbepalingen Biologische wensvader De wensvader in een homoseksuele relatie die het zaad heeft gedoneerd waaruit het kind is voortgekomen. Duomoeder: In een lesbische relatie: de moeder die het kind niet heeft gebaard. Draagmoeder: Een vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die het ouderlijk gezag over dat kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen Draagvader: De partner van de draagmoeder Draagouders: De draagmoeder en de draagvader Genetische wensvader De wensvader in een homoseksuele relatie die het zaad heeft gedoneerd waaruit het kind is voortgekomen. Niet-biologische wensvader: De wensvader in een homoseksuele relatie die niet het zaad heeft gedoneerd waaruit het kind is voortgekomen. Niet-genetische wensvader: De wensvader in een homoseksuele relatie die niet het zaad heeft gedoneerd waaruit het kind is voortgekomen. Zaaddonor: De persoon die het zaad heeft gedoneerd waaruit het kind kunstmatige is voortgekomen. 5

6 Hoofdstuk 1 Inleiding Per 1 april 2014 is er nieuwe wetgeving 1 in werking getreden waardoor de twee moeders beide het juridische ouderschap kunnen verkrijgen in een lesbische relatie. Op grond van de Wet Lesbisch Ouderschap en daarmee de invoering van artikel 1:198 BW kan de duomoeder ook zonder adoptie juridisch ouder worden. Dit gebeurt van rechtswege wanneer zij een geregistreerd partnerschap heeft of is gehuwd met de moeder van het kind, en het een anonieme zaaddonor betreft. 2 Wanneer er geen geregistreerd partnerschap is aangegaan, geen huwelijk is voltrokken of er donorzaad is gebruikt van een bekende donor, kan de duomoeder alsnog juridisch ouder worden door het kind te erkennen op grond van artikel 1:198 lid 1 sub c BW of door middel van gerechtelijke vaststelling op grond van artikel 1:207 BW. Met de invoering van de wet Lesbisch ouderschap is de rechtpositie van lesbische koppels die een kind krijgen met behulp van een onbekende donor, dus vrijwel gelijkgesteld met de rechtspositie van heteroseksuele koppels. 3 Het Burgerlijk Wetboek is dus deels tegemoetgekomen aan de maatschappelijke veranderingen op het gebied van het personen- en familierecht door het wetsvoorstel Juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie aan te nemen. 4 Echter er is nog geen verbetering voor homoseksuele koppels die een kinderwens hebben en die daarbij ook juridisch ouder van het kind willen worden. Er zou zelfs gesteld kunnen worden dat door de invoering van de Wet Lesbisch Ouderschap een ongelijke situatie is ontstaan tussen homoseksuele koppels en lesbische koppels. Middels dit onderzoek wordt een uiteenzetting gegeven van de huidige wet- en regelgeving op het gebied van juridisch ouderschap voor homoseksuele koppels en lesbische koppels. Vervolgens wordt er gekeken naar het juridische ouderschap van lesbische koppels en de verschillende procedures die homoseksuele koppels moeten doorlopen om juridisch ouder te kunnen worden. Deze procedures voor de verkrijging van het juridisch ouderschap worden met elkaar vergeleken. Vervolgens wordt er gekeken naar het EVRM en de rechtspraak van het 1 Wet Lesbisch Ouderschap 2 Dit is niet geheel van rechtswege omdat er alsnog bij de burgerlijke stand een verklaring moet worden afgegeven van de Stichting. 3 Dit is mijns inziens niet geheel gelijk omdat er bij de lesbische koppels nog de verklaring van de Stichting nodig is dat het een anonieme donor betreft. 4 Kamerstukken II, , , resulterend d in de Wet Lesbisch Ouderschap. 6

7 EHRM om een oordeel te kunnen geven of er in Nederland een discriminerende situatie is ontstaan na de versoepeling van het ouderschap voor lesbische koppels, waar de homoseksuele koppels er niet op vooruit zijn gegaan. Wanneer er geconcludeerd kan worden dat er sprake is van een discriminerende situatie zal er onderzocht worden op welke manier deze discriminatie opgeheven kan worden. 1.1 Probleemstelling en deelvragen Met dit onderzoek zal de volgende hoofdvraag beantwoord worden: In hoeverre verschilt de verkrijging van juridisch ouderschap bij homoseksuele en lesbische koppels en in welke mate kan daarin ongeoorloofde discriminatie gevonden worden vanuit het oogpunt van het internationale recht en jurisprudentie? Deze hoofdvraag zal worden beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen: 1. Op welke manieren kan het juridisch ouderschap worden verkregen en wat zijn de verschillen tussen homoseksuele koppels ten opzichte van lesbische koppels bij de verkrijging van juridisch ouderschap. 2. Wat zeggen internationale regelingen en jurisprudentie over de verschillen met betrekking tot de verkrijging van juridisch ouderschap en is discriminatie hierin geoorloofd? 3. Wat zijn de mogelijkheden om de discriminatie op te heffen? 1.2 Het wetenschappelijk en theoretisch kader Het onderzoeksdoel van deze masterthesis is het beoordelen van de rechtspositie van homoseksuele koppels in het Nederlandse recht. Dit wordt gedaan aan de hand van een vergelijking van de rechtspositie van homoseksuele koppels met de rechtspositie van lesbische koppels met betrekking tot de verkrijging van het juridisch ouderschap. Vervolgens wordt onderzocht of de verschillen die hierin gevonden worden, vanuit internationaal perspectief kunnen worden gezien als discriminerend en zo ja, hoe deze discriminatie kan worden opgeheven. Er wordt eerst gekeken welke posities de koppels innemen in het recht en welke procedures horen bij die rechtspositie. Vervolgens wordt er gekeken welke rechtsbescherming voortvloeit uit internationaal recht, specifiek het EVRM. Het EVRM en de daarbij behorende rechtspraak vormt het toetsingskader om vast te stellen of er sprake is van discriminatie. Vervolgens wordt gekeken welke mogelijke oplossingen aangedragen kunnen worden om de 7

8 discriminatie op te heffen en wat de gevolgen hiervan zijn. Maatschappelijk relevant is de opheffing van de discriminatie zodat zowel homoseksuele koppels als lesbische koppels een gelijke positie in het recht innemen wanneer het gaat om de verkrijging van het juridische ouderschap. 1.3 Methodologie De onderzoeksvraag zal beantwoord worden met behulp van de deelvragen die in paragraaf 1.1 zijn weergegeven. Voor de beantwoording van de deelvragen zijn verschillende methoden van onderzoek nodig. De eerste deelvraag zal beantwoord worden aan de hand van een analyse van de huidige wet- en regelgeving, een blik op de praktijk en zal er een vergelijking worden gemaakt tussen de procedures die homoseksuele koppels en lesbische koppels moeten doorlopen. Ter beantwoording van de tweede deelvraag wordt er een literatuur- en jurisprudentieonderzoek verricht. Om de derde deelvraag te kunnen beantwoorden wordt gekeken naar mogelijkheden die de discriminatie kunnen opheffen. Hierbij wordt het standpunt van de onderzoekster gegeven en het standpunt van de Staatscommissie Herijking Ouderschap. 1.4 Structuur van het onderzoek De structuur van dit onderzoek wordt bepaald door de deelvragen (zie paragraaf 1.1). De hoofdstuk indeling ziet er dan ook als volgt uit: 1. Inleiding 2. Uiteenzetting van de manieren waarop het juridische ouderschap worden verkregen in zowel heteroseksuele koppels, homoseksuele koppels en lesbische koppels. 3. De rechtsbescherming die voortvloeit uit internationale regelingen en jurisprudentie. 4. Mogelijkheden om de discriminatie op te heffen 5. Conclusie en aanbeveling 1.5 Leeswijzer In hoofdstuk 2 worden de juridische procedures besproken die heteroseksuele koppels, homoseksuele koppels en lesbische koppels moeten doorlopen om het juridische ouderschap te verkrijgen. In dit hoofdstuk wordt vervolgens gekeken in hoeverre deze procedures van elkaar verschillen. In hoofdstuk 3 wordt gekeken in hoeverre deze verschillen in het internationale recht kunnen worden aangemerkt als discriminatie. In hoofdstuk 4 wordt gekeken naar mogelijkheden om de discriminerende situatie op te hebben. Vervolgens wordt in het vijfde 8

9 hoofdstuk de hoofdvraag van dit onderzoek beantwoord, een algemene conclusie getrokken en zal er een aanbeveling gedaan worden om de schending van het non-discriminatiebeginsel op te heffen. 9

10 Hoofdstuk 2 Verkrijging van juridisch ouderschap In dit hoofdstuk wordt weergegeven hoe de verkrijging van het juridische ouderschap eruitziet voor lesbische koppels en homoseksuele koppels. Aan de hand van deze weergave wordt vervolgens de rechtspositie van lesbische koppels vergeleken met de rechtspositie van homoseksuele koppels wanneer het gaat om de verkrijging van het juridische ouderschap. De verkrijging van het juridische ouderschap wordt geregeld in Titel 11 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. In deze titel wordt geregeld wie de juridische ouders van een kind zijn, hoe dit juridisch ouderschap wordt gevestigd en hoe dit kan worden beëindigd. 5 Voor de vaststelling van juridisch ouderschap voor de biologische moeder (en de duomoeder in een lesbische relatie) moet er gekeken worden naar artikel 1:198 BW. Dit artikel bepaalt dat de juridische moeder van een kind, de vrouw is uit wie het kind is geboren, de vrouw die op het moment van geboorte van het kind is getrouwd of een geregistreerd partnerschap heeft met de vrouw uit wie het kind is geboren (in het geval van een huwelijk tussen twee vrouwen), de vrouw die het kind heeft erkend, de vrouw van wie het ouderschap rechterlijk is vastgesteld of de vrouw die het kind heeft geadopteerd. Wanneer het gaat om twee moeders, wordt de duomoeder van rechtswege juridisch ouder wanneer zij getrouwd is of een geregistreerd partnerschap heeft met de moeder uit wie het kind is geboren en zij een verklaring kan afgeven van de Stichting Donorgegevens Kunstmatige Bevruchting. Wanneer er gekozen is voor een bekende donor en de verklaring dus niet overlegd kan worden, zal de duomoeder het kind moeten erkennen en gaat het dus niet automatisch. 6 Hoe het juridische vaderschap ontstaat bepaalt artikel 1:199 Burgerlijk Wetboek. Dit artikel bepaalt dat vader van een kind de man is: 1. Die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan. 2. Wiens huwelijk of geregistreerd partnerschap met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd of een nieuw partnerschap had laten registreren. 5 Rapport Herijking Ouderschap 2016, p Rapport Herijking Ouderschap 2016, p

11 3. Die het kind heeft erkend 4. Wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of 5. Die het kind heeft geadopteerd. Vanuit het oogpunt van homoseksuele koppels worden lid 1 en 2 hier verder buiten beschouwing gelaten omdat hierbij een huwelijk of geregistreerd partnerschap met een vrouw wordt verondersteld. Ook de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt buiten beschouwing gelaten. Dit omdat de moeder van het kind een beroep op gerechtelijke vaststelling in de zin van artikel 1:199 sub d en artikel 1:207 BW pas in roept wanneer de vader zelf geen juridische band met het kind wenst te hebben. 7 Dit is niet van toepassing op de homoseksuele koppels die juist wel een juridische band met het kind wensen. Voor homoseksuele koppels zijn er dus twee opties over om het juridisch vaderschap te verkrijgen, namelijk door erkenning of adoptie van het kind. Adoptie is een wettelijke procedure op zich en de erkenning speelt bij homoseksuele koppels vooral een rol wanneer er een kind geboren wordt met behulp van een draagmoeder. In dit hoofdstuk worden de adoptieprocedure en de draagmoederprocedure besproken. 2.1 Adoptie Adoptie is in 1956 ingevoerd in het Nederlandse recht om pleeggezinnen te beschermen tegen ongewenste gezagsaanspraken van de oorspronkelijke ouders. 8 Er was behoefte aan zekerheid dat de ouders het kind niet meer uit het pleeggezin zouden kunnen weghalen. 9 Sinds de invoering van de adoptie is het doel echter gewijzigd naar de mogelijkheid om het probleem van kinderloosheid op te lossen. 10 Per 1 april 2001 werd het in Nederland voor twee personen van hetzelfde geslacht mogelijk om, onder voorwaarden, samen een kind te adopteren. 11 Per 1 januari 2009 is het ook voor stellen van het gelijke geslacht mogelijk geworden om een kind uit het buitenland te adopteren. 12 In Nederland is er een tekort aan kinderen die voor adoptie in aanmerking kunnen komen waardoor het grootste deel van de adoptiekinderen in Nederland uit het buitenland komt, adoptie heeft dus in de meeste gevallen een internationaal karakter Vlaardingerbroek 2014 p Vlaardingerbroek 2014 p Schmidt 1996 p Vlaardingerbroek 2014 p Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, 10 (in werking getreden op 1 april 2001, Stb. 2001, 145) 12 Wet van 24 oktober 2008, Stb Asser & Vonken 2016 nr. 369, zie ook Vlaardingerbroek 2014 p

12 Landelijke adoptie Adoptie is geregeld in artikel 1:227 BW. Dit artikel bepaalt dat adoptie geschiedt door een uitspraak van de rechtbank op verzoek van twee personen samen of op verzoek van één persoon. Personen die niet zouden mogen trouwen of een geregistreerd partnerschap zouden mogen aangaan omdat zij te nauw met elkaar verbonden zijn door bloedverwantschap kunnen samen geen verzoek doen. 14 Een verzoek door twee partners samen kan slechts worden gedaan wanneer zij minstens drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het verzoek met elkaar hebben samengeleefd. Wanneer het verzoek wordt gedaan door de levensgezel van de ouder (partneradoptie) geldt dat deze levensgezel minstens drie aaneengesloten jaren met de ouder heeft samengeleefd tenzij het kind is of wordt geboren binnen de relatie van de adoptant en de ouder. Het verzoek kan alleen worden toegewezen wanneer de adoptie in het belang van het kind is, als het kind op het tijdstip van het adoptieverzoek niets meer van zijn ouders te verwachten heeft en aan de voorwaarden uit artikel 1:228 BW wordt voldaan. Indien het kind wordt geboren binnen een lesbische relatie met behulp van een onbekende donor, en hiervan een verklaring van de Stichting kan worden overlegd, wordt het verzoek tot adoptie door de duomoeder toegewezen, tenzij adoptie niet in het belang van het kind is of niet aan de voorwaarden van artikel 1:228 BW is voldaan. De voorwaarden voor adoptie uit artikel 1:288, eerste lid BW zijn: a. Dat het kind op de dag van het verzoek minderjarig is. Indien het kind 12 jaar of ouder is kan het kind de adoptie tegenhouden middels bezwaren tegen de toewijzing. Wanneer het kind ernstige bezwaren heeft tegen de adoptie, zal de rechter de adoptie niet in het belang van het kennelijk kind achten. 15 Het kind van 12 jaar of ouder heeft dus in die zin een vetorecht bij de adoptie. Ook kan de rechter een kind dat jonger is dan 12 jaar het horen in de bezwaren van het kind en deze zo zwaarwegend achten dat hij de adoptie niet toewijst. 16 b. Het kind mag niet het kleinkind van de adoptant zijn c. De adoptant(en) is/zijn ten minste achttien jaren ouder dan het kind d. De ouders spreken het verzoek niet tegen. Ouders hebben de plicht en het recht om hun kind zelf op te voeden. 17 Alleen de kinderbescherming kan dit recht beperken. De adoptie wordt alleen toegewezen wanneer de ouders niet in staat zijn of niet bereid zijn 14 Zie artikel 1:41 BW en artikel 1:80a lid 6 BW 15 Vlaardingerbroek 2014, p EHRM 22 juni 2004, 78028/01 en 78030/01, (P en B, M en A/Roemenië) en Vlaardingerbroek 2014 p Vlaardingerbroek 2014, p

13 het kind op te voeden en te verzorgen. Ouders moeten toestemming geven voor de adoptie. 18 Naast de kinderen van 12 jaar of ouder hebben dus ook de juridische 19 ouders een vetorecht dat zij kunnen inroepen. Aan dit vetorecht kan worden voorbijgegaan in gevallen die genoemd worden in artikel 1:288 lid 2 BW: a. Indien het kind en de ouder niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengeleefd, of b. Indien de ouder het gezag over het kind heeft misbruikt of de verzorging en opvoeding van het kind heeft verwaarloosd, of c. Indien de ouder is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijf, omschreven in de titels XIII tot en met XV en XVIII tot en met XX van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht, tegen het kind. e. De minderjarige moeder van het kind heeft op de dag van het verzoek de leeftijd va 16 jaren bereikt. Jongere moeders mogen geen toestemming tot adoptie geven omdat zijn hierover nog geen weloverwogen standpunt kunnen vormen. 20 f. De adoptant(en) heeft/hebben het kind gedurende een jaar verzorgd en opgevoed: deze voorwaarde geldt niet wanneer het kind wordt geboren binnen de relatie van de moeder met de duomoeder. 21 g. De ouders hebben niet langer het gezag over het kind. Bij partneradoptie geldt dat de adoptant alleen of samen met het levensgezel gezag heeft. Wanneer de adoptie wordt uitgesproken door de rechter brengt dit rechtsgevolgen met zich mee. Het belangrijkste rechtsgevolg is dat de familierechtelijke betrekkingen met de biologische ouders wordt verbroken en een nieuwe familierechtelijke betrekking ontstaat tussen het kind en de adoptieouders en diens bloed- en aanverwanten. 22 Dit rechtsgevolg heeft weer gevolgen voor onder andere het gezag 23, de naam, het erfrecht, de nationaliteit en het omgangsrecht. 18 Vlaardingerbroek 2014, p De biologische ouders hebben geen vetorecht bij de adoptieprocedure, tenzij er sprake is van family life in de zin van artikel 8 EVRM: Zie Vlaardingerbroek 2014, p Vlaardingerbroek 2014, p Artikel 1:228 lid 3 BW 22 EHRM 3 maart 2005, 64848/01 (Kuijper/Nederland), en Vlaardingerbroek 2014, p Belangrijk hierbij is dat de adoptieouder(s) middels adoptie, naast het juridisch ouderschap, ook het gezag krijgt/krijgen over het kind. 13

14 Interlandelijke adoptie Op 1 oktober 1998 is voor Nederland het Haags Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van interlandelijke adoptie in werking getreden (verder: Haags adoptieverdrag ). 24 De belangrijkste doelstelling van dit verdrag is het creëren van een internationaal instrumentarium dat voorziet in een hechte samenwerking tussen de landen van herkomst en de landen van opvang van adoptiekinderen. 25 Het Haags adoptieverdrag geldt in Nederland naast de Wet Opneming Buitenlandse Kinderen ter Adoptie (verder: Wobka ). Op grond van artikel 93 en 94 van de Grondwet (GW) heeft het Haags adoptieverdrag weliswaar voorrang op de Wobka maar artikel 10:105 lid 1 BW bepaalt dat Nederlands recht van toepassing is op een adoptieverzoek met internationale elementen. Toepasselijk is het Nederlandse recht, behoudens voor zover het betreft de voor de adoptie vereiste toestemmingen: deze zijn onderworpen aan het nationale recht van het kind. 26 Het Nederlands recht geldt dus naast het Haags adoptieverdrag in gevallen waarbij er sprake is van adoptie waarbij beide lidstaten zijn aangesloten bij het Haags adoptieverdrag. 27 Voor de wetswijziging van 1 januari , konden lesbische en homoseksuele koppels alleen een kind adopteren middels eenouderadoptie, om vervolgens middels partneradoptie beide ouder van het kind te kunnen worden. Met de wijziging van de wet is het voor lesbische en homoseksuele koppels nu wel mogelijk om samen een kind uit het buitenland te adopteren. Wel is adoptie van een buitenlands kind alleen mogelijk voor gehuwden of alleenstaanden. Als homoseksueel koppel moet je dus getrouwd zijn om een kind uit het buitenland te kunnen adopteren. De adoptieprocedure start met de aanvraag van een beginseltoestemming voor opneming van een buitenlands kind bij de minister van Veiligheid en Justitie. 29 De Stichting Adoptievoorzieningen toetst of voldaan wordt aan de voorwaarden om toegelaten te worden tot de adoptieprocedure. 30 Terwijl deze aanvraag nog in behandeling is volgt een uitnodiging voor een informatiebijeenkomst indien er een bedrag van 210,- euro betaald is voor de aanvraag en deze verplichte bijeenkomst. 31 Na deze bijeenkomst volgen vijf verplichte 24 Trb. 1996, Asser & Vonken 2016 nr Kamerstukken II, 2009/10, 32137, nr. 3, afdeling Frohn Wet van 24 oktober 2008, Stb Artikel 2 en 3 Wobka 30 Vlaardingerbroek 2014, p Procedure stap voor stap, 14

15 voorlichtingsbijeenkomsten die samen 1.385,- kosten. Tijdens deze voorlichtingsbijeenkomsten wordt aandacht besteedt aan zaken die grote aandacht behoeven in een adoptiegezin zoals mogelijk contact met de biologische ouders. 32 Wanneer de aspirantadoptieouders na deze bijeenkomsten nog steeds graag een kind uit het buitenland willen adopteren volgt er een gezinsonderzoek. 33 De Raad voor de Kinderbescherming stelt een gezinsonderzoek in naar de geschiktheid van de aspirant-adoptieouders. De Raad voor de Kinderbescherming adviseert de minister van Veiligheid en Justitie om wel of geen beginseltoestemming te verlenen. 34 Wanneer deze toestemming is verleend, start voor de aspirant-adoptieouders de zoektocht naar een adoptiekind in het buitenland. Deze zoektocht wordt veelal gedaan door vergunninghouders die door het ministerie van Veiligheid en Justitie zijn aangesteld om te mogen bemiddelen maar kan ook worden gedaan door de aspirantadoptieouders zelf. Wanneer er sprake is van een goede match worden de aspirantadoptieouders voorgesteld aan het mogelijke adoptiekind door de aspirant-adoptieouders te informeren over het kind zoals de leeftijd, geslacht en een eventuele bijzondere medische achtergrond. 35 Wanneer dit voorstel wordt geaccepteerd kunnen de aspirant-adoptieouders het kind gaan ophalen in het betreffende land. Voordat het kind wordt toegelaten tot Nederland wordt nogmaals gecontroleerd of aan alle voorwaarden wordt voldaan en of alle papieren in orde zijn. 36 Indien het adoptiekind afkomstig is uit een land dat aangesloten is bij het Haags adoptieverdrag, wordt de buitenlandse adoptie automatisch erkend en is het kind ook direct Nederlander. 37 Adoptie schept een juridische band tussen de adoptant en het adoptiekind. Wanneer homoseksuele koppels graag ook een biologische band met het kind willen is er de mogelijkheid van draagmoederschap. Deze mogelijkheid wordt in de volgende paragraaf besproken. 2.2 Draagmoederschap Draagmoederschap is een oud onderwerp met actuele inhoud. 38 Een onvruchtbare vrouw die een andere vrouw een kind voor haar en haar man laat baren vinden we al in de Bijbel. 39 De 32 Procedure stap voor stap, 33 Artikel 5 lid 2 Wobka 34 Procedure stap voor stap, 35 Procedure stap voor stap, 36 Procedure stap voor stap, 37 Procedure stap voor stap, 38 Broekhuijsen-Molenaar 1991, p Broekhuijsen-Molenaar 1991, p. 151 met verwijzing naar Genesis 30:1-6 15

16 draagmoeder is de vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die het ouderlijk gezag over dat kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen. 40 Naar het huidige Nederlandse recht kunnen de wensouders echter niet zonder meer na de geboorte van het kind de juridische ouders van het kind zijn. 41 Er is in het Nederlandse recht slechts plaats voor twee juridische ouders. Volgens artikel 1:198 lid 1 BW is de juridische moeder, de moeder uit wie het kind geboren wordt, in dit geval dus de draagmoeder. Om als homoseksueel koppel beide juridische ouder te kunnen worden moet dus juridisch werk verzet worden. In Nederland is het commerciële draagmoederschap strafrechtelijk verboden in artikel 151b Wetboek van Strafrecht (verder: WvSr ). Dit betreft een verbod op beroeps- en bedrijfsmatige bemiddeling, een verbod op het openbaar aanbieden van het draagmoederschap of een openbare zoektocht naar een draagmoeder. Er mag dus geen sprake zijn van een winstoogmerk bij draagmoederschap. 42 Ook volgt uit artikel 151b WvSr dat de wensouders niet uitdrukkelijk mogen zoeken naar een draagmoeder. Wanneer wensouders hun kinderwens met behulp van een draagmoeder willen verwezenlijken is dit mogelijk wanneer ze al iemand in de kennissenkring hebben die draagmoeder van hun kind zou willen worden. Wanneer de wensouders deze potentiele draagmoeder hebben gevonden zijn er medisch gezien verschillende mogelijkheden tot bevruchting. Er bestaan twee vormen van draagmoederschap: laag- en hoogtechnologisch draagmoederschap. 43 Bij laagtechnologisch draagmoederschap wordt de draagmoeder geïnsemineerd met zaad van de wensvader of wordt de zwangerschap op natuurlijke wijze tot stand gebracht. 44 Bij laagtechnologisch draagmoederschap stelt de draagmoeder haar eigen eicel ter beschikking en is de draagmoeder dus altijd de genetische moeder. Hoogtechnologisch draagmoederschap houdt in dat er een buitenbaarmoederlijke bevruchting tot stand komt door middel van IVF en vervolgens wordt geplaatst bij de draagmoeder. Hierbij hoeft er niet per se gebruik te worden gemaakt van de eicel van de draagmoeder en kan dus ook een derde de genetische ouder zijn. 45 Praktisch gezien is het voor homoseksuele koppels onmogelijk om in Nederland gebruik te maken van zowel laagtechnologisch als hoogtechnologisch 40 Definitie in artikel 151b, derde lid WvSr. 41 Van Vlijmen FJR 2012/ Van Vlijmen FJR 2012/ Van Vlijmen FJR 2012/ Van Vlijmen FJR 2012/ Dit wordt gedaan wanneer de draagmoeder geen genetische band met het kind wenst. 16

17 draagmoederschap. De criteria om voor de kunstmatige inseminatie in aanmerking te kunnen komen zijn erg streng. Zo moet het kind genetisch gezien helemaal van de wensouders kunnen afstammen 46 : homoseksuele koppels worden dus per definitie uitgesloten. 47 Het draagmoedertraject wordt door homoseksuele koppels dus veelal doorlopen in het buitenland. Een nadeel hiervan is dat dit traject ontzettend veel geld kost. Het draagmoederschap wordt in Nederland gezien als een ongewenst verschijnsel. 48 Dit blijkt uit de strafbaarstelling van het uitdrukkelijk zoeken naar een draagmoeder en het feit dat er, ondanks de enorme behoefte, nog steeds geen wettelijke regeling is vastgesteld waarbij het draagmoederschap geregeld is. De algemene regels uit boek 1 BW zijn van toepassing op het draagmoederschap en procedures die daar voor nodig zijn. 49 In alle gevallen van draagmoederschap is de vrouw uit wie het kind wordt geboren de moeder, ongeacht of de bevruchte eicel van haarzelf afkomstig is dan wel van een derde is. 50 Indien de draagmoeder is gehuwd, dan wel een geregistreerd partnerschap is aangegaan, is haar partner/echtgenoot de juridische vader van het kind. 51 Deze zogenoemde draagvader kan het vaderschap op grond van artikel 1: 200 BW ontkennen. 52 Hierbij moet de vader aantonen dat hij geen toestemming heeft gegeven tot de kunstmatige bevruchting. 53 Indien de draagmoeder niet gehuwd is en geen geregistreerd partnerschap is aangegaan, verkrijgt alleen de moeder van rechtswege het juridische ouderschap en ontstaat er alleen tussen de moeder en het kind een familierechtelijke relatie. 54 De draagmoeder heeft niet de mogelijkheid om het moederschap te ontkennen. 55 Toch is het uiteindelijk de bedoeling dat de familierechtelijke banden van het kind met de draagouder(s) wordt verbroken en dat er familierechtelijke betrekkingen ontstaan tussen 46 Van Vlijmen FJR 2012/56 47 Naar aanleiding van het Rapport Herijking Ouderschap worden nu de mogelijkheden bekeken om homoseksuele koppels te helpen bij het draagmoederschap. Hierover verschillende mediaberichten zoals VUmc wil homoparen helpen bij draagmoederschap, te raadplegen via (laatst geraadpleegd op 4 april 2017). 48 Kamerstukken II 1990/91, , nr Van den Berg & Buijssen, NJB 2004/14 p Hammenstein-Schoonderwoerd 1986, p en Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, blz. 7: De moeder van het kind is de vrouw die het kind heeft gebaard, ook als het genetische materiaal waaruit het kind is ontstaan, niet van haar afkomstig is. 51 Artikel 1:199 lid 1 BW 52 Broekhuijsen-Molenaar 1991, p Vlaardingerbroek 2014, p Protocol ASAA, p Broekhuijsen-Molenaar 1999, p

18 het kind en de wensouders. 56 Dit kan binnen het huidige Nederlandse recht alleen middels adoptie. 57 De procedure die gevolgd moet worden is afhankelijk van de situatie van de draagmoeder. Indien de draagmoeder ongehuwd is (of de draagvader het vaderschap succesvol heeft ontkend) en de genetische wensvader het kind heeft erkend kan er partneradoptie plaatsvinden. Allereerst moet de genetische wensvader een verzoek op grond van artikel 1:253c BW indienen bij de rechtbank om alleen met het ouderlijk gezag belast te worden. 58 Als de rechter dit verzoek toewijst, kan de niet-genetische wensvader het kind adopteren indien hij ten minste drie jaar met de genetische wensvader heeft samengeleefd en daarvan een jaar het kind samen met de genetische wensvader heeft verzorgd en opgevoed. 59 Is de draagmoeder gehuwd en hebben beide draagouders het juridisch ouderschap verkregen, dan kunnen de wensouders nadat zij het kind ten minste één jaar hebben verzorgd en opgevoed, een verzoek indienen bij de rechter om de draagouders te ontheffen uit het ouderlijk gezag. 60 Hierbij moet worden aangetoond dat de draagouders ongeschikt dan wel onmachtig zijn om hun plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. 61 Een bijzondere omstandigheid waarbij dit verzoek ten aanzien van het kind kan worden aangenomen is wanneer er sprake is van draagmoederschap. 62 Wanneer de rechter dit verzoek toewijst kan hij de wensouders met de voogdij over het kind belasten. 63 Hierna kunnen de wensouders een verzoek tot adoptie indienen bij de rechtbank. Hiervoor gelden de voorwaarden voor adoptie uit artikel 1:228 BW Tussenconclusie Homoseksuele koppels kunnen een Nederlands kind of een buitenlands kind adopteren. Deze procedures zijn tijdrovend en kosten veel geld. Wanneer homoseksuele koppels een kind willen met behulp van een draagmoeder zijn de mogelijkheden beperkt. Allereerst mogen zij niet uitdrukkelijk op zoek gaan naar een draagmoeder. Als er dan toch toevallig een draagmoeder is die zich - niet in het openbaar - beschikbaar stelt, zijn er mogelijkheden. Er kan gekozen 56 Broekhuijsen-Molenaar 1991, p Broekhuijsen-Molenaar 1999, p Van den Berg & Buijssen, NJB 2004/14, p Artikel 1:227 jo 1:228 lid 1 sub f BW en Van den Berg & Buijssen, NJB 2004/14, p Artikel 1:267 BW 61 Artikel 1:266 BW 62 HR 29 juni 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC Van den Berg & Buijssen, NJB 2004/14, p Deze zjin eerder al besproken in paragraaf

19 worden voor laagtechnologisch draagmoederschap of hoogtechnologisch draagmoederschap. De praktische verrichtingen zullen veelal in het buitenland plaatsvinden omdat homoseksuele koppels in Nederland buiten de boot vallen. Als het draagmoederschap praktisch kan worden verwezenlijkt is er nog de juridische procedure om juridisch ouderschap te verkrijgen. De te doorlopen procedure is afhankelijk van het feit of de draagmoeder wel of niet gehuwd is of een geregistreerd partnerschap heeft. Wanneer de draagmoeder gehuwd is, is de procedure ingewikkelder dan wanneer de draagmoeder ongehuwd is. Dat deze procedures zo ingewikkeld zijn is het gevolg van het feit dat draagmoederschap in Nederland een ongewenst verschijnsel is. Hierdoor is er geen specifieke regeling voor het draagmoederschap en moet er gebruik worden gemaakt van de algemene regels uit Boek 1 BW, die niet toegespitst zijn op het draagmoederschap. Voorgaande heeft de mogelijkheden voor wensouders, en dus ook voor homoseksuele koppels, ernstig beperkt. Het gebrek aan een regeling omtrent draagmoederschap maakt het moeilijk om het juridisch ouderschap over te hevelen van de draagouders naar de wensouders. 2.4 Verschillen tussen homoseksuele koppels en lesbische koppels bij de verkrijging van het juridisch ouderschap Nu de procedures voor de verkrijging van het juridische ouderschap helder zijn, kan de rechtspositie van homoseksuele koppels vergeleken worden met de rechtspositie die lesbische koppels hebben met betrekking tot de verkrijging van het juridische ouderschap Verkrijging van juridisch ouderschap voor homoseksuele koppels. Zoals hierboven uiteen is gezet hebben homoseksuele koppels beperkte mogelijkheden om juridisch ouderschap te verkrijgen. Zij kunnen kiezen tussen adoptie, waarbij ze geen genetische band met het kind hebben, of met behulp van een draagmoeder toch een genetische band kunnen hebben met het kind en vervolgens nog een (partner)adoptieprocedure moeten doorlopen. Beide opties zijn langdurige trajecten die veel geld kosten Verkrijging van juridisch ouderschap voor lesbische koppels Lesbische koppels kunnen, net zoals homoseksuele koppels, een kind adopteren. Hiervoor geldt dezelfde procedure als besproken in hoofdstuk 2, paragraaf 1. Wanneer zij niet willen adopteren maar een genetische band met het kind willen kunnen zij gebruik maken van een zaaddonor. Dit kan een onbekende zaaddonor zijn of een bekende zaaddonor. 19

20 Wanneer het een anonieme donor betreft, is er sinds 1 april 2014 is er een extra mogelijkheid: de duomoeder kan van rechtswege juridisch ouder worden bij de geboorte van een kind. 65 Er is dus geen tussenkomst van een rechter meer nodig. De duomoeder moet dan wel gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan met de genetische moeder van het kind. 66 Wanneer de duomoeder en de geboortemoeder niet met elkaar gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap hebben kan de duomoeder het kind erkennen op grond van artikel 1:198 sub c BW. Wanneer de twee moeders een bekende donor hebben gekozen, kan de verklaring bedoeld in artikel 1:198 sub b Burgerlijk Wetboek niet worden afgegeven en ontstaat het juridisch ouderschap van de duomoeder niet automatisch, wel kan de duomoeder het kind erkennen. 67 Dit kan alleen wanneer de bekende donor het kind niet heeft erkend. 68 Naast de mogelijkheid van het moederschap van rechtswege voor de duomoeder, adoptie en de mogelijkheid tot erkenning, kan ook het moederschap gerechtelijk worden vastgesteld op grond van artikel 1:198 BW. Het verkrijgen van het juridische ouderschap is dus vrijwel volledig gelijkgetrokken met de verkrijging van het juridisch vaderschap in een heteroseksuele relatie. 2.5 Conclusie Het moederschap in een lesbische relatie heeft een stevige ontwikkeling doorgemaakt. Sinds 1 januari 1998 is het in Nederland mogelijk dat: een moeder samen met de duomoeder het gezag heeft over een kind, zij kunnen sinds 2001 ook samen juridisch ouder worden van een geadopteerd kind, de regels voor partneradoptie zijn in 2009 versoepeld voor lesbische koppels en sinds 2014 kunnen de lesbische ouders het juridische ouderschap van rechtswege verkrijgen. 69 Voor homoseksuele koppels is de partneradoptie nog steeds niet versoepeld en geldt nog steeds de verzorgingstermijn van een jaar. 70 Het vooruitzicht op het juridisch ouderschap zonder tussenkomst van een rechter, zoals in 2014 is ingevoerd voor lesbische koppels, lijkt dus nog ver weg te zijn. Geconcludeerd kan worden dat de wetgever het belangrijk heeft gevonden om de lesbische koppels gelijk te stellen met de heterokoppels. De wetgever is erin geslaagd het lesbische 65 Asser &Vonken 2016, nr Artikel 1:198, eerste lid, sub b BW 67 Artikel 1:198 sub c BW 68 Omdat in het Nederlands rechtsysteem maximaal twee juridische ouders mogelijk zijn. 69 Wet van 25 november 2013, Stb. 2013, 480 en Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3. Met verwijzing naar Wet van 30 oktober 1997, Stb. 1998, 506, Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, 10, Wet van 24 oktober 2008, Stb. 2008, Artikel 1:228, derde lid BW geldt enkel voor de moeder met een levensgezel van gelijk geslacht. 20

21 koppel gelijk te stellen met heterokoppels op het gebied van het afstammingsrecht. De wetgever is echter de homoseksuele koppels vergeten waardoor er nu ongelijkheid bestaat tussen lesbische koppels en homoseksuele koppels. Volgens Nuytinck is het uitdrukkelijk de bedoeling dat de wet wel op een vergelijkbare wijze wordt aangepast voor homoseksuele koppels. 71 Tot die tijd lijkt er sprake van te zijn van discriminatie. Of deze situatie in internationaal personen- en familierecht wordt gezien als discriminatie wordt in het volgende hoofdstuk onderzocht. Indien er sprake is van discriminatie wordt tevens onderzocht of de discriminatie gerechtvaardigd kan worden waardoor deze wel geoorloofd is. 71 Nieuwe wet lesbisch ouderschap: Net zo revolutionair als het homohuwelijk, 24 maart Te raadplegen via (Laatst geraadpleegd op 4 april 2015). 21

22 Hoofdstuk 3 Internationale regelingen en jurisprudentie De verschillen tussen het juridisch ouderschap van een homoseksueel koppel en een lesbisch koppel duiden op discriminatie. De verkrijging van het juridische ouderschap van twee moeders is met de invoering van de Wet Lesbisch Ouderschap vrijwel gelijkgesteld met de verkrijging van het juridisch ouderschap door een heteroseksueel koppel. Er ontbreekt echter een regeling die de verkrijging van het juridisch ouderschap door homoseksuele koppels vergemakkelijkt. Door deze achterstelling kan worden geconcludeerd dat homoseksuele koppels worden gediscrimineerd binnen het Nederlandse recht. Of deze situatie ook in het internationale recht als discriminatie wordt gezien wordt in dit hoofdstuk onderzocht aan de hand van internationale regelingen en de invulling daarvan door de rechtspraak. Bij het juridische ouderschap spelen verschillende partijen een rol. Er moet dan ook gekeken naar de rechten van alle betrokken partijen zoals de wensvaders, de draagmoeder, eventueel de draagvader en de rechten van het kind ten opzichte van deze ouders. Om een oordeel te kunnen geven omtrent de vraag of er in internationaal perspectief sprake is van discriminatie, en zo ja, of deze discriminatie geoorloofd is, dient een afweging te worden gemaakt van de belangen van de verschillende partijen. Het internationaal personen- en familierecht is geregeld in verschillende verdragen. Dit onderzoek spitst zich toe op de rechten van de verschillende partijen die voortvloeien uit het EVRM. Nederland is bij deze verdragen aangesloten en dient dus met deze regelgeving rekening te houden. Het belang van verdragen waar Nederland partij van is vloeit voort uit artikel 93 en 94 van de Grondwet. Op grond van deze artikelen dient de rechter de Nederlandse regelgeving buiten toepassing te laten ingeval van strijdigheid met een ieder verbindende bepaling van een internationaal verdrag. 72 In de volgende paragraaf wordt het EVRM besproken en de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot de rechtsbescherming en de mogelijke discriminatie hierin. 4.1 Het EVRM Nederland is partij bij het EVRM en dient dus rekening te houden met de verdragsbepalingen uit dit verdrag. Op grond van artikel 32 EVRM heeft het EHRM de bevoegdheid om het EVRM in laatste instantie te interpreteren. 73 Deze interpretaties hebben grote invloed op de nationale 72 Fleuren & Gerards 2013 p Fleuren & Gerards 2013, p

23 rechtsordes doordat de betekenis van de bepaling wordt bepaald door de uitleg die het EHRM daaraan geeft: res interpretata. 74 Het EVRM bevat geen directe verwijzing naar het afstammingsrecht. Het afstammingsrecht heeft echter toch zijn weg gevonden in het Europese kader door de rechtspraak van het EHRM. 75 Met het Marckx-arrest 76 werd onderkend dat het EVRM ook betekenis heeft voor het personen- en familierecht, buiten de uitdrukkelijk in het verdrag gewaarborgde vrijheid om te trouwen en een gezin te stichten zoals neergelegd in artikel 12 EVRM. 77 De rechtspraak van het EHRM is op het gebied van personen- en familierecht geconcentreerd rond drie verdragsbepalingen; artikel 8 in combinatie met artikel 14 EVRM en artikel 6 lid 1 EVRM. 78 In het kader van dit onderzoek wordt artikel 6 lid 1 EVRM buiten beschouwing gelaten. Artikel 8 EVRM garandeert het recht van eenieder op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 79 Het tweede lid van artikel 8 EVRM formuleert de mogelijke beperkingen. 80 Inmenging van enig openbaar gezag is enkel toegestaan indien dit bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economische welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 81 Artikel 14 EVRM betreft het non-discriminatiebeginsel. Dit artikel heeft een accessoir karakter en kan alleen worden ingeroepen in combinatie met een ander artikel uit het EVRM. 82 Door de verschillende vormen van gezinssamenstelling wordt er dan ook vaak een beroep gedaan op artikel 14 EVRM in combinatie met artikel 8 EVRM. 83 Het gehele afstammingsrecht kan sinds het Marckx-arrest onder artikel 8 EVRM geschaard worden. Artikel 8 EVRM is in het kader van dit onderzoek vooral van belang met betrekking tot de eerbiediging van het familie- en gezinsleven. Belangrijk is dan ook vast te stellen wat het familie- en gezinsleven precies inhoudt en wanneer er sprake is van een familie- en gezinsleven. Het begrip familie- en gezinsleven is in het internationale recht niet verdragsrechtelijk 74 Fleuren & Gerards 2013, p Verschelden 2005, p EHRM 13 juni 1979, 6833/74 (Marckx/België) 77 Van Grunderbeeck 2003, p Verschelden 2005, p Artikel 8 lid 1 EVRM 80 De Bruijn-Lückers 1994, p Artikel 8 lid 2 EVRM 82 Verschelden 2005, p Büchler & Keller 2016, p

24 gedefinieerd. 84 Er moet dus gekeken worden naar de betekenis die het EHRM aan het oorspronkelijke begrip family life geeft. Het EHRM heeft aan de invulling van het begrip family life een autonoom karakter toegekend waardoor de invulling van dit begrip onafhankelijk is van de invulling die de lidstaten aan dit begrip toekennen. 85 Het EHRM heeft in het Marckx-arrest tevens aangegeven dat er bij de invulling van het begrip een dynamische interpretatiemethode toegepast moet worden. Hierdoor is de betekenis van family life afhankelijk van de present-day conditions en niet van de opvattingen die ten tijde van de totstandkoming van het EVRM golden. 86 Door deze uitspraak van het EHRM is de invulling van family life dus voortdurend onderhevig aan veranderingen in de samenleving. 87 In de loop van de tijd is het begrip family life dynamisch veranderd. Om vast te stellen welke rechten er ontleent kunnen worden aan artikel 8 EVRM moet onderzocht worden hoe het EHRM het begrip in de loop van de tijd heeft ingevuld. Met het Marcks-arrest in 1979 werd family life aangenomen tussen moeder en haar buitenechtelijke kind. De relatie tussen de ongehuwde vrouw en haar kind kreeg daarmee dezelfde bescherming als de relatie tussen de gehuwde vrouw en haar kind. Er werd vanaf 1979 niet meer gediscrimineerd op basis van geboorte binnen of buiten het huwelijk. 88 Dit arrest maakte ook duidelijk dat er family life kan bestaan tussen andere personen dan de ouders en het kind indien de persoonlijke betrekkingen zo nauw zijn dat het in de sfeer van artikel 8 EVRM valt. 89 In 1981 oordeelde het EHRM dat er ook sprake kan zijn van family life tussen adoptiefouder en hun geadopteerde kind als nationaal recht voorziet in deze mogelijkheid. 90 In 1985 oordeelde het EHRM dat er family life bestaat tussen twee personen die met elkaar gehuwd zijn. 91 Hiervoor is het voldoende dat de man en de vrouw geloven gehuwd te zijn en de wil hebben om een normaal gezinsleven te leiden Van Bueren 1995, p Verschelden 2005, p EHRM 13 juni 1979, 6833/74 (Marckx/België), 41, tweede alinea. 87 Vlaardingerbroek 2014, p EHRM 13 juni 1979, 6833/74 (Marckx/België), EHRM 13 juni 1979, 6833/74 (Marckx/België), 51. In dit arrest ging het om de band tussen de grootmoeder en het kleinkind. 90 ECRM 10 maart 1981, 8896/80 (X/Nederland) 91 EHRM 29 mei 1985, 9214/80; 9473/81; 9474/81 Abdulaziz, Cabales en Balkandali/Verenigd Koninkrijk 92 EHRM 29 mei 1985, 9214/80; 9473/81; 9474/81 Abdulaziz, Cabales en Balkandali/Verenigd Koninkrijk,

25 In 1986 oordeelde de Europese Commissie in S. tegen Verenigd Koninkrijk dat homoseksuele koppels niet vallen binnen de werkingssfeer van de bescherming van family life. In haar beschikking stelde de Commissie: Despite the modern evolution of attitudes towards homosexuality, a stable homosexual relationship between two men does not fall within the scope of the right to respect for family life ensured by Article 8 of the Convention. 93 Wel heeft het EHRM in 1981 in het Dudgeon-arrest 94 al geoordeeld dat de seksuele geaardheid een deel is van het privéleven waardoor homoseksuelen wel onder de bescherming genieten op grond van het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. 95 De reden achter het oordeel dat homoseksuelen buiten de bescherming op family life vallen, is dat er onder de lidstaten grote verdeling is over de maatschappelijke opvattingen over homoseksualiteit. 96 In datzelfde jaar stelde het EHRM family life vast tussen een man en een vrouw die niet gehuwd waren maar wel al 15 jaar samenwoonden. 97 Het EHRM oordeelde in 1988 dat family life tussen kind en ouders ontstaat op het tijdstip van de geboorte, enkel door de geboorte, ook als de ouders niet samenleven. Hieruit wordt door het EHRM vervolgens gesteld dat family life tussen vader en kind blijft bestaan wanneer de vader en moeder van het kind kort na de geboorte scheiden maar de vader een omvangrijke omgangsregeling heeft. 98 In 1992 oordeelde de Europese Commissie dat ook lesbische koppels niet vallen binnen de bescherming van family life, met dezelfde redenen als werd geoordeeld in het arrest S. tegen Verenigd Koninkrijk. 99 In het Keegan-arrest van 1994 oordeelde het EHRM dat ook bij buitenhuwelijkse kinderen family life bestaat tussen ouders en kind vanaf het moment dat het kind is geboren, door de geboorte. 100 Het feit dat de ouders niet meer samenwoonden ten tijde van de geboorte doet hier 93 ECRM 14 mei 1986, 11716/85 (S./United Kingdom) DR 47, p EHRM 22 oktoboer 1981, 7525/76 (Dudgeon/Verenigd Koninkrijk) 95 EHRM 22 oktoboer 1981, 7525/76 (Dudgeon/Verenigd Koninkrijk), ECRM 14 mei 1986, 11716/85 (S./United Kingdom) DR 47, p Zie ook ECRM 3 mei 1983, (X en Y/Verenigd Koninkrijk) 9369/81. D.R., vol. 32, EHRM 18 december 1986, 9697/82 (Johnston e.a./ierland) EHRM 21 juni 1988, 10730/84 (Berrehab/Nederland) ECRM 19 mei 1992, 15666/89 (Kerkhoven e.a./nederland) 100 EHRM 26 mei 1994, 16969/90 (Keegan/Ierland) 44 25