AANHANGIGE ZAKEN DRAAGMOEDERSCHAP TUSSEN STRAFRECHTELIJK VERBOD EN WETTELIJKE REGELING

Transcriptie

1 AANHANGIGE ZAKEN TUSSEN STRAFRECHTELIJK VERBOD EN WETTELIJKE REGELING Men kan op diverse manieren met het eigen lichaam geld verdienen. Sommige vormen worden in de maatschappij gerespecteerd, zoals het zijn van fotomodel, andere vormen stuiten op meer weerstand. Dit geldt bijvoorbeeld voor de commerciële verkoop van een lichaamsdeel, zoals een nier of voor het voor een geldsom ter wereld brengen van een kind voor één of twee andere personen. Dit laatste voorbeeld, het draagmoederschap, is onderwerp van deze bijdrage. Draagmoederschap Een draagmoeder is een vrouw die een overeenkomst sluit met één of twee personen om een kind voor hen ter wereld te brengen. De draagmoeder wordt vervolgens zwanger met de bedoeling het kind na de geboorte aan die ander of anderen af te staan. Deze wensouder(s) nemen de verzorging en opvoeding van dat kind op zich en verwerven het (ouderlijk) gezag. Een draagmoeder verschilt van een afstandsmoeder in zoverre dat zij al voor de zwangerschap met één of twee anderen overeenkomt zwanger te worden en voor deze ander(en) een kind ter wereld te brengen. Het verschijnsel draagmoederschap is geenszins nieuw, al in de Bijbel wordt het draagmoederschap van Hagar voor de onvruchtbare Sarah beschreven in Genesis 16. Wie wordt op grond van welke overwegingen draagmoeder? Men kan in beginsel twee vormen van draagmoederschap onderscheiden: altruïstisch draagmoederschap (ook wel ideëel draagmoederschap genoemd) en commercieel draagmoederschap. De eerste vorm, uit altruïsme draagmoeder worden, blijkt in onze maatschappij inmiddels geaccepteerd te zijn. Het is aanvaard dat een vrouw uit altruïsme, om iets goeds te doen voor een andere vrouw die zelf geen kinderen kan krijgen, draagmoeder wordt. Hierbij kan men denken aan het geval dat een vrouw voor haar onvruchtbare zus een kind ter wereld brengt. Ook de Gezondheidsraad heeft aangegeven het een aanvaardbare oplossing te vinden als een familielid of een goede vriendin bereid is een kind voor een ander c.q. anderen te dragen via een in-vitrofertilisatie (IVF)-procedure. 1 Anders oordeelt men als een vrouw om louter financiële redenen besluit om een kind voor een ander te baren, het zogeheten commercieel draagmoederschap. In zo'n geval wordt wel gesproken van 'baarmoederhuur'. 2 Voor het kind kunnen aan deze vorm van draagmoederschap echter wel voordelen zijn verbonden. Het kind wordt dan namelijk niet geconfronteerd met een tante die eigenlijk moeder is en omgekeerd. Ook voor de draagmoeder zelf kan het wellicht beter zijn niet steeds met het kind te worden geconfronteerd. Aan de andere kant blijken er meer problemen te ontstaan als het motief van de draagmoeder minder persoonlijk getint is. 3 In Nederland is het tot nu toe minder gebruikelijk om met een onbekende draagmoeder in zee te gaan, waarschijnlijk mede tengevolge van de in 1993 ingevoerde strafrechtelijke bepalingen (art. 151 b en 15 I c Sr). Overigens zijn hierbij alleen het bevorderen van draagmoederschap door derden, het aanbieden van draagmoederschap en het bevorderen van onderhandelingen over draagmoederschap strafbaar gesteld, een commerciële draagmoeder op zichzelf is niet strafbaar. 4 Voor wie kan draagmoederschap uitkomst bieden? Als twee mannen een kind willen verzorgen en opvoeden zullen ze hun kinderwens met een draagmoeder moeten vervullen en hetzelfde geldt voor één man. Ook voor een alleenstaande vrouw kan draagmoederschap geïndiceerd zijn. De minister heeft onlangs aan de Tweede Kamer geschreven IVF ook bij alleenstaande vrouwen geoorloofd te vinden. Voor de kinderwens van een paar bestaande uit een man en een vrouw kan draagmoederschap soms uitkomst bieden, bijvoorbeeld wanneer de vrouw onvruchtbaar is doordat haar baarmoeder verwijderd, beschadigd of misvormd is. Ook kan er sprake zijn van een ernstig gevaar voor de gezondheid van de vrouw als zij zwanger wordt, bijvoorbeeld een complicatie bij een eerdere zwangerschap of de kans op een hersenbloeding door de bevalling. Daarenboven kan het feit dat er gevaar bestaat voor het kind, bijvoorbeeld bij een vrouw die belast is met een ernstige erfelijk overdraagbare ziekte, reden zijn om voor een draagmoeder te kiezen. Hoe vinden wensouder(s) en draagmoeder elkaar? Sinds I november 1993 is commerciële bevordering van of bemiddeling bij draagmoederschap verboden. Dit is strafbaar gesteld in de artikelen 15 I b en 151 c Sr. De wetgever heeft hiervoor gekozen omdat draagmoederschap gezien wordt als een ongewenst verschijnsel. Men beschouwt het bevorderen van commercieel draagmoederschap en het bemiddelen daarvoor als een misdrijf tegen de openbare orde. Als het te beschermen belang wordt de openbare orde genoemd en in het bijzonder het tot 'handelswaar' maken van kinderen. Men wil voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van vrouwen die in een minder draagkrachtige positie verkeren. De strafbepalingen hebben ten doel het draagmoederschap te ontmoedigen. Het draagmoederschap zelf of het aangaan van een overeenkomst met een draagmoeder is echter niet strafbaar gesteld. Wanneer een dergelijke overeenkomst wordt gesloten levert dat geen strafbaar feit op, het draagmoederschap is in Nederland geoorloofd. I. Gezondheidsraad, Het pianningsbesluit In Vitro Fertilisatie, Rijswijk, B.E. Reinhartz, Afstamming, in: H. Lenters en anderen, De familie geregeld?, Preadvies KNB, Lelystad: Vermande 2000, p van Dijk, 'Huur en verhuur van baarmoederruimte is verlies van zelfbeschikkingsrecht', Nemesis 1997, p Zie Kamervragen Kamerstukken II 1999/00, Aanhangsel, p NEMESIS 2001 nr

2 A N N E K E H E I D A a A R I N E V A N D E R S T E U R Een vrouw die zich in een advertentie in Opzij aanbood als draagmoeder werd op I april 1997 door de politierechter te Zutphen veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstrafvan twee maanden. De rechter achtte het niet toe-' gestaan dat potentiële draagmoeders hun klanten via advertenties werven. 5 Dezelfde vrouw kwam later met een homopaar overeen dat zij voor de mannen een kind ter wereld zou brengen voor de prijs van ƒ Een van de mannen is de natuurlijke vader van de tweeling die in maart 1998 is geboren. De vrouw weigerde vervolgens de kinderen af te staan. Tussen beide partijen was er al in de zwangerschap geen vertrouwen meer over haar rol van draagmoeder. Volgens de vrouw gingen de mannen zich in de loop van de zwangerschap anders gedragen en daardoor voelde ze zich niet langer gerespecteerd. De mannen zagen haar slechts als een soort machine die werd ingezet om hun doel te bereiken. Dat heeft ze als bijzonder stuitend ervaren. Dat liep uit op een conflict en daardoor groeide de twijfel over de integriteit van het stel. 6 In december 1999 besloot het OM alsnog een onderzoek in te stellen nadat de advocaat van de mannen extra informatie had aangedragen. Het OM in Groningen heeft vervolgens afgezien van strafrechtelijke vervolging omdat de vrouw geen strafbare feiten heeft gepleegd. Tot stand komen zwangerschap De zwangerschap van de draagmoeder kan op verschillende manieren tot stand komen. Mogelijk is kunstmatige inseminatie met het sperma van de wensvader, zodat het kind gedeeltelijk een genetisch kind van de wensouders wordt. Deze vorm van draagmoederschap wordt laagtechnologisch draagmoederschap genoemd. Ook is mogelijk het draagmoederschap te combineren met een IVF-procedure, waarbij de eicel afkomstig is van de wensmoeder en buiten het lichaam bevrucht wordt met het sperma van de wensvader, zodat het kind genetisch geheel een kind van de wensouders is. Deze vorm wordt hoogtechnologisch draagmoederschap genoemd. Een dergelijke procedure is in Nederland pas toegestaan sinds het gewijzigde Planningsbesluit IVF van mei Herziening van het oude planningsbesluit IVF 1989 was nodig in verband met de ruimere indicatiestelling voor IVF. In het oude planningsbesluit was IVF met behulp van eicellen afkomstig van een andere vrouw verboden. Sinds dit nieuwe Planningsbesluit IVF kunnen wensouders een genetisch eigen kind via een draagmoeder krijgen. De Gezondheidsraad, Commissie herziening Planningsbesluit, stelt dat de kans op identiteitsproblemen van het kind bij hoogtechnologisch draagmoederschap waarschijnlijk geringer is, omdat het kind genetisch van de wensouders is. Ook het risico dat de draagmoeder na de bevalling besluit het kind zelf te houden is wellicht geringer aangezien zij geen genetische band met het kind heeft. 7 Deze situatie geeft aan dat het beleid van de regering inzake draagmoederschap tweeslachtig is: de minister acht een terughoudende opstelling bij IVF in combinatie met draagmoederschap noodzakelijk, maar is tevens van mening dat deze oplossing een verantwoorde hulpverlening is ten behoeve van een wensmoeder die zelf geen kind kan dragen. 8 Planningsbesluit IVF mei IVF is een voorbehouden handeling die alleen door artsen mag worden uitgevoerd (art. 36 lid 13 Wet beroepen individuele gezondheidszorg). Volgens het nieuwe planningsbesluit is er behoefte aan maximaal dertien centra in Nederland, alwaar IVF als bedoeld in art. I onder a van het Besluit bijzondere verrichtingen en apparatuur Wet ziekenhuisvoorziening mag worden uitgevoerd. Op basis van dit planningsbesluit hebben dertien centra inmiddels een vergunning ontvangen. De vergunningplicht beperkt zich overigens tot het tot stand brengen van menselijke embryo's buiten het lichaam. Een tweede voorwaarde om IVF te mogen toepassen is het succespercentage van de behandeling. Het centrum dient aannemelijk te maken dat ten minste 15% van de gestarte behandelingscycli resulteert in een doorgaande zwangerschap (zwangerschap van tenminste 12 weken, gemeten van de eerste dag van de laatste menstruatie). Een centrum dat het gestelde percentage niet haalt biedt onvoldoende kwaliteit en loopt het risico dat zijn vergunning wordt ingetrokken. Hoogtechnologisch draagmoederschap: IVF Een IVF-behandelingzal in principe pas uitgevoerd worden als alle andere mogelijkheden om zwanger te worden geprobeerd zijn. De eerste voorwaarde is dat IVF alleen toegepast mag worden op grond van een indicatie die is opgenomen in de richtlijn Indicaties voor IVF van de Nederlandse Vereniging voor Gynaecologie en Obstetrie (NVOG) van 1998 (art. 2.1 Bijlage planningsbesluit IVF). Bij volledige blokkering van de eileiders (tubapathologie) en als tubachirurgie niet zinvol wordt geacht, is IVF direct aangewezen. Ook bij ernstige endometriose (baarmoederslijmvlies bevindt zich buiten de baarmoeder) hoeft geen wachttermijn voor de toepassing van IVF in acht te worden genomen, evenmin als bij zeer slechte semenkwaliteit. In dat laatste geval kan Intracytoplasmatische sperma-injectie (ICSI) uitkomst bieden: het injecteren van een zaadcel in de eicel. Bij andere vruchtbaarheidsstoornissen komt IVF in aanmerking als bepaalde andere behandelingen geen resultaat hebben opgeleverd en na een bepaalde termijn van infertiliteit. Hoe lang de infertiliteit moet bestaan om voor IVF in aanmerking te komen, wordt mede bepaald door de leeftijd van de vrouw. Zo lang meting van de individuele ovariële Veroudering niet betrouwbaar uitgevoerd kan worden, wordt de toepassing van IVF na de 41 ste verjaardag niet zinvol geacht. Wanneer gebruik wordt gemaakt van donoreicellen wordt als leeftijdsgrens voor de ontvangende vrouw, de draagmoeder, de leeftijd van 44 jaar gesteld. Het ter beschikking stellen van eicellen of overgebleven 5. Parketnummer 06/ Gezondheidsraad, Het planningsbesluit In Vitro Fertilisatie, Gezondheidsraad: Den Haag 1997, p. I ; L.E. Kalkman-Bogerd, 'Ontheffing en draagmoederschap', f/r september 1998, nr. 9, p Kamerstukken II, wetsvoorstel 25000, nr. 51, Brief over ideëel draagmoederschap, p Staatscourant 1998, NEMESIS 2001 nr. 6

3 A N N E K E H E I D A a A R I N E VAN DER S T E U R embryo's ten behoeve van een ander geschiedt volgens het Planningsbesluit uitsluitend om niet. 10 Toepassing van IVF in combinatie met draagmoederschap geschiedt volgens de in het protocol gestelde regels die in overeenstemming dienen te zijn met de Richtlijn Hoogtechnologisch draagmoederschap van de NVOG van De draagmoeder moet reeds één of meer kinderen hebben en er moet een medische indicatie voor de wensmoeder bestaan. In het protocol worden aanvullende regels gesteld met betrekking tot de voorlichting aan de partners en de draagmoeder over de consequenties van de keuze voor draagmoederschap. Hierbij moeten onder andere aan de orde komen de mogelijke psychosociale gevolgen voor de betrokkenen en het toekomstige kind en de afspraken met betrekking tot het afstand doen van het kind en de mogelijke familierechtelijke en overige juridische gevolgen van draagmoederschap." Op verzoek van de minister is door de gynaecologenvereniging een voorlopig protocol opgesteld, waarin de volgende criteria zijn opgenomen: - de draagmoeder moet een familielid of goede vriendin zijn; - commercieel draagmoederschap is absoluut verboden; - wens- en draagmoeder moeten aan bepaalde leeftijdgrenzen voldoen (resp. maximaal 40 en 44 jaar); - er mag niet zelfstandig publiciteit worden gezocht; - wens- en draagouders dienen de Nederlandse nationaliteit te bezitten en de Nederlandse taal goed te beheersen in verband met de voorlichtingsinterviews; - kandidaten dienen akkoord te gaan met het protocol voor deelname aan deze procedure; - zwangerschappen en bevallingen van de draagmoeder moeten in medisch opzicht dusdanig zijn verlopen dat een nieuwe zwangerschap niet op voorhand een risico oplevert voor de gezondheid van de draagmoeder. Een wensmoeder voor wie niet is uitgesloten dat zij ooit zelf een zwangerschap zal uitdragen, komt niet in aanmerking. Dit is een uitdrukkelijk advies van de minister, die deze behandeling als ultimum remedium ziet. De juridische regelgeving van draagmoederschap Hoewel draagmoederschap in Nederland niet verboden is, bestaat er op dit terrein weinig juridische regelgeving. Dit past in het terughoudende beleid van de regering ten aanzien van het draagmoederschap. De regering is bevreesd dat civielrechtelijke regelgeving het draagmoederschap zal stimuleren. Daarom heeft men geen regels willen opnemen in Boek I BW. Als reden hiervoor wordt in de eerste plaats genoemd het belang van het kind. Er kan psychische schade ontstaan voor het kind door draagmoederschap. Ook de niet-afdwingbaarheid van afspraken tussen wensouders en draagmoeder, waaronder die met betrekking tot de leefwijze en het ondergaan van medische handelingen, wordt als reden genoemd, evenals het gevaar van commercieel draagmoederschap. Door winstbejag tegen te gaan moet voorkomen worden dat er misbruik wordt gemaakt van vrouwen die in een minder draagkrachtige positie verkeren. Men wil voorkomen dat er een degradatie van de draagmoeder tot voortplantingsmachine ontstaat. Commercialisering en handel in baby's zijn in strijd met de menselijke waardigheid. Nu een wettelijke regeling ontbreekt, betekent dit dat partijen zijn aangewezen op contractuele afspraken, het zogenaamde draagmoederschapscontract. Draagmoederschapscontract' 2 Partij bij de overeenkomst zijn de draagmoeder plus haar eventuele echtgenoot aan de ene zijde en de wensouder(s) aan de andere zijde. De draagmoeder neemt de volgende verplichtingen op zich: 1. Zij zal zwanger worden door middel van IVF of KID; 2. Zij zal gedurende de zwangerschap geen alcohol of drugs gebruiken en niet roken; niet bepaalde medicijnen gebruiken, niet deelnemen aan gevaarlijke sporten; 3. Zij zal zich regelmatig bij een verloskundige of gynaecoloog laten controleren; 4. Zij zal abortus plegen als binnen de eerste 10 weken van de zwangerschap blijkt dat zij een onvolwaardige vrucht draagt; 5. Zij zal het kind na de geboorte aan de wensouders afstaan; 6. Zij zal meewerken aan de gezagswijziging over het kind en de adoptie van het kind door de wensouders. Als zij gehuwd is zal ook haar echtgenoot zich hiertoe verbinden. De draagmoeder neemt een inspanningsverplichting op zich, van haar kan geen garantie worden verkregen voor een gezond kind. Tegenover de verplichtingen van de draagmoeder staan onder andere de volgende verplichtingen van de wensouder(s): 1. Zij zullen de kosten van de zwangerschap betalen zoals de IVF-behandeling, kleding, schoeisel aangepaste voeding en medische hulp; 2. Zij zullen de draagmoeder een honorarium betalen na de geboorte van het kind; 3. Zij zullen het kind na de geboorte aanvaarden, ook als het gehandicapt is, en zo spoedig mogelijk stappen ondernemen om het kind te adopteren. 4. De wensouders dragen zorg voor een aanvullend testament, waarin in de voogdij over het wenskind wordt voorzien en het kind als hun erfgenaam wordt benoemd. Voorts kunnen er in het contract afspraken worden gemaakt over de aanwezigheid van wensouder(s) bij zwangerschapscontroles, de bevalling en de kraamperiode. Ook zullen diverse verzekeringen afgesloten moeten worden, zoals een overlijdensrisicoverzekering op het leven van de draagmoeder, een arbeidsongeschiktheidsverzekering en een invaliditeitsverzekering. Rechtsgeldigheid van het contract Zolang een dergelijke overeenkomst vrijwillig wordt nagekomen, het kind na de geboorte naar de wensouder(s) gaat en de adoptie vervolgens wordt uitgesproken, zullen er geen problemen ontstaan. Problemen ontstaan als het contract niet wordt nagekomen, bijvoorbeeld als de 10. Art. 2.5 Bijlage Planningsbesluit. I I. Art Bijlage Planningsbesluit IVF. 12. S. M. Dermout, gynaecoloog, heeft een dergelijke overeenkomst opgesteld. Zij promoveert op De eerste logeerpartij. Hoogtechnologisch draagmoederschap in Nederland, aan de RUG. NEMESIS 2001 nr

4 A N N E K E H E I D A a A R I N E V A N D E R S T E U R draagmoeder het kind niet wil afstaan of de wensouders het kind niet willen aanvaarden. Op dat moment gaan vragen spelen op het terrein van de afdwingbaarheid van het contract. De vragen omtrent de rechtsgeldigheid en de gevolgen van draagmoederovereenkomsten worden beheerst door het civiele recht. De Raad van Europa stelt de nietigheid van het draagmoederschapscontract voorop. 13 De Raad heeft de Staten echter wel de mogelijkheid gelaten om in uitzonderlijke situaties draagmoederschapscontracten toe te laten, zij het dat deze dan bij nationale wet dienen te worden geregeld. 14 In Nederland kan men niet langer stellen dat een dergelijk contract nietig is, nu de minister heeft gezegd het draagmoederschap in bepaalde uitzonderlijke gevallen een verantwoorde oplossing te vinden. Bovendien is het inmiddels door de regering mogelijk gemaakt dat in vergunninghoudende instellingen hoogtechnologisch draagmoederschap wordt verwezenlijkt. Als traditionele bezwaren tegen de geldigheid van een dergelijk contract werden doorgaans de degradatie van de draagmoeder tot voortplantingsmachine, het risico van misbruik van de draagmoeder, het gevaar van commercialisering en handel in baby's en het potentiële gevaar van psychische schade bij het kind, dat misschien al zijn oorsprong vindt in de zwangerschap, genoemd. Tot voor kort was de heersende mening van Nederlandse juristen dat het draagmoederschapscontract nietig was wegens strijd met de goede zeden en openbare orde. Broekhuijsen-Molenaar 15 en Schoots 16 relativeerden deze mening al door te stellen dat het contract niet geheel nietig hoeft te zijn. Alleen de onzedelijke prestaties, zoals het zich laten bevruchten, het plegen van abortus en het afstaan van het kind, zijn volgens hen nietig. De afspraken omtrent de kostenvergoeding en het honorarium achten zij echter geldig. Volgens Broekhuijsen-Molenaar wordt met de absolute nietigheid van een draagmoederovereenkomst niets bereikt, ook niet uit het oogpunt van preventie. 17 Inmiddels is het aannemen van strijd met de goede zeden en de openbare orde niet meer overeenkomstig de feitelijke situatie. Het is in onze samenleving sinds 1998 mogelijk en van overheidswege geregeld dat hoogtechnologisch draagmoederschap in diverse instellingen feitelijk wordt uitgevoerd. Daarmee kan niet langer aangenomen worden dat het draagmoederschap in strijd is met de goede zeden en de openbare orde. Vranken pleit voor een pro-actieve opstelling van de wetgever ten opzichte van het draagmoederschap. 18 Het belang van het eenmaal geboren kind vraagt om een andere houding van de wetgever, want het kind is er nu eenmaal. Hij vindt dat niet alles moet worden toegelaten omdat afzonderlijke bedingen van het contract nietig kunnen zijn, maar niet de overeenkomst als geheel. Hij zou duidelijkheid over het contract willen hebben voordat het draagmoederschap begint en daarom vooraf een toetsing van het contract door de rechter willen laten plaatsvinden. Een draagmoeder heeft recht op een zeker honorarium, omdat de zwangerschap een niet geringe fysieke en psychische inspanning van haar vergt. Vraag is hoe hoog de beloning mag zijn. Vranken is van mening dat een vergoeding voor de draagmoeder niet is uitgesloten, mits deze niet te hoog is. Volgens Broekhuijsen-Molenaar mogen de verdiensten niet de doorslaggevende prikkel vormen om als draagmoeder op te treden. 19 Een bedrag tussen ƒ en ƒ lijkt een aanvaardbare vergoeding. Niet nakoming contract Stel dat de wensouders weigeren het kind op te nemen omdat het ernstig gehandicapt is. In dat geval blijkt de leemte in de juridische regelgeving rond draagmoederschap. De wensouders hebben volgens de wet geen onderhoudsplicht jegens het kind. Een vaderschapsactie tegen de wensvader heeft evenmin kans van slagen omdat de wensvader niet de verwekker is volgens art. 1:207 jo. 1:394 BW. Een dergelijke onderhoudsplicht zou wettelijk geregeld moeten worden. Vergelijk Reinhartz, die wil dat de wensouders tot betaling van levensonderhoud worden verplicht. 20 Broekhuijsen-Molenaar en Reinhartz pleiten voor analoge toepassing van art. 1:394 BW. Broekhuijsen- Molenaar stelt daarbij voor het positieve contractsbelang te vergoeden, bijvoorbeeld ook het onderhoud dat de moeder op grond van art. 1:392 BW moet bijdragen. 21 De Ruiter 22 stelt voor dit probleem als volgt op te lossen: wensouders die genetisch met het kind verwant zijn, zijn vanaf de geboorte de juridische ouders van het kind. Als ze het kind weigeren te aanvaarden zijn ze toch de juridische ouders en op basis daarvan aansprakelijk voor de kosten van verzorging en opvoeding. Wanneer de draagmoeder weigert het kind af te staan kan ze daartoe in rechte niet gedwongen worden. Dat zou in strijd zijn met het recht op bescherming van haar persoonlijke levenssfeer en die van het kind. Een vordering tot betaling van schadevergoeding aan de wensouders zou in dat geval kunnen worden toegewezen op basis van contractbreuk. Ook zullen de wensouders, wanneer het honorarium al is betaald, dit op grond van onverschuldigde betaling terug kunnen vorderen van de draagmoeder (art. 6:203 BW). Uitvoering draagmoedercontract in de praktijk Het kind zal meestal zo snel mogelijk na de geboorte feitelijk worden verzorgd en opgevoed door de wensou- 13. Paragraaf 2 van principe Paragraaf 4 van principe A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, 'Draagmoederschap. Civielrechtelijke aspecten van kunstmatige voortplanting', in: Personenrecht in Beweging, Ars Notarius, nr. 39, Stichting tot bevordering der notariële wetenschap, Amsterdam: Kluwer 1988, p M.M. Schoots, 'Draagmoederschapscontracten in de praktijk', in: W.G. van Hassel, Een dubbel acht, ongestuurd, Liber amicorum Mr. J. Schepel, Deventer: Kluwer 1998, p J.B.M. Vranken, 'Contractualisering en draagmoederschap', TvPr 1997 nr.4,p Broekhuijsen-Molenaar 1991, a.w p B.E. Reinhartz, 'Afstamming', in: H. Lenters en anderen, De familie geregeld?, Preadvies KNB, Lelystad: Vermande 2000, p. I I I. 21. A.M.L.Broekhuijsen-Molenaar, 'Geoorloofdheid van draagmoederschap naar Nederlands (wenselijk) recht', in: K. Boele-Woelki en M. Oderkerk, (Ongeoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen: Intersentia 1999, p. 35 en 17. Broekhuijsen-Molenaar, A.M.L., Civielrechtelijke aspecten van kunstma-a.m.ltige inseminatie en draagmoederschap (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 22. J. de Ruiter, Manipuleren met leven, Handelingen Nederlandse Juris- Broekhuijsen-Molenaar 1991, a.w., p. 40 e.v. 1991, p tenvereniging, Zwolle: Tjeenk Willink 1993, p NEMESIS 2001 nr. 6

5 A N N E K E H E I D A a A R I N E V A N D E R S T E U R der(s). Hiervoor is schriftelijke toestemming nodig van de raad voor de kinderbescherming, omdat men een kind jonger dan zes maanden niet zonder toestemming als pleegkind in zijn gezin mag opnemen. De pleegouders kunnen pas met het gezag over het kind worden belast als de draagouder(s) van het gezag zijn ontheven. Om deze gezagswijziging te bewerkstelligen zal de rechter het gezag aan de draagouder(s) moeten ontnemen op basis van een rapport van de raad voor de kinderbescherming. Grond hiervoor is dat de draagouders ongeschikt of onmachtig zijn het kind te verzorgen en op te voeden (art. 1:266 BW). Aangezien de draagmoeder zelf vaak al een of meer kinderen in haar gezin heeft die naar behoren worden opgevoed, kan het gebeuren dat de rechter hieraan niet meewerkt. Een mogelijke oplossing voor dit probleem wordt gevonden door de draagmoeder en haar echtgenoot te laten verklaren dat zij dit kind niet zelf willen verzorgen en opvoeden. Dit maakt hen 'niet geschikt'. Het beleid op dit punt is echter niet bij alle rechtbanken in Nederland hetzelfde. Sommige rechtbanken wijzen de ontheffing af met als motivering dat het niet in het belang is van het kind om te worden weggegeven, andere rechtbanken wijzen de ontheffing van de draagouder(s) op deze grond wel toe. Broekhuijsen-Molenaar stelt voor art. 1:266 BW aan te vullen met een extra lid, waarin een bijzondere bepaling is opgenomen voor de gevallen waarin het gezag in verband met adoptie door wensouders moet overgaan van de draagouders naar de wensouders. 23 In een beslissing van het Hof 's-gravenhage werd de draagmoeder met haar instemming ongeschikt geacht de plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. De draagmoeder verklaarde zich steeds bewust te zijn geweest van het feit dat zij een kind van anderen droeg en wel van haar oom en tante. Zij beschouwt het kind niet als haar eigen kind, maar als dat van de wensouders. De voogdij werd opgedragen aan de wensouders gezamenlijk. 24 Wanneer de wensouders de gezamenlijke voogdij hebben verkregen zijn ze daarmee ook onderhoudsplichtig geworden jegens het kind (art. 1:282 BW). De draagouder(s) zijn echter volgens de wet nog steeds de juridische ouders. Art. 1:198 BW bepaalt immers dat de juridische moeder van een kind de vrouw is uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. En art. 1: 199 onder a BW bepaalt dat de juridische vader van het kind is de man die op het tijdstip van de geboorte met de moeder is gehuwd. Dit betekent dat wanneer een van de draagouders voor de adoptie komt te overlijden, het kind nog erfgenaam bij versterf is. Alleen door het kind te adopteren kunnen de wensouders de juridische ouders worden en wordt de juridische band met de draagouder(s) doorgesneden. Ook een persoon alleen kan een kind adopteren en sinds I april 2001 kunnen ook twee mannen of twee vrouwen gezamenlijk een kind adopteren. De wensouders kunnen na één jaar verzorgen en opvoeden van het kind de adoptieprocedure starten, mits zij drie jaar voorafgaand aan de adoptieprocedure met elkaar hebben samengeleefd. Rechtsvergelijking Bij een korte rechtsvergelijking van de regeling van draagmoederschap valt op dat men in het buitenland met dezelfde tweeslachtigheid kampt als in Nederland. Aan de ene kant wil men een verbod op het fenomeen draagmoederschap wegens de inbreuk die dit onder andere kan maken op het recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Aan de andere kant ziet men wel in dat draagmoederschap als uiterste middel een gewild instrument kan zijn en wordt de vrees geuit dat een algeheel verbod van draagmoederschap de weg naar het onbeschermde circuit zal openen. In Engeland is gekozen voor enige regelgeving. In de Surrogacy Arrangements Act (1985) is bemiddeling met commercieel oogmerk strafbaar gesteld. In de Human Fertilisation and Embryology Act (1990) wordt het draagmoederschap onder toezicht gesteld van een Authority, en is bepaald dat nakoming van draagmoederschap niet juridisch afdwingbaar is. Voorts is een procedure vastgelegd voor het verkrijgen van het juridische ouderschap door de wensouder(s). Opmerkelijk is dat er voor de adoptie van het kind van een draagmoeder door de wensouders een speciale regeling bestaat: the parental rights order. Op grond van deze regelgeving is het mogelijk dat wensouders door middel van een versnelde adoptieprocedure de juridische ouders van het kind worden. Door de noodzakelijke tussenkomst van de rechter worden de belangen van het kind ten aanzien van deze adoptie behartigd. 25 In België is er op dit moment nog geen wettelijke regeling die enig houvast biedt. Er wordt gediscussieerd over de wenselijkheid dan wel onwenselijkheid van draagmoederschap. Volgens de heersende mening is het draagmoederschapscontract nietig. Enkele auteurs bepleiten de geldigheid van een dergelijk contract, het contract hoeft naar hun mening niet noodzakelijkerwijze in strijd te zijn met de openbare orde. 26 Ook in Frankrijk is het draagmoederschapscontract nietig bevonden. In 1994 is art ingevoerd in de Franse Code Civil, waarin uitdrukkelijk elke overeenkomst gericht op de voortplanting of zwangerschap voor een ander, nietig wordt verklaard. Tevens is art ingevoerd waarin contracten waarbij een geldsom wordt overeengekomen voor bestanddelen of producten van het menselijk lichaam, nietig worden verklaard. 27 In Rusland is men een andere kant op gegaan. Uit vrees voor een juridisch vacuüm voor het verschijnsel draagmoederschap en daarmee een potentiële mogelijkheid voor ongewenste excessen, zijn in 1996 twee artikelen ingevoerd die de deur voor het draagmoederschap als het ware open zetten. Art. 51 lid 4 sub 2 van het Familiewetboek beschermt de draagmoeder door te bepalen dat personen die gehuwd zijn en hun schriftelijke instemming hebben gegeven met de implantatie van een embryo in een andere vrouw met de bedoeling dat zij het kind baart, slechts als de ouders van het kind kunnen worden ingeschreven indien de vrouw die het kind ter wereld heeft ge- 23. A.M.LBroekhuijsen-Molenaar 1999, a.w., p. 34 e.v. rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen: Intersentia 1999, p. 24. Hof's-Gravenhage 21 augustus 1998, NJ 1998, C. Forder, '(On)geoorloofdheid van draagmoederschap naar Engels 26. A. De Wolf, 'Draagmoederschap in België en Frankrijk: een stand van recht' in: K. Boele-Woelki en M. Oderkerk, (on)geoorbofdheid van het zaken', in: K. Boele-Woelki en M. Oderkerk, (on)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen: Intersentia 1999, p Zie ook H. Roscam Abbing, 'Enige gegen: Intersentia 1999, p. 98. draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groninzondheidsrechtelijke aspecten van draagmoederschap', in: K. Boele- 27. A. De Wolf 1999, a.w., p. 98. Woelki en M. Oderkerk, (ongeoorloofdheid van het draagmoederschap in NEMESIS 2001 nr

6 A N N E K E H E I D A a A R I N E VAN D E R S T E U R bracht (de draagmoeder) daarmee instemt. Art. 52 lid 3 sub 2 van het Familiewetboek geeft een speciale vereenvoudigde procedure om het ouderlijk gezag aan de wensouders over te dragen. Hierin wordt bepaald dat echtgenoten die hebben ingestemd met de implantatie van een embryo in een andere vrouw hun moederschap en vaderschap niet kunnen betwisten nadat hun ouderschap is ingeschreven in het boek van registraties van geboorten. Het uitgangspunt dat de vrouw die het kind ter wereld brengt de moeder is, vindt hier voor hoogtechnologisch draagmoederschap een uitzondering. Daarmee zijn draagmoederschapscontracten in beginsel afdwingbaar geworden. Overigens valt alleen het hoogtechnologisch draagmoederschap onder de wettelijke regeling. Voor laagtechnologisch draagmoederschap is geen aparte regeling opgenomen. Een strafrechtelijk verbod op commercieel draagmoederschap en bijbehorende activiteiten ontbreekt geheel in het Russische recht. 28 Conclusie Ondanks het feit dat draagmoederschap in Nederland is toegelaten en men het een verantwoorde vorm van hulpverlening vindt in bepaalde gevallen voert de Nederlandse wetgever een terughoudend beleid ten aanzien van het draagmoederschap. In Boek I van het Burgerlijk Wetboek vindt men geen familierechtelijke regelgeving met betrekking tot dit fenomeen. Alleen in het Wetboek van Strafrecht zijn in 1993 twee bepalingen met betrekking tot draagmoederschap opgenomen. Partijen bij een draagmoederschapscontract zijn derhalve aangewezen op een contract dat zij onderling overeenkomen en de algemeen geldende bepalingen ten aanzien van adoptie en onderhoudsverplichtingen. Hoewel het draagmoederschapscontract op zich niet in strijd is met de openbare orde en goede zeden, zal men de nakoming niet op alle onderdelen af kunnen dwingen. Bepaalde afspraken, zoals de verplichting zich te laten bevruchten en de verplichting om afstand te doen van het kind, kunnen niet worden afgedwongen wegens strijd met mensenrechten, zoals bijvoorbeeld het recht op persoonlijke levenssfeer en onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. De regering voert momenteel een tweeslachtig beleid ten aanzien van het draagmoederschap. Nu de stap van feitelijke uitvoeringvan hoogtechnologisch draagmoederschap eenmaal is genomen, lijkt het een logisch gevolg dat een wettelijke regeling zal volgen. Daarin zal vanzelfsprekend niet voorbij kunnen worden gegaan aan de algemeen geldende mensenrechten zoals het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Wel zou regelgeving met betrekking tot de onderhoudsverplichting en de adoptieprocedure kunnen worden ingevoerd. Voordeel daarvan is dat beter ingespeeld kan worden op de bijzondere situatie die het draagmoederschap met zich brengt. Dit zou bijvoorbeeld kunnen door bij wet vast te leggen dat wensouders financieel verantwoordelijk zijn voor de kosten van verzorging en opvoeding van het kind, in het geval dat zij dit kind weigeren te aanvaarden. Ook een aanpassing van de adoptieregeling zou wenselijk zijn. Dit kan op een van de volgende wijzen: 1. Via het contract. Na rechterlijke goedkeuring van het contract vooraf en een bedenktermijn voor de draagmoeder na de geboorte, zouden de wensouders die genetisch de ouders zijn van het kind van rechtswege de juridische ouders kunnen worden; 2. Via het familierecht met als uitgangspunt de genetische verwantschap. Als de draagmoeder genetisch niet met het kind verwant is, zou een procedure kunnen worden ontworpen tot ontkenning van haar moederschap met gelijktijdige aanvaarding of vaststelling van het moederschap van de genetische wensmoeder. Dit is alleen van belang bij hoogtechnologisch draagmoederschap. 3. Via het familierecht met als uitgangspunt een vereenvoudigde adoptieprocedure. Een snellere procedure gebaseerd op de genetische verwantschap van de wensmoeder met het kind. 29 Bovendien zou een wettelijke regeling meer duidelijkheid verschaffen over de kostenvergoeding van eventuele psychologische begeleiding en extra medische handelingen. Anneke Heida & Arine van der Steur Anneke Heida is universitair docent vakgroep privaatrecht en notarieel recht Rijksuniversiteit Groningen Arine van der Steur is AIO Burgerlijk recht, Universiteit Leiden 28. M. Antokolskaya, 'Draagmoederschap naar Russisch recht', in: K. 1999, p Boele-Woelki en M. Oderkerk, (Ongeoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen: 29. A.M.L Broekhuijsen-Molenaar 1999, a.w., p Intersentia 214 NEMESIS 2001 nr. 6