De renteaftrekheperkingen in het consultatiedocument

Transcriptie

1 mr drs R.C.C. de Wit^ De renteaftrekheperkingen in het consultatiedocument 1. Inleiding Een belangrijlc uitgangspunt van de vennootschapsbelasting is dat ontvangen rente belast dient te worden en betaalde rente aftrekbaar dient te zijn. Deze samenhangende fiscale behandeling van rente is van belang om de totale winst eenmaal te belasten en is neergelegd in het totaalwinstartikel.2 Hoewel de fiscale behandeling van rente op het eerste gezicht eenvoudig lijlct, heeft zij de afgelopen decennia tot veel discussie, procedures (de winstdrainage-arresten) en wetswijzigingen (lees: nieuwe renteaftrekbeperldngen) geleid. In het consultatiedocument verdeling VPB-druk en renteproblematiek (het 'consultatiedocument') stelt de staatssecretaris - wederom - een aantal nieuwe renteaftrekbeperkingen voor in een poging om de fiscale behandeling van rente adequaat en duurzaam te regelen. Deze renteaftrekbeperkingen staan centraal in dit artikel. Oorzaak renteajirekpróblematiék De renteaftrekproblematiek is met name gelegen in de mogelijlcheden die de Wet VPB 1969 biedt om de samenhang tussen aftrek en belastbaarheid te verstoren in grensoverschrijdende situaties. De samenhang kan in grensoverschrijdende situaties worden verstoord door het aantrekken van groepsleningen door Nederlandse (winstgevende) concernonderdelen (bijvoorbeeld in het kader van een overname van Nederlandse onderneming) vanuit laagbelaste landen. De rentelast ter zake van de groepslening kan dan in aftrek worden gebracht op het niveau van het desbetreffende Nederlandse (winstgevende) concernonderdeel, terwijl de corresponderende rentebate op het niveau van de crediteur van de lening slechts laag of helemaal niet wordt belast. Naast verschillen in belastingdruk op rente tussen belastingregimes is er een specifieke mismatch in ons belastingsysteem die tot uitholling van de Nederlandse grondslag leidt. Het betreft hier de - door de beslissing van het Hof van Justitie EG in het baanbrekende arrest Bosal mogehjk geworden - aftrek van rentelasten voor de financiering van (aankopen of kapitaalstortingen in) buitenlandse deelnemingen.3 Dergelijke 'Bosal-rentelasten' zijn aftrekbaar, terwijl de daarmee samenhangende voordelen van de buitenlandse deelnemingen vanwege de deelnemingsvrijstelling in Nederland niet lomnen worden belast. Na het arrest Bosal dacht de wetgever in 2004 met de invoering van de thincapregeling (het huidige art. lod Wet VPB 1969) en de regeling voor houdsterverhezen (art. 20, Hd 4, Wet VPB 1969) een adequate dam te hebben opgeworpen tegen dit 'Bosal-renteaftreldek'. In 2007 werd deze dam nog verhoogd met de uitbreiding van de antiwinstdrainagerege- Ung (art. 10a Wet VPB 1969) naar externe acquisities. De opgeworpen dam bleek echter nog steeds niet hoog genoeg om de - in de terminologie van de staatssecretaris - 'Bosal profiteurs''* te stoppen. Om uitholling van de Nederlandse grondslag tegen te gaan en het Bosal-lek te dichten, stelt de staatssecretaris in het consultatiedocument een aantal renteaftrekbeperlcingen voor. Groepsrenteboxaftrekheperking Door het verphchte karalrter van de groepsrentebox werkt deze regeling - die oorspronkelijk was bedoeld als stimulans voor het Nederlandse vestigingsldimaat - uit als de meest ingrijpende renteaflrekbeperldng die in het consultatiedocument wordt voorgesteld.^ Rentelasten ter zake van leningen opgenomen van groepsmaatschappijen zijn vanwege de groepsrentebox nog slechts voor 20% aftrek- 1 Belastingadviseur bij Balcer&McKenzie. De auteur wil hierbij tevens collega Henrik Stipdoiüc bedanken voor zijn hulp bij,de totstandkoming van dit artilwl. 2 De aftrekbaarheid van verschuldigde rente (en de belastbaarheid van ontvangen rente) is niet expliciet in de wet neergelegd; zij volgt uit het totaalwmstartikel (artikel 8 Wet VPB 1969 jo artikel 3.8 Wet IB 2001). Zie ook: O.C.R. Marres, Winstdrainage door rmteafirek (Beoordeling van artikel 1 Oa Wet op de vennootschapsbelasting 1969), Fiscale Monografieën 113, Kluwer, Deventer p HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01. NTER 2003/1594, BNB 2003/ Zie het interview met staatssecretaris De Jager in het artilcel van Laurens Berentsen en Taco Mulder in Het Rnanrieele Dagblad van 15 juni Op basis van de oorspronkelijke doelstelling van de rentebox, zouhetvoorde hand liggen om deze regeling slechts van toepassing te laten zijn voor zover het groepsrentesaldo positief is. De regeling zou dan niet meer uitwerken als een aftxekbeper- Idng. Grondslaguitholling zou dan door de overige aftrekbeperldngen lomnen worden tegengegaan. De reden dat de wetgever niet voor een dergelijke meer principiële benadering heeft gekozen, lijkt te zijn gelegen in de vrees dat de groepsrentebox dan de Europese staatssteuntest niet zou doorstaan juk 2009 Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

2 OPINIE 2009/1646 baar. Ontvangen groepsrente valt ook in de groepsrentebox, zodat per saldo sprake is van een 'groepsrentesaldo' dat voor 20% in aanmerldng wordt genomen tegen het nominale tarief van 25.5% (resulterend in een effectieve aftrek van een negatief groepsrentesaldo van 5%). Het belastingbesparende effect van de financiering van Nederlandse vennootschappen met groepsleningen vanuit laagbelaste landen heeft vanwege de groepsrentebox dus veel minder effect. Het gebruik van groepsleningen is fiscaal nog slechts aantrekkelijk indien de belastingdruk ter zake van de ontvangen groepsrente in het land van de crediteur lager is dan 5%. Elders in dit blad wordt de groepsrentebox reeds behandeld, zodat ik hier niet nader zal ingaan op deze regeling. Twee voorgestelde ajirelcbeperkingvarianten Naast de aftrekbeperldng van de groepsrentebox worden twee mogelijke varianten van renteaftrekbeperkingen voorgesteld waartussen nog een keuze dient te worden gemaalct. Het betreft een specifieke regehng (voor deelnemingsrente en ovemameholdings) en een meer algemene regeling (eamingsstrippingregeling). Deze specifieke en meer algemene regeling zullen in dit artikel centraal staan en op hoofdhjnen worden besproken en tegen elkaar worden afgewogen hetgeen zal uitmonden in een voorkeur voor een van deze renteaftrekbeperldngen. Een zinvolle afweging kan uiteraard alleen plaatsvinden indien de regelingen worden getoetst aan de hand van een aantal beoordelingscriteria. Allereerst zal ik enlcele beoordelingscriteria uiteenzetten die ik hierbij hanteer. Vervolgens worden beide regelingen op basis van deze criteria beoordeeld en tegen elkaar afgewogen. Het gaat dit artilcel te buiten om hierbij alle details van beide renteaftrekbeperlcingen te behandelen, zodat ik mij tot de meest wezenhjke aspecten beperk. 2. Béoordelingsciiteria voor renteaftrekbeperlcingen Ik zal de voorgestelde renteaftrekbeperldngen met name toetsen op bepaalde eisen van behoorhjke regelgeving waaraan wettelijke bepalingen en dus ook de renteaftrekbeperlcingen in de vennootschapsbelasting ideauter zouden moeten voldoen. Deze eisen van behoorlijke regelgeving zijn uiteindehjk terug te voeren op de kernwaarden van rechtvaardigheid, namehjk de waarden van de rechtszekerheid en de rechtsgelijlcheid.^ Naast het toetsen van de rechtvaardigheid van de renteaftrekbeperlcingen dient te worden beoordeeld of deze regels in overeenstemming zijn met het EG-recht. Nederland kan het zich immers niet veroorloven renteaftrekbeperlcingen in te voeren die geen stand zullen houden bij een toetsing aan het EG-recht, dat heeft het befaamde arrest Bosal wel duideüjlc gemaalct. Rechtszekerheid Rechtszekerheid vormt een belangrijk criterium voor goede regelgeving. Belastingplichtigen hebben belang bij rechtszekerheid. Belastingheffing vormt een kostenpost en beperkt daarmee de handelingsvrijheid (zoals mogelijkheden om investeringen te doen en transacties aan te gaan) van belastingpuchtigen. Wetgeving die vage begrippen hanteert, maalct belastingplichtigen onzeker over hun rechten en verplichtingen en beperkt de mogelijlcheden tot rationele planning. Rechtszekerheid vereist daarom duidelijkheid van de wetgeving.^ Duidelijlcheid vereist ook dat regels consistent zijn uitgewerlct en niet al te complex zijn. Aan de andere kant kan in een beperlct aantal gevallen soms enige complexiteit nodig zijn, mits daarmee andere waarden of belangen gediend worden (zoals het tegengaan van belastingarbitragemogeujlcheden of het bevorderen van doelstelhngen van overheidsbeleid).^ Voorts dient wetgeving vanwege de rechtszekerheid uitvoerbaar te zijn voor belastingplichtigen. Indien de wetgeving verplichtingen met zich meebrengt die (administratief) onmogelijk na te komen zijn, dan maalct dit belastingplichtigen onzeker over hun verphchtingen (en eventuele sancties). Tenslotte vereist rechtszekerheid bestendigheid van de wetgeving. Onnodig snel veranderende wetgeving leidt ertoe dat belastlngphchtigen hun gedrag niet goed op de fiscale wetten kunnen afstemmen. De fiscale behandeling van rente in de vennootschapsbelasting heeft de dubieuze eer om voortdurend in de aandacht van de wetgever te staan. Aan iedere nieuwe renteaftrekbeperldng bleken achteraf toch weer bezwaren en onzekerheden te kleven, waardoor steeds weer nieuwe aanpassingen nodig waren, hetgeen de rechtszekerheid ernstig heeft aangetast. Een nieuw in te voeren renteaftrekbeperlcing dient daarom van goede kwaliteit te zijn, zodat zij lange tijd meegaat. Toch mag bestendigheid niet gereduceerd worden tot starheid. De wetgever moet immers Icunnen reageren op veranderende maatschappelijke of economische situaties. Indien de wetgever de wetgeving wil wijzigen dan kan hij ernstige inbreuken op de rechtszekerheid voorlcomoen door hierbij overgangsrecht in te voeren waarmee bestaande situaties worden gerespecteerd. Op basis van de rechtszekerheid Icunnen aldus de volgende beoordelingscriteria worden afgeleid: duidelijkheid (afwezigheid van vage begrippen, inzichtelijlcheid van de regeling en indien mogehjk niet teveel complexiteit), uitvoerbaarheid en bestendigheid. Rechtsgelijkheid De rechtsgelijkheid vereist dat gelijke gevallen gehjk en ongelijke gevallen ongehjk naar de mate van hun ongehjlcheid worden behandeld.^ De rechtsgehjlcheid zegt op zichzelf echter nog niets over de vraag wie als geujken en wie als ongeujken moeten worden beschouwd.io Aan de hand van de doelstelling van een regel kan echter bepaald worden welke gevallen voor toepassing van de regel gelijk en Ik maalc hierbij gebruilc van een studie van 7 Hans Gribnau, waarin hij de abstracte begrippen rechtszekerheid en rechtsgehjlcheid op een zeer toeganlcelijke manier heeft geoperationaliseerd in een aantal 8 beginselen van behoorlijke wetgeving. Zie: Hans Gribnau 'Rechtsbeginselen en evaluatie van belastingwetgeving, Rechtvaardigheid hanteerbaar gemaalct'. Vijfjaar Wet IB 2001 (p ), Kluwer, Deventer Hans Gribnau 'Rechtsbeginselen en evaluatie van belastingwetgeving. Rechtvaardigheid hanteerbaar gemaalct' Vijfjaar Wet IB 2001 (p.. 8 e.v.), Kluwer, Deventer Vgl. P. Essers, 'Interview', WER 2004/6578. p. 813 sommige bepalingen hebben betrekking op slechts één of twee casus: alle mogelijke gaatjes zijn dichtgetimmerd. 9 Hans Gribnau 'Rechtsbeginselen en evaluatie van belastingwetgeving, Rechtvaardigheid hanteerbaar gemaakt' Vijfjaar Wet IB 2003 (p. 3), Kluwer, Deventer Hans Gribnau 'Rechtsbeginselen en evaluatie van belastingwetgeving, Rechtvaardigheid hanteerbaar gemaakt' Vijfjaar Wet IB 2001 (p. 3), Kluwer, Deventer Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 30 juli

3 2009/1646 OPINIE welke gevallen ongelijk zijn. Bij de toetsing van regels aan het gelijkheidsbeginsel is de geschiktheid (of de mate van fit") van de regel van belang. De geschilctheid van een regel is de mate waarin de uitwerking van een regel correspondeert met haar achterliggende doelstelling. Wanneer een regel een te ruim bereik of een te beperkt bereik heeft dan slaagt zij er niet in om (vanuit de doelstelling van de regel bezien) een gelijke behandeling te bewerkstelligen. Uit het vereiste van de geschilctheid vloeit voort dat een regeling zoveel mogelijk op maat is toegesneden en niet verder gaat dan nodig is ipropoitionaliteit). De rechtsgehjlcheid staat in dit opzicht dus op gespannen voet met de rechtszekerheid, aangezien een sterk doorgevoerd streven naar vereenvoudiging (goed voor de rechtszekerheid) niet goed samen gaat met het streven naar proportionele, op maat toegesneden, regelingen. Voor de vennootschapsbelasting, die als algemene doelstelling heeft de winst te belasten, vereist het gehjlcheidsbeginsel dat belastingphchtigen met een gelijk winstniveau gelijk en belastingphchtigen met een verschillend winstniveau verschillend worden belast. Vanuit de algemene doelstelling van een winstbelasting zijn belastingphchtigen met verschillende winstniveaus, namelijk ongelijke gevallen en dienen daarom verschillend te worden belast. Om een verschillende mate van belastingdruk naar rato van het winstniveau te reahseren dient niet alleen met de werkelijke opbrengsten, maar ook met de werkelijke kosten rekening te worden gehouden. Het vereiste dat tegenover de belastbaarheid van de opbrengsten ook de kosten Icunnen worden afgetroldcen, noem ik de samenhanggedachte.^^ Op het niveau van één belastingplichtige wordt deze samenhanggedachte ook wel aangeduid als het nettóbeginsel. Naast het bewaren van de samenhang tussen aftrek en belastbaarheid op het niveau van één belastingphchtige, is de samenhanggedachte tevens gericht op het bewaren van de aansluiting tussen aftrek en belastbaarheid op het niveau van twee partijen in een transactie. Het streven naar wetgeving die de samenhang bewaart, is van belang om situaties van belastingarbitrage tegen te gaan (belastingarbitrage kan worden geïnitieerd indien de wetgeving mogelijlcheden bevat om rentebetahngen af te treldcen terwijl de ontvanger van de rente niet of zeer laag wordt belast) en om situaties van dubbele heffing tegen te gaan (dubbele heffing doet zich voor wanneer de wetgeving tot situaties leidt dat rentebetahngen niet aftrekbaar zijn terwijl de ontvanger van de rente wel belast wordt). Wetgeving die leidt tot situaties van belastingarbitrage of tot situaties van dubbele heffing, wordt als onrechtvaardig beschouwd omdat belastingplichtigen niet in gehjlce mate Icunnen profiteren van de belastingarbitrage-mogelijlcheden en evenmin in gehjlce mate getroffen zullen worden door de dubbele heffing (een materieel ongeujke behandehng is het gevolg). Op basis van de rechtsgehjlcheid Icunnen aldus de volgende beoordelingscriteria worden afgeleid: de geschiktheid (en proportionahteit), de samenhanggedachte op het niveau van één partij (bekend als het nettobeginsel) en op het niveau van twee partijen (er dient bij rentebetalingen een aansluiting tussen aftrek en belastbaarheid te bestaan tussen de debiteur en de crediteur om heffingsleldcen en dubbele heffing tegen te gaan). 3. Toetsing van de specifieke renteaftrekbeperlcing Met de specifieke renteaftrekbeperldng wordt gerefereerd aan een aantal aftrekbeperldngen die zijn neergelegd in de voorgestelde artikelen 131,15ad, 14a hd 7 en 14b Hd 6 Wet VPB Het voorgestelde artikel 131 Wet VPB 1969 is een complexe bepahng die specifiek is gericht op het uitsluiten van de aftrekbaarheid van deelnemingsrente (Bosal-rente). De voorgestelde artikelen 15ad Wet VPB 1969 en 14a, lid 7 en 14b, hd 6, Wet VPB 1969 zijn "oude bekenden'. Deze bepalingen stonden vóór 2007 reeds in de Wet VPB 1969 en worden nu in aangescherpte vorm weer van stal gehaald. Art. 15ad Wet VPB 1969 is gericht tegen de aftrek van rente door zogenoemde overnameholdings. Dergelijke ovemameholdings kunnen momenteel door het aangaan van een fiscale eenheid hun rentelasten ter zake van een overname aftrekken van de fiscale winst van de overgenomen onderneming. De toevoegingen aan art. 14a en 14b Wet VPB 1969 Icunnen worden beschouwd als flankerende maateegelen die tegengaan dat art. 15ad Wet VPB 1969 kan worden omzeild door een juridische fiisie respectievehjk een juridische sphtsing. Art. 131 Wet VPB 1969 heeft als doel de aftrekbaarheid van deelnemingsrente uit te sluiten. De kern van art. 131 Wet VPB 1969 is een formule die beoogt discussies over de allocatie van schulden aan deelnemingen te voorkomen via een mathematische toerekening. Op zichzelf lijlct een formule die allocatiediscussies voorkomt goed voor de rechtszekerheid (onduidehjlcheden die bij een historische allocatie Icunnen ontstaan, zoals de vraag of een lening is aangegaan voor een deelneming of voor overige activiteiten indien deze lening kort na de aanschaf van de deelneming is opgenomen, worden voorkomen). Aan de andere kant sluit een mathematische toerekening niet aan bij de wijze waarop de belastingplichtige zijn deelnemingen in de werkehjlcheid heeft gefinancierd en zij is derhalve minder geschikt om de doelsteuing (Bosal-planning tegengaan) op maat te realiseren waardoor een materieel ongehjke behandeling kan ontstaan. De wijze waarop de formule is vormgegeven, maalct de regeling bovendien zeer complex, hetgeen de met de formule beoogde duidelijlcheid en uitvoerbaarheid van de regel (en daarmee de rechtszekerheid) juist ondermijnt. De complexiteit van de formule is voornamelijk gelegen in de samenloop die zij beoogt te bewerkstelligen met de regeling van de groepsrentebox. Leningen voor de financiering van deelnemingen die zijn opgenomen van groepsmaatschappijen worden reeds voor 80% in aftrek beperlct door de groepsrentebox. De formule van art. 131 Wet VPB 1969 bewerkstelhgt dat in het geval van financiering met groepsleningen de overige 20% van de groepsrente ook van aftrek wordt uitgesloten. Ter zalce van externe lenüigen voor de aanschaf van deelnemingen bewerkstelhgt de formule een renteaftrekbeperldng van in beginsel 100%. De reden dat art. 131 Wet VPB 1969 externe rente harder treft dan groepsrente is derhalve gelegen in de samenloop met de groepsrentebox. Art. 131 Wet VPB 1969 bewerkstelligt hierdoor in samenhang met de groepsrentebox een gelijke behandeling van groepsrente en externe rente. Deze samenloop van 131 Wet VPB 1969 en de groepsrentebox 11 Zie voor een bespreldng van de samen- ligt: R.C.C. de Wit, De samenhanggedachte in hanggedachte en de jurisprudentie v/aar- het belastingrecht, Kluwer Deventer 2005, aan de samenhanggedachte ten grondslag NOB/LOF scriptieprijs nr juli 2009 Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

4 OPINIE 2009/1646 lijkt zeer consequent te zijn vormgegeven. De consequente doorvoering ervan leidt echter tot een zo hoge mate aan complexiteit dat men zich {met Goethe) in gemoede kan afvragen of deze Konsequenz nicht zum Teufel fiiihrt. Zo zie ik bijvoorbeeld niet in hoe het middelste deel van de formule (VA*F/V) bijdraagt aan de doelstelhng van de regeling (het tegengaan van Bosal-planning).Dit onderdeel zou dan ook uit de formule Icunnen worden verwijderd om de complexiteit van de regeling te verminderen en haar inzichtelijlcheid te vergroten. In de formule wordt het eigen vermogen geacht vouedig te zijn aangewend voor de financiering van deelnemingen zodat de aftrekbeperldng van 131 Wet VPB 1969 niet zo sterk drukt indien er veel eigen vermogen is. Dit hjlct een tegemoetkoming te zijn om de 'scherpe kantjes' van het gebruik van een mathematische methode weg te nemen. Dit is positief aangezien hierdoor overkill wordt voorkomen. Dat de regeling hierdoor wel een zekere mate van underldll bevat, is onvermijdelijk. Hoe meer eigen vermogen een belastingplichtige heeft, des te groter is het bedrag van de schuld - aangetrokken voor de financiering van deelnemingen - dat buiten de renteaftrekbeperlcing van 131 Wet VPB 1969 valt. Deze bewust geaccepteerde underldll hjlct echter verder te gaan dan beoogd. Dit komt door de wijze waarop groepsschulden in art. 131 Wet VPB 1969 in aanmerldng worden genomen. Groepsschulden worden voor 80% opgeteld bij het eigen vermogen zodat zij voor 80% buiten de werlcing van art. 131 Wet VPB 1969 vallen. De reden hiervoor is gelegen in de samenloop met de groepsrentebox. De groepsrentebox bewerkstelhgt immers reeds een aftrekbeperlcing van 80% van de groepsschulden. Aangezien de groepsrentebox reeds 80% van de renteaftrek uitsluit ter zake van groepsschulden hoeft art. 131 Wet VPB 1969 alleen nog de resterende 20% van de renteaftrek uit te sluiten. Dit wordt in de formule van art. 131 Wet VPB 1969 bewerkstelligd door groepsschulden voor 80% op te tellen bij het eigen vermogen. Merlcwaardig is echter dat 80% van alïe groepsschulden worden opgeteld bij het eigen vermogen terwijl - om een goede samenloop met de groepsrentebox te bewerkstelligen - alleen dat deel van de groepsschulden zou moeten worden opgeteld bij het eigen vermogen dat kan worden toegerekend aan de deelneming.i^ Doordat in de huidige formule alle groepsschulden voor 80% worden opgeteld bij het eigen vermogen kan onder bepaalde situaties voor 20% van de deelnemingsrente nog aan Bosal-planning worden gedaan. De regeling hjlct vanwege deze (beperkte) underkill niet volledig geschilct te zijn waardoor de rechtsgehjlcheid wordt verstoord (belastingphchtigen zuuen immers niet in gelijke mate profiteren van deze underlcül). Een eenvoudigvoorbeeid hm hetbovenstaande toelichtenj'' Stel dat een winstgevende vennootschap 200 eigen vermogen heeft waarmee zij haar onderneming heeft gefinancierd. Venolgens koopt deze vennootschap een deelneming voor 400 met een groepsschuld van 400 (stel dat de rentevergoeding 10% bedraagt, 40 per jaar derhalve). Art. 131 Wet VPB 1969 bewerkstelligt in dit voorbeeld geen aftrekbeperking^^, zodat de rente op de groepsschuld alleen door de groepsrentebox in aftrek wordt beperkt (de rentevergoeding van 40 wordtvoor32(=80%van40)doordegroepsrenteboxbeperkt).naar de ratio van artikel 131 Wet VPB 1969 had eigenlijk de rentelast ter zake van de helft (200) van de totale groepsschuld van ajirek uitgesloten moeten worden (de overige 200 die benodigd is voor dejinanciering van de deelneming wordt geacht te zijn gefinancierd met eigenvermogenvolgens Ï3Ï WetVPB 1969). We zien in dit voorbeeld derhalve dat Bosai-pIan?iing voor het deel van de g^vepsschuld dat met de deelneming samenhangt nog steeds mogelijk is (zij het vanwege de groepsrentebox in beperlde mate). Dat men de scherpe kantjes af wilde halen van de consequenties waartoe de formule leidt, blijlct voorts uit het voorgestelde art. 131, hd 3, Wet VPB Deze bepahng laat toe bij het bepalen van het eigen vermogen, dit vermogen te verhogen met de verrekenbare verliezen. Vanuit het perspectief van de rechtszekerheid valt deze tegemoetkoming toe te juichen. De daling van het eigen vermogen bij de belastingphchtige door geleden verliezen leidt hierdoor niet tot een extra renteaftrekbeperlcing waardoor de zekerheid bij belastingphchtigen omtrent hun toekomstige aflrelcmogehjlcheden wordt vergroot. Ik ben echter minder gelukldg met de uitsluiting van liquidatieverliezen in deze regehng. Hoewel deze uitsluiting van hquidatieverhezen theoretisch in het systeem past (een bij een hquidatie van een deelneming geleden hquidatieverhes zorgt immers niet voor een extra renteaftrekbeperldng) zal zij lastig uitvoerbaar zijn. Het zal immers administratief niet eenvoudig zijn om hquidatieverhezen van 'gewone' verhezen te onderscheiden, zeker niet wanneer het zeer oude liquidatieverhezen betreft. Indien er toch voor zou worden gekozen om liquidatieverhezen niet op te tellen bij het eigen vermogen, dan zou ik er (vanwege redenen van uitvoerbaarheid) voor willen pleiten dat op basis van overgangsrecht het eigen vermogen wordt verhoogd met alle verhezen geleden voor Liquidatieverliezen geleden na Dit deel van de formule beperlct de rentelasten die samenhangen met materiële vaste activa die in financial lease aan groepsmaatschappijen ter beschilcking zijn gesteld. De financialleaseopbrengsten van dergeüjke materiële vaste activa zijn voor 80% vrijgesteld bij de belastingplichtige vanwege de groepsrentebox en worden dus nog voor 20% belast. De financieringskosten ter zalce van dergelijke acüva zijn in de groepsrentebox echter slechts voor 20% aftrekbaar en voor de overige 80% van aftrek uitgesloten zodat zich geen mismatch kan voordoen. 13 De gedachte die hieraan ten grondslag lijlct te Uggen, is dat alle groepsschulden voor 80% als een soort van eigen vermogen worden beschouwd. Deze gedachte is echter een geconstrueerde, fiscaaltheoretische, rechtvaardiging voor de 80% defiscaüsering van groepsschulden die de groepsrentebox bewerlcstelligt Er is geen enlcele reden om deze gedachte door te trekken naar art. 131 Wet VPB 1969, aangezien hierdoor doel en strelddng van art. 131 Wet VPB 1969 (het tegengaan van Bosal-planning) niet wordt gediend. 14 Ik abstraheer in dit voorbeeld van de franchise van e In de formule van art. 131 is de post deelneming (D) is namelijk 400 terwijl de posten EV+SG 520 bedragen. Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 30 juli

5 2009/1646 OPINIE kunnen immers eenvoudig worden opgespoord in de administratie van de belastingplichtige.''^ Ik reahseer me dat hierdoor de rechtsgehjlcheid wel enigszins wordt aangetast aangezien een hquidatieverhes van vóór 2003 wel extra renteaftrelcmogehjlcheden bewerkstelligt vanwege het door mij voorgestelde overgangsrecht terwijl een hquidatieverhes dat na 2003 is geleden geen extra renteaftrelcmogehjlcheden bewerksteuigt. Deze inbreuk op de rechtsgehjlcheid lijlct mij echter minder ernstig dan de inbreuk op de rechtszekerheid die ontstaat door het volledig uitsluiten van liquidatieverliezen. Hoewel de formule tal van sympathieke tegemoetkomingen voor de belastingphchtige bevat, zou ik ervoor wiuen pleiten om haar te laten vallen vanwege de grote complexiteit (rechtsonzekerheid) en de onbedoelde rechtsongehjlcheid die zij bewerkstelligt. In plaats daarvan zou ik willen voorsteuen om toch te Mezen voor een historische allocatie van schulden aan deelnemingen (zoals onder het oude art.13, hd 1, WetVPB 1969). Een samenloopregehngin art. 12c Wet VPB 1969 (de groepsrentebox) kan worden ingevoerd die bepaalt dat groepsschulden uitgesloten zijn van de groepsrentebox indien en voorzover zij onder art. 131 Wet VPB 1969 vallen. De toerelceningsproblematielc die zich bij een Idein aantal belastingplichtigen voordoet, met name banken en andere organisaties met veel verschillende schulden en deelnemingen, kan dan worden opgelost door enkel voor deze kleine groep van belastingphchtigen een mathematische allocatie toe te passen (zoals dat ten tijde van het oude art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 ook was geregeld in de uitvoeringssfeer met de zogenoemde 'ruimteregeling'). Om manipulatie in de allocatie van schulden aan deelnemingen tegen te gaan, zou de belastinginspecteur naast een historische allocatie ook de mogehjicheid moeten hebben om aannemelijk te maken dat een andere, functioneel economische allocatie, meer recht doet aan de werkehjlcheid. Een grote hoeveelheid rechtsonzekerheid (vanwege complexiteit en uitvoeringsproblematielc) die de formule met zich meebrengt, wordt dan vervangen door een Ideine mate van rechtsonzekerheid omtrent de allocatie. Wat betreft de fiscale behandehng van verhezen dient voorts nog te worden opgemerlct dat de invoering van art. 131 Wet VPB 1969 als voordeel heeft, dat de huidige complexe bepahng omtrent houdsterverliezen (art. 20, hd 4, Wet VPB 1969) kan vervallen. Het tegengaan van de verrekening van (houdster) Bosal-verhezen door art. 20, hd 4, Wet VPB 1969 wordt immers onnodig nu het voorgestelde art. 131 Wet VPB 1969 de aftrek van Bosal-rentelasten uitsluit. Door het vervaüen van art. 20, lid 4, WetVPB 1969 zou de begrijpehjkheid van de Wet VPB 1969 als geheel verbeteren hetgeen de rechtszekerheid ten goede komt. De toepassing van de specifieke renteaftrekbeperking bij de betaler van de rente leidt üi haar huidige opzet tot dubbele heffing in gevallen waarin de corresponderende rentebate wordt belast bij de crediteur. Deze inbreuk op de samenhanggedachte zal als onrechtvaardig worden ervaren door belastingphchtigen die hiermee worden geconfronteerd. Om dubbele heffing te voorkomen, stel ik daarom voor om een compenserende heffingstoets in te voeren. Een dergelijke compenserende heffingstoets zou - analoog aan het huidige art. 10a, lid 3b, Wet VPB , kunnen bepalen dat de door de aftrekbeperking getroffen rentelast alsnog aftrekbaar is in het geval de corresponderende rentebate bij de crediteur wordt belast tegen een naar Nederlandse maatstaven redehjke heffing. Om strijdigheid met het EG-recht te voorkomen die door de invoering van een compenserende heffingstoets kan ontstaan, zouden belastingdrulcverschillen niet tot een aftrekbeperking mogen leiden in gevallen waarin de crediteur in een andere EU-hdstaat is gevestigd.i^ Deze beperking die het EG-recht oplegt aan compenserende heffingstoetsen hoeft niet tot grote leldcen (lees: belastingarbitrage) te leiden. Het EG-recht laat het namelijk toe om de aftrek van rente te beperken wanneer belastingphchtigen - om te profiteren van de tariefsverschillen - geldstromen via volstrelct Icunstmatige leenconstructies verleggen naar EU-landen met een lage belastingdrulc (bijvoorbeeld Cyprus of Ierland).^* B epaald zou daarom Icimnen worden dat in EU-situaties aan de compenserende heffing wordt geacht te zijn voldaan, tenzij sprake is van een volstrelct Icunstmatige leenconstnictie (wanneer de crediteur bijvoorbeeld geen of nauwehjks substance heeft). Art.lSad Wet VPB 1969 tracht te voorkomen dat rentelasten op een schuld voor de overname van een deelneming worden verplaatst naar de overgenomen deelneming en aldaar de belastbare grondslag uithollen. Een dergehjlce verplaatsing van de rentelasten naar de overgenomen deelneming zou zonder deze bepaling kuimen plaatsvinden door het aangaan van een fiscale eenheid tussen de moedervennootschap en deelneming. Art. 131 Wet VPB 1969 bewerkstelhgt in een dergehjlce situatie geen beperldng van de renteaftrek omdat - door de vorming van een fiscale eenheid - de deelneming is verdwenen (art. 131 Wet VPB 1969 is slechts van toepassing wanneer een schuld is aangetioldcen voor de financiering van een deelneming). Art. 15ad Wet VPB 1969 werpt een dam op tegen een dergehjlce verplaatsing van de rentelasten. De bepaling bewerkstelhgt dat de rentelasten bij de moedermaatschappij van de fiscale eenheid niet mogen worden afgezet tegen de fiscale winst van de overgenomen vennootschap, maar slechts tegen de eigen winst van de moedermaatschappij.is De bepahng geldt niet waimeer de moedermaatschappij met 16 Belastingplichtigen hebben een wettelijke verplichting hun administratie gedurende ten minste zeven jaar te bewaren (art. 52, lid 4, AWR). Als de renteaftrekbeperldng van art. 131 Wet VPB 1969 per 1 januari 2010 in weridng treedt, is 2003 het oudste jaar waarvoor de administratiephcht nog geldt Indien belastingplichtigen hun administratie 'opschonen' voor zover deze meer dan zeven jaar oud is, zouden zonder de door mij voorgestelde overgangsmaatregel uitvoeringsproblemen Icunnen ontstaan. Zo zal het vaak lastig zijn om ten aanzien van verliezen te bepalen of en in hoeverre het gewone verliezen dan wel liquidatieverliezen betreft, indien deze verliezen zijn geleden in jaren waarvan de administratie niet meer bestaat Door alle liquidatieverliezen vóór het jaar 2003 als ijkpunt te nemen, wordt voorts aangesloten bij de verliesverrekeningsmogeujlcheden van belastingphchtigen. Vóór 2007 waren alle veriiezen (liquidatieverliezen en overige verliezen) onbeperlct voorwaarts verrekenbaar. Vanaf 2007 zijn verhezen slechts negen jaar voorwaarts verrekenbaar. Op basis van het per 2007 ingevoerde overgangsrecht zijn onverre- Icende verliezen die vóór 2003 zijn geleden (zeus als zij tientallen jaren oud zijn), nog steeds voorwaarts verrekenbaar tot Het kan hier dus zeer oude verliezen betreffen waarvan het lastig is te bepalen of en in hoeverre het hier liquidatieverliezen of overige verliezen betreft 17 HvJ EG 26 oictober 1999, zaak C-294/97 (Eurowings). 18 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadburry Schweppes), NTFR 2006/ Het voorgestelde art. 15ad Wet VPB 1969 gaat hierdoor verder dan de oude - tot 2007 geldende - art. ISad Wet VPB 1969 dat de renteaftrek slechts 'temporiseerde' juH2009 Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

6 OPINIE 2009/1646 een schuld alleen de activa en passiva (lees: de onderneming) van de veimootschap overneemt (een zogenoemde 'activa/passiva transactie') en niet de aandelen. Bij een activa/passiva transactie die gefinancierd wordt met een schuld, wordt de renteaftrek ter zake van die schuld niet beperkt door de voorgestelde art. 131 of 15ad WetVPB Hoewel grondslaguitholhng door middel van activa/passiva transacties dus nog steeds mogelijk is, hjlct dit weinig bezwaarlijk, omdat bij een activa/passiva transactie door de overdragende vennootschap vouedig dient te worden afgerekend over haargoodvidll en stille reserves. Indien de overname echter plaatsvindt door de aankoop van de aandelen in de vennootschap gevolgd door het aangaan van een fiscale eenheid, dan hoeft niet te worden afgerekend over de goodwill en stille reserves van de overgenomen vennootschap terwijl effectief hetzelfde resultaat wordt bereikt als bij een activa/passiva transactie. Een overname van de aandelen gevolgd door het aangaan van een fiscale eenheid zou zonder art. 15ad Wet VPB 1969 dus aantreldcelijker zijn dan een activa/passiva transactie (vanwege het ontbreken van een afirekening over goodwill en stille reserves). Het zou daarom consistent zijn indien art. 15ad Wet VPB 1969 niet van toepassing is, indien wordt afgerekend over de goodwiu en stiue reserves van de te voegen deelneming. De staatssecretaris heeft echter niet voor deze zuivere benadering gekozen bij de vormgeving van art. 15ad Wet VPB De staatssecretaris heeft ervoor gekozen om art. 15ad Wet VPB 1969 niet van toepassing te laten zijn indien de schulden van de moedermaatschappij niet meer bedragen dan driemaal haar fiscale eigen vermogen. In plaats van een systematische en meer doelgerichte verzachting van art. 15ad Wet VPB 1969 (rente is aftrekbaar mits is afgerekend over goodwiu plus stille reserves) is dus gekozen voor een verzachting op basis van een 'thrncap-achtige' benadering. Zolang de financiering binnen de 3.1 -ratio blijft, wordt geacht geen sprake te zijn van excessieve schuldfinanciering ondanlcs dat sprake is van een verplaatsing van de rentelasten naar de overgenomen deelneming. Ik beschouw dit als een tegemoetkoming van de staatssecretaris om binnenlandse overnames fiscaal te faciliteren. Deze vermogenstoets lijlct in strijd te zijn met het EG-recht. Een in het buitenland gevestigde overgenomen dochtermaatschappij kan namehjk nooit een fiscale eenheid aangaan met haar Nederlandse moedermaatschappij. Het voordeel van deze vermogenstoets kan daarom slechts van toepassing zijn op binnenlandse situaties. Deze inbreuk op het EG recht kan worden weggenomen door de vermogenstoets ofwel te schrappen, ofwel een dergelijke vermogenstoets tevens op te nemen in artikel 131 Wet VPB 1969 (Bosalplanning wordt hierdoor echter wel weer deels mogehjk). Indien ervoor wordt gekozen om de vermogenstoets te handhaven, dan dient zij, om haar doel (het fiscaal faciliteren van overnames) te Icunnen bereiken, echter wel enigszins te worden aangepast. Onder de huidige regeling zou het eigen vermogen van de moedermaatschappij bij het aangaan van een fiscale eenheid met haar deelnemingen kunnen dalen met het bedrag van de goodwill en stille reserves dat onderdeel vormde van de kostprijs van de te voegen deelneming (het zogenaamde 'goodwillgat'). Dit goodwillgat leidt ertoe dat de vermogenstoets in veel gevallen geen soelaas biedt (waardoor veel meer gevallen door art. 15ad Wet VPB 1969 getroffen zullen worden dan beoogd). Hoewel mijns inziens met een beroep op doel en streklcing van de vermogenstoets uitgegaan zou mogen worden van een hoger eigen vermogen (het goodwillgat zou buiten aanmerldng gelaten mogen vyorden), teidt de huidige situatie mijns inziens zij tot veel onzekerheid bij belastingplichtigen.20 Ik zou daarom willen voorstellen om hiertegen maatregelen te treffen om onzekerheid omtrent het bestaan van een goodwillgat weg te nemen.^i 4. Toetsing van de algemene renteaftrekbeperlcing De algemene renteaftrekbeperldng is neergelegd in het voorgestelde art. lod Wet VPB 1969 en vormt in wezen een aangescherpte variant van de thincapregel in het huidige art lod Wet VPB Het betreft - ten opzichte van de specifieke renteaftrekbeperldng - een eenvoudiger regeling, die de renteaftrek beperlct zover het saldo van verschuldigde en ontvangen rente meer bedraagt dan 30% van de EBITDA (winst voor rente, belastingen en afschrijvingen) en tevens meer is dan Toetsing aan de beoordelingscriteria De algemene renteaftrekbeperldng hjlct, ten opzichte van de huidige vormgeving van specifieke renteaftrekbeperlcing met de complexe formule, eenvoudiger in de uitvoering. Ik maalc me echter wat betreft de eenvoud geen illusies aangezien zich bij het terugrekenen van de fiscale winst naar de EBITDA-winst bij de algemene renteaftrekbeperldng tal van complexiteiten voordoen. De keuze voor een percentage van 30% van de EBITDA is volledig uit de lucht gegrepen, zij houdt geen rekening met de bijzondere positie van verschillende belastingphchtigen.^^ De algemene renteaftrekbeperldng is door deze grofheid een verfoeilijke regehng. In de eerste plaats bereilct zij haar doel namehjk niet: de uitholling van de Nederlandse grondslag en Bosal-planning blijft nog voor 30% van de EBITDA mogehjk. Belastingphchtigen zuuen door het opzetten van rentestromen aan taxhavens ter grootte van maximaal 30% van de EBITDA dit heffingslek eenvoudig Icunnen uitbaten. Aan de andere kant zullen veel belastingplichtigen die niet met taxplanning bezig zijn over de 30%-grens heen gaan en met een beperlcing van de renteaftrek worden geconfronteerd. De regehng treft daardoor, als ware zij een ongeleid projectiel, in het overgrote deel van de gevallen gewone belastingphchtigen, die alleen leningen hebben aangetrokken om operationele activiteiten te financieren (en geen vrijgestelde deelnemingen). Aangezien deze regehng kosten in verband met gewoon belaste operationele activitei- 20 Zie M. Nieuweboer, Het 'goodwillgat' bestaat niet, WFR 2008/511. De auteur betoogt hierin op fraaie en overtuigende vnjze dat het goodvrillgat, voor toepassing van de thincapregeling, berust op een misvatting want zij is gebaseerd op een slechts rekenkundig bepaald eigen vermogen. De ratio van de thincapregeling pleit er volgens hem voor dat geen vermogenssprong dient op te treden bij het aangaan van een fiscale eenheid. Hetzelfde heeft mijns inziens te gelden voor het voorgestelde art. 15ad Wet VPB Zie voor een uitwerldng: S.E. Faber en W.W Mebius, 'Het consultatiedocument vennootschapsbelasting 2010', WFR 6821, 16 juli 2009, onderdeel Door de alternatieve groepsratio (art. lod, lid 5, Wet VPB 1969) wordt overigens wel in zekere mate rekening gehouden met de positie van belastingphchtigen die onderdeel zijn van een concern dat veel financiert met vreemd vermogen. De aftrekbeperldng is niet van toepassing indien op deze alternatieve groepsratio een beroep kan worden gedaan. Dit is het geval indien de belastingplichtige niet slechter is gekapitahseerd dan de groep waarvan hij deel uitmaakt. Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 30juU

7 2009/1646 OPINIE ten uitsluit van aftrek, staat zij haaks op het nettobeginsel en de samenhanggedachte. Mijn forse Icritiek op de voorgestelde algemene renteaftrekbeperking geldt uiteraard ook voor de huidige thincapregeling. De grofheid van de thincapregeling blijft echter - gelulddg - alleen beperkt tot groepsrente. De voorgestelde algemene renteaftrekbeperldng trekt deze grofheid helaas door naar de (veelal niet taxdriven) externe rentebetalingen en dat maakt haar nog onverteerbaarder. 5. Conclusie Ondanks dat de voorgestelde renteaftrekbeperldngen een dam opwerpen tegen de uitholhng van de belastinggrondslag, zijn beide regelingen onrechtvaardig in hun huidige vormgeving. De specifieke renteaftrekbeperldng is met name onrechtvaardig omdat zij de rechtszekerheid zeer aantast vanwege de al te complexe formule (en dan met name de rigide sameidoop met de groepsrenteboxregehng). De algemene renteaftrekbeperldng is met name onrechtvaardig omdat zij haaks staat op de rechtsgehjlcheid. Deze regehng lijkt weliswaar eenvoudiger in haar opzet, op het simphstische af (goed voor de rechtszekerheid), maar zij is zo grof dat ze in de pralctijk ongeschilct zal blijken om haar doel te bereücen (grondslaguitholling en Bosal-planning tegen te gaan). Bovendien schiet deze regeling over haar doel heen, aangezien zij ten onrechte tal van belastingphchtigen over één kam scheert waardoor de renteaftrek ook uitgesloten zal worden bij belastingplichtigen met slechts operationele activiteiten. Ik vrees daarom dat de algemene renteaftrekbeperlcing, vanwege haar grofheid, niet voldoende bestendig zal bhjken en dat zij na verloop van tijd alsnog zal worden vervangen door een meer doelgerichte, minder grove bepaling (hetgeen de rechtszekerheid zeer zal aantasten). Op basis van de hiervoor behandelde beoordehngscriteria heb ik daarom een voorkeur voor de specifieke renteaftrekbeperlcing ten opzichte van de algemene renteaftrekbeperldng aangezien deze regehng beter op maat is afgestemd en belastingphchtigen die aueen leningen hebben aangetrokken om operationele activiteiten te fmancieren niet treft. Om de complexiteit en daarmee de rechtsonzekerheid weg te nemen waarmee de specifieke renteaftrekbeperlcing (art. 131 Wet VPB 1969) ons in haar huidige vorm confronteert, dient zij echter wel te worden aangepast. De formule kan verdwijnen en in plaats daarvan zou een historische/ functioneel economische toerekening Icunnen worden gehanteerd. Tevens dient een compenserende heffingsexceptie te worden opgenomen. Ten slotte dient art. 15ad Wet VPB 1969 zodanig te worden aangepast dat onzekerheid over het goodwillgat wordt weggenomen juli 2009 Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht