Gaat Nederland met de uitbreiding van art. 10 Wet op de Dividendbelasting verder dan verplicht in het kader van de Europese regelgeving?

Transcriptie

1 Bachelor thesis Gaat Nederland met de uitbreiding van art. 10 Wet op de Dividendbelasting verder dan verplicht in het kader van de Europese regelgeving? Naam Studie : Martijn Tax : Fiscale Economie ANR : Datum Docent : 4 januari : mr. D.S. Smit

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding... 4 Hoofdstuk 2 Art. 10 Wet op de Dividendbelasting Inleiding Het eerste lid Het tweede lid Het derde lid Het vierde lid Conclusie... 7 Hoofdstuk 3 EU situaties Inleiding Jurisprudentie HvJ EG Denkavit HvJ EG Amurta HvJ EG Aberdeen HvJ EG Bouanich Conclusie Hoofdstuk 4 Non-EU situaties Inleiding Jurisprudentie HvJ EG Haribo HvJ EG Commissie vs. Italië HvJ EG Rimbaud HvJ EG Commissie vs. Portugal Conclusie Hoofdstuk 6 Conclusie Samenvatting Eindconclusie Jurisprudentieregister Literatuurlijst

3 Regelgeving

4 Hoofdstuk 1 Inleiding Artikel 63 Verdrag van de werking van de Europese Unie bevat een hoofdregel ter bevordering van het vrije kapitaal- en betalingsverkeer tussen EU Lidstaten maar ook tussen EU Lidstaten en derde landen. Nederland heeft de laatste jaren een aantal aanpassingen gemaakt op de Wet op de Dividendbelasting In het bijzonder op de situaties ex art. 4 jo. art. 10 Wet op de Dividendbelasting De eerste bevat een vrijstelling van dividendbelasting in deelnemingssituaties terwijl art. 10 zich richt op een belastingteruggaaf voor niet aan vennootschapsbelasting onderworpen lichamen. Het arrest Verkooijen heeft bepaalt dat dividenden onder de vrijheid van betalings- en kapitaalverkeer vallen. 1 In het belastingplan 2012 is een wijziging van art. 10 DB voorgesteld. Het betreft een uitbreiding van art. 10 die ingegeven is door recente jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG. In het voorstel wordt de werking van het artikel uitgebreid naar derde landen waarmee een belastingverdrag is gesloten. 2 Hiermee volgt de Nederlandse wetgever de lijn die het Hof van Justitie van de EG heeft ingezet. In deze thesis wordt onderzocht of art. 10 DB te ruim, precies goed of te beperkt is uitgebreid. De onderzoeks-vraag is als volgt: Gaat Nederland met de uitbreiding van art. 10 Wet op de Dividendbelasting verder dan verplicht in het kader van de Europese regelgeving? Om deze vraag te beantwoorden wordt er begonnen met een algemeen stuk over de achtergrond van artikel 10 Wet op de dividendbelasting Vervolgens wordt de Nederlandse dividendbelasting tussen Nederland en EU Lidstaten bekeken. Daarna komen de non-eu situaties aan bod. In het vijfde hoofdstuk komt de Europese regelgeving in de zin van art. 63 VwEU om de hoek kijken. Tenslotte worden de hoofdpunten samengevat in een conclusie en worden er enkele aanbevelingen gegeven betreffende de onderzoeksvraag. 1 HvJ EG 6 juni 2000, C-35/98, BNB 2000/329 2 Memorie van Toelichting bij het Belastingplan 2012, p

5 Hoofdstuk 2 Art. 10 Wet op de Dividendbelasting Inleiding De dividendbelasting geldt in Nederland als voorheffing. Wanneer een ingezeten rechtspersoon subjectief niet aan vennootschapsbelasting onderworpen is, bijvoorbeeld een pensioenfonds, zou de dividendbelasting een eindheffing worden. 3 Dit is niet wenselijk en de wetgever heeft daarom Artikel 10 Wet op de Dividendbelasting 1965 ingevoerd. Dit artikel houdt een teruggaafregeling in voor ingehouden dividendbelasting. Pensioensfondsen vallen hieronder en mogen dan ook een beroep doen op deze teruggaafmogelijkheid. In dit hoofdstuk zal het artikel 10 Wet DB 1965 lid voor lid behandeld worden. 2.2 Het eerste lid Reeds in het Besluit Dividendbelasting 1941 zat de regeling uit het eerste lid van art. 10. De regeling werd dan ook geïntroduceerd in de Wet Belastingherziening Aanvankelijk voorzag art. 10 enkel in de situatie van een in Nederland gevestigd, niet aan vennootschapsbelasting onderworpen lichaam, van een mogelijkheid tot teruggave van dividendbelasting. De nietonderworpenheidseis wordt door Smit te algemeen bevonden. Smit meent dat wanneer een buitenlandse vennootschap onder de Nederlandse jurisdictie valt, er ook sprake is van een vergelijkbaar geval. 4 Het eerste lid van art. 10 is duidelijk en betrekkelijk onveranderd gebleven. Om een beroep te doen op art. 10 Wet DB 1965 dient eerst te worden voldaan aan een aantal voorwaarden. Allereerst bepaalt het eerste lid dat een in Nederland gevestigde vennootschap die niet aan vennootschapsbelasting onderworpen is, bij de inspecteur een aanvraag kan doen voor teruggaaf van eerder ingehouden dividendbelasting. De inspecteur neemt het besluit hiervoor bij voor bezwaar vatbare beschikking. Het minimale terug te geven bedrag moet 23 euro bedragen. Het belang in de vennootschap mag ook indirect zijn. De vennootschap dient wel gerechtigd te zijn tot de opbrengst en mag geen vrijgestelde beleggingsinstelling in de zin van art. 6a en 28 Wet Vpb Het verzoek wordt bij de aangifte gedaan. 2.3 Het tweede lid Het tweede lid vindt zijn oorsprong in het verstevigen van de concurrentiepositie van Nederland. Het tweede lid maakte het namelijk erg aantrekkelijk voor pensioensfondsen uit met buitenlandse vestigingen om in Nederland te investeren. Dit volgt ook uit de parlementaire behandeling van de wetswijziging. 'De Wet op de dividendbelasting 1965 wordt bij deze nota van wijziging met het oog op de versteviging van de Nederlandse concurrentiepositie op een aantal additionele punten 3 R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus Belastingrecht Dividendbelasting, 2010, Deventer: Kluwer, par D.S. Smit, Europeesrechtelijke perikelen rondom de Nederlandse dividendbelasting, TFO 2010/83 5

6 gewijzigd. De twee meest in het oog springende maatregelen zijn de verruiming van ( ) de teruggaafregeling. ( ) Beide maatregelen leiden er toe dat het aantrekkelijker wordt vanuit het buitenland in Nederland te investeren aangezien het nettorendement uit Nederlandse beleggingen uitgaande van een gelijkblijvend brutorendement zal stijgen.' 5 Vanaf 1 januari 2007 werd de teruggaafregeling uit art. 10 Wet DB 1965 uitgebreid naar vergelijkbare rechtspersonen in een andere lidstaat van de Europese Unie. Later werden daaraan in 2010 Noorwegen en IJsland en in 2011 Liechtenstein toegevoegd. Deze uitbreiding zorgt ervoor dat het artikel minder onderscheid maakt ingezetenen en niet-ingezetenen, waar voorheen wellicht sprake was van een belemmering naar andere lidstaten toe. Bij wet van 21 juli , houdende wijziging van de Wet VPB 1969 en enkele andere belastingwetten in verband met de introductie van een regeling voor vrijgestelde beleggingsinstellingen en een aanpassing van de eisen voor beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting, zijn wijzigingen in het eerste, tweede en vierde lid aangebracht in samenhang met de introductie van de vrijgestelde beleggingsinstelling (zie art. 6a Wet VPB 1969). Deze maatregelen zijn in werking getreden op 1 augustus In de afgelopen jaren zijn door verschillende wetswijzigingen het eerdere tweede en derde lid komen te vervallen, het tweede lid was dus ooit het vierde lid maar is nu vernummerd tot het tweede. 8 Een voorwaarde die gesteld wordt aan de vrijgestelde vennootschappen is dat ook zij in hun eigen land vrijgesteld zijn van vennootschapsbelasting. Bovendien zouden de vennootschappen naar Nederlandse normen ook vrijgesteld moeten kunnen zijn. 2.4 Het derde lid Per 1 januari 2012 heeft artikel 10 DB weer een derde lid. Dit derde lid ziet op teruggaaf van dividendbelasting aan vrijgestelde vennootschappen in derde landen. Belangrijk is te melden dat het moet gaan om vennootschappen die van vpb vrijgesteld zijn of onder de in Nederland geldende normen vrijgesteld zou zijn. De wetgever heeft wel een paar voorwaarden gesteld aan zowel het derde land als het soort investering. De eerste voorwaarde om een beroep te doen op het derde lid is dat het derde land bij ministeriële regeling is aangewezen en dat er voldoende mogelijkheid tot uitwisseling van 5 Kamerstukken 2005/06, , nr. 9, p. 8 6 Wet van 21 juli 2007, Stb. 2007, Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting 2, Aantekening 1.2 Ontstaan van de bepaling bij: Wet op de dividendbelasting 1965, Artikel 10 8 Wet van 20 december 2007, Stb. 2007, 563 6

7 inlichtingen bestaat tussen de belastingautoriteiten over en weer. Deze eis vloeit voort uit het feit dat de aandeelhouder (c.q. het pensioenfonds) die een beroep wenst te doen op dit artikel, gehouden is de vereiste informatie te verstrekken. Deze informatie dient daarna natrokken te kunnen worden bij de autoriteiten in het derde land. Door bij ministeriële regeling eisen te stellen aan zo n derde land wordt een effectievere controle bewerkstelligd. 9 Als tweede voorwaarde heeft de Nederlandse wetgever bepaald dat de terug te vragen dividendbelasting op dividenden uit een portfolio investering moet zien. Dit zorgt ervoor dat directe investeringen niet onder het derde lid vallen. In de Memorie van Toelichting bij het Belastingplan 2012 wordt hierover opgemerkt dat wanneer er sprake is van directe investeringen de Nederlandse overheid zich kan beroepen op de standstill-bepaling ex art. 64 VwEU. Uit dat art. 64 VwEU volgt namelijk dat de vrijheid van kapitaalverkeer geen bescherming biedt tegen beperkingen die volgens nationaal recht aan derde landen werden opgelegd voor 1 januari 1993 op onder andere directe investeringen. 10 Directe investeringen werden eerder door het HvJ EG uitgelegd als investeringen die gericht zijn op het onderhouden van duurzame en directe economische betrekkingen tussen aandeelhouder en vennootschap waarbij aan de aandeelhouder de mogelijkheid is om zeggenschap uit te oefenen Het vierde lid Als laatst is er per 1 januari 2012 ook een vierde lid toegevoegd aan art. 10 DB. In de MvT van het Belastingplan 2012 is te lezen dat hierin wordt opgenomen dat de het tweede en derde lid niet van toepassing zijn in geval het gaat om beleggingsinstellingen als in art. 6a jo. art. 28 Wet Vpb Het gaat dan om respectievelijk goed-doellichamen (art. 6a Wet Vpb 1969) en de fiscale beleggingsinstelling (art. 28 Wet Vpb 1969). Voor dit soort vennootschappen is art. 10 DB niet bedoeld. Naar aanleiding van de toevoeging van het vierde lid is de laatste volzin uit het tweede lid komen te vervallen. Dit komt omdat deze zin voor het tweede lid dezelfde beperking als het vierde lid bevatte. 2.6 Conclusie Art. 10 Wet DB is ingevoerd om te voorkomen dat de voorheffing dividendbelasting bij vrijgestelde vennootschappen zoals bijvoorbeeld pensioenfondsen, een eindheffing wordt. In de loop der jaren kreeg dit artikel steeds meer betekenis in grensoverschrijdende situaties, vooral met de uitbreiding naar derde landen in het derde lid. Deze uitbreiding kwam vooral tot stand om een gelijkere behandeling van grensoverschrijdende gelijke gevallen te bereiken. 9 Memorie van Toelichting bij het Belastingplan 2012, p Memorie van Toelichting bij het Belastingplan 2012, p HvJ EU 12 december 2006, zaak C-446/04, BNB 2007/130 en HvJ EU 20 mei 2008, zaak C-194/06, BNB 2008/290. 7

8 Hoofdstuk 3 EU situaties 3.1 Inleiding Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap heeft in verband met discriminatie in het betalings- en kapitaalverkeer binnen de EU al verschillende keren uitspraak gedaan. In dit hoofdstuk wordt, voor de probleemstelling relevante jurisprudentie besproken. Het gaat hierbij om respectievelijk de zaken Denkavit, Amurta, Aberdeen en Bouanich. Door te kijken naar de standpunten die het HvJ EG inneemt kan later worden gekeken in hoeverre Nederland zich door deze standpunten heeft laten lijden bij de uibreiding van art. 10 Wet DB Jurisprudentie HvJ EG Denkavit In de casus Denkavit gaat het om het in Nederland gevestigde Denkavit International BV. Deze moedervennootschap heeft een deelneming van 99.9% in het Franse Agro Finances SARL. Via Agro Finances SARL is Denkavit International BV middelijk een deelneming van 50% in Denkavit France SARL. De andere helft van de aandelen in Denkavit France SARL worden onmiddellijk gehouden door Denkavit International BV. Tussen 1987 en 1989 is door beide dochtervennootschappen omgerekend een bedrag van ongeveer 2,2 miljoen euro uitgekeerd aan Denkavit International BV. Over dit dividend 5% dividendbelasting in rekening gebracht door de Franse belastingdienst. Denkavit International BV en Denkavit France SARL zijn hiertegen gaan procederen. De Conseil d Etat heeft naar aanleiding van het voorgaande de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EG. 1. Is een regeling die een niet in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij bij ontvangst van dividenden aan een belasting onderwerpt, doch de in Frankrijk gevestigde moedermaatschappijen daarvan vrijstelt, vatbaar voor kritiek vanuit het oogpunt van het beginsel van vrijheid van vestiging? 2. Is een dergelijke bronbelastingregeling als zodanig vatbaar voor kritiek vanuit het oogpunt van het beginsel van vrijheid van vestiging, of dient bij de beoordeling van de verenigbaarheid van deze regeling met het beginsel van vrijheid van vestiging rekening te worden gehouden met een belastingverdrag tussen Frankrijk en een andere lidstaat, dat deze bronbelasting toestaat en voorziet in de mogelijkheid om krachtens deze regeling gedragen belasting af te trekken van de in de andere staat verschuldigde belasting? 3. Ingeval het tweede onderdeel van de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, is dan het bestaan van voormeld verdrag voldoende om deze regeling te kunnen beschouwen als een gewone methode ter verdeling van het belastingobject tussen de twee betrokken staten, die geen invloed op de ondernemingen heeft, of moet deze regeling, gelet op de omstandigheid dat het 8

9 voor een niet in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij onmogelijk kan zijn de aftrek krachtens het verdrag toe te passen, worden beschouwd als een schending van het beginsel van de vrijheid van vestiging? 12 Op de vraag of ingezetenen en niet-ingezetenen gelijk zijn weet prof. Vanistendael een helder antwoordt: op het moment dat een lidstaat belasting heft over dividenden aan zowel ingezeten aandeelhouders als niet ingezeten aandeelhouders is er sprake van een vergelijkbaar geval. 13 Het HvJ EG oordeelt dat in principe niet-ingezetenen gelijk moeten worden behandeld als ingezetenen, tenzij er sprake is van een objectief verschil in hun positie ten opzichte van de Franse dividendbelasting. Dit betekent dat wanneer een staat een maatregel neemt ter voorkoming van dubbele heffing, deze moet toekomen aan zowel ingezetenen als nietingezetenen. Dit betekent echter niet dat elk verschil in behandeling discriminatie oplevert. 14 In navolging van A-G Geelhoed oordeelt het Hof van Justitie dat de Franse dividendbelasting op zichzelf bezien in strijd is met art. 43 EG-verdrag (oud). Er wordt namelijk een hogere belastingdruk gelegd op dividenden die aan het buitenland worden uitgekeerd dan aan ingezeten vennootschappen. Het verdrag tussen Frankrijk en Nederland biedt hier geen uitkomst aangezien Nederland de door Denkavit ontvangen dividenden door de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet Vpb 1969 objectief vrijstelt en daardoor niet verplicht is om tegemoetkoming te verlenen ter zake van deze dividenden. Het is Frankrijk dat een tegemoetkoming zou moeten verlenen, een die gelijk is aan de tegemoetkoming verleend aan Franse vennootschappen. Het hof wijst verder het beroep op verdeling van de heffingsbevoegdheid van de hand. Ieder land is individueel verantwoordelijk voor naleving van het EG-verdrag merkt Wattel in zijn noot op. Frankrijk kan dus geen beroep doen op de rechtvaardiging dat Nederland verrekening had moeten verlenen, volgens Wattel. 15 Een nationale regel ter voorkoming van dubbele belasting is discriminatoir wanneer deze nadelig uitpakt voor de niet-ingezeten ten opzichte van de ingezeten aandeelhouder HvJ EG Amurta Na in het voorgaande een zaak waarin het een meerderheidsbelang betreft te hebben gezien is het nu de beurt aan een zaak waarin een minderheidsbelang wordt gehouden. De zaak Amurta betreft het in Portugal gevestigde Amurta SGPS, dat 14% van de aandelen in het Nederlandse Retailbox BV in handen heeft. Amurta SGPS heeft een deelneming in Retailbox BV aangezien het belang 5% of meer bedraagt. Op 31 december 2002 keert Retailbox BV dividend uit aan Amurta SGPS, waarover de Nederlandse belastingdienst 25% dividendbelasting in rekening 12 HvJ EG 14 december 2006, C-170/05, BNB 2007/ F. Vanistendael, Denkavit Internationaal: The Balance between Fiscal Sovereignty and the Fundamental Freedoms?, European Taxation, IBFD 2007, p T. Pons, The Denkavit Internationaal Case and Its Consequences: The Limit between Distortion and Discrimination?, European Taxation, IBFD 2007, p P.J. Wattel, noot bij HvJ EG 14 december 2006, C-170/05, BNB 2007/132 9

10 brengt. Nu is het zo dat in Nederland de deelnemingsvrijstelling geldt voor in Nederland gevestigde moedervennootschappen. Echter, Amurta SGPS is in Portugal gevestigd. Retailbox BV begint daarop in 2003 namens Amurta SGPS een procedure. De geschetste casus brengt het Hof Amsterdam tot een tweetal prejudiciële vragen. Ten eerste: is inhouding van dividendbelasting vanwege het 14%-belang van Amurta SGPS in overeenstemming met de bepalingen omtrent het vrije kapitaalverkeer in het EG-verdrag? De tweede vraag was: is voor het antwoord op de eerste vraag van belang of de vestigingsstaat Portugal een full credit verleent voor de ingehouden Nederlandse dividendbelasting? 16 Op de eerste vraag oordeelt het Hof van Justitie EG dat het niet hanteren van de inhoudingsvrijstelling op het aan Amurta SGPS uitgekeerde dividend een met art. 56 en 58 EGverdrag strijdige willekeurige discriminatie vormt ten opzichte van een situatie waarin het een Nederlandse vennootschap betreft die enig dividend ontvangt. 17 Volgens A-G Mengozzi kan de discriminatie niet gerechtvaardigd worden met een beroep op het coherentiebeginsel of met een beroep op de verdeling van heffingsbevoegdheid uit het belastingverdrag. 18 Eerder, in de zaak Denkavit wees het Hof een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid al van de hand. Het HvJ volgt opnieuw deze lijn maar merkt wel op dat het lidstaten bij gebrek aan communautaire harmonisatiemaatregelen bevoegd zijn om de verdeling van heffingsbevoegdheid, door overeenkomsten of unilateraal, tot stand te brengen teneinde dubbele heffing te voorkomen. 19 Een beroep op het coherentiebeginsel is vreemd gezien het feit dat Nederland er zelf voor kiest om de uitkering van winst aan ingezetenen vrij te stellen terwijl de uitkering van winst aan niet-ingezetenen juist belast wordt. 20 Met betrekking tot de tweede vraag concludeert A-G Mengozzi dat het bij de toetsing van het oude art. 4 Wet DB 1965 aan het EG-verdrag niet van toepassing is of Portugal een full credit verleent. Het was anders geweest wanneer deze verrekening rechtstreeks uit het verdrag voort zou vloeien, enkel een eenzijdige oplossing via het nationale recht is hiervoor niet toereikend. 21 Kemmeren sluit zich bij deze gedachte aan en merkt verder op dat het Hof in lijn met de zaak Denkavit oordeelt. 22 Terwijl het Hof over het algemeen voor gelijke behandeling lijkt te kiezen in vergelijkbare gevallen, geeft het Hof in de zaak Amurta aan dat een verschil in behandeling niet altijd een 16 Hof Amsterdam 21 september 2005, nr. 04/ HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 18 Conclusie HvJ EG, A-G Mengozzi, 7 juni 2007, nr. C-379/05 19 Zie ook HvJ EG 12 mei 1998, Gilly, C-336/96, Jurispr. blz. I-2793; HvJ EG 21 september 1999, Saint- Gobain ZN, C-307/97, Jurispr. blz. I-6161 en HvJ EG 7 september 2006, N, C-470/04, Jurispr. blz. I-7409, punt O.C.R. Marres, De zaak Amurta, NTFR 2008/5 21 Conclusie HvJ EG, A-G Mengozzi, 7 juni 2007, nr. C-379/05 22 E.C.C.M. Kemmeren, P.J.J.M. Peeters, Wisselwerking in Europese driehoeksverhoudingen bij voorkoming van dubbele belasting, WFR 2008/350 10

11 discriminatie oplevert. 23 Toch was Nederland in het onderhavige geval gehouden tot het aanpassen van de discriminatoire bepaling HvJ EG Aberdeen In casu wordt in 2005 Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy opgericht met daarbij het doel dat deze vennootschap een dochter wordt van Aberdeen Property Nordic Fund I SICAV in Luxemburg. Men vraagt zich af of Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy (hierna: Fininvest) bij uitkering van dividend aan Aberdeen Property Nordic Fund I SICAV (hierna: Nordic Fund) bronbelasting is verschuldigd. De central belastingcommissie meent dat Fininvest bronbelasting moet heffen op door haar aan Nordic Fund uitgekeerd dividend, omdat de SICAV-vennootschap niet is opgenomen in de lijst van de bijlage bij de EG-moeder/dochterrichtlijn 90/435. Naar aanleiding hiervan stelt de Finse rechter een prejudiciële vraag Het HvJ EG overweegt dat hoewel eerder geoordeeld werd dat lidstaten zelf mogen bepalen in hoeverre economisch dubbele belasting bij deelnemingen, die niet onder de EGmoeder/dochterrichtlijn vallen, moet worden voorkomen. De lidstaten zijn vrij om verdragen te sluiten of wetten in te stellen ter voorkoming van de economisch dubbele belasting. Hierbij dient uiteraard wel rekening te worden gehouden met de vrijheid van kapitaal- en betalingsverkeer. Nordic Fund SICAV is een Luxemburgse entiteit die niet voorkomt op de lijst van richtlijn 90/435. De aandelen in Nordic Fund dienen bij voorkeur te worden aangeboden aan institutionele beleggers als Duitse pensioensfondsen en verzekeringsmaatschappijen. Nordic Fund zou het kapitaal via Fininvest beleggen in de Finse vastgoedmarkt. Het HvJ EG beslist dan ook dat de bronheffing op dividend dat Fininvest uitkeert aan de Luxemburgse beleggingsmaatschappij met variabel kapitaal dat vrijgesteld is van inkomstenbelasting (Nordic Fund), in strijd is met het EUrecht. Het Hof overweegt hierbij dat geen bronheffing ingehouden dient te worden bij de uitkering van soortgelijke dividenden door een Finse dochtermaatschappij aan een Finse moedermaatschappij HvJ EG Bouanich Wanneer men spreekt van een dividend, betekent dat niet altijd dat het een uitkering van kapitaal betreft. In Zweden bijvoorbeeld wordt een opbrengst uit vervreemding van aandelen ook als dividend aangemerkt. De heffingsgrondslag voor inwoners is dan de vervreemdingsprijs minus de verkrijgingsprijs. Voor niet ingezetenen geldt echter niet dat de aankoopprijs in mindering mag worden gebracht op de vervreemdingsprijs. De zaak Bouanich gaat over de Margaretha Bouanich, woonachtig in Frankrijk. Op 2 december 1988 koopt de Zweedse vennootschap Förvaltnings AB Ratos eigen aandelen terug van Bouanich. Er onstaat hier dus een vervreemdingswinst waarover Zweedse couponbelasting, ofwel dividendbelasting, verschuldigd is. Het Zweedse tarief is 30%. Het belastingverdrag tussen Frankrijk en Zweden brengt dit tarief 23 HvJ EG 8 november 2007, nr. C-379/05, par

12 terug naar 15%. Over de vervreemdingsprijs van ongeveer 8 miljoen Kroon wordt dus ongeveer 1,2 miljoen belasting ingehouden. Margaretha Bouanich is het hiermee niet eens en maakt bezwaar. Hierop wordt 15% van de nominale waarde van de aandelen teruggestort. Hierop is Bouanich van mening dat de nog steeds minder goed af is dan een inwoner van Zweden, ze gaat procederen. Naar aanleiding hiervan stelt de Zweedse rechter een aantal prejudiciële vragen. Allereerst vraagt de rechter aan het HvJ EG of art. 56 en 58 EG-verdrag het toestaan dat er, in de behandeling van vervreemding van aandelen, een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen een inwoner en een niet-inwoner. Daarop wordt, indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, gevraagd of het antwoord anders is in het geval dat er een onderlinge overeenkomst is afgesloten in de vorm van het belastingverdrag, dat zich conformeert aan art. 13 OESO-modelverdrag De laatste vraag is of art. 43 en 48 EG-verdrag een regeling als de Zweedse toestaan. Bij beantwoording van de eerste prejudiciële vraag stelt A-G Kokott in haar conclusie van 14 juli vast dat aankoop van eigen aandelen onder de vrijheid van kapitaalverkeer hoort, waardoor er toegang is tot het EG-recht. Het feit dat de netto opbrengst van vervreemding van aandelen door een inwoner lager is dan die van een niet-inwoner, is volgens de A-G een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer omdat er in deze situatie gediscrimineerd wordt naar woonplaats. Kokott merkt over de tweede vraag op dat een verdrag gebaseerd op het OESO-modelverdrag wel degelijk oplossing kan bieden in geval van een discriminatie als deze. De arresten Saint-Gobain 25 en Avoir fiscal 26 staan dit niet in de weg volgens de A-G, omdat het anders dan in die arresten in deze casus gaat om de vraag of gelet op de bepalingen in het verdrag nog steeds sprake is van een belemmering. Wanneer naar het verdrag gekeken wordt is het niet zo dat men in alle situaties slechter af is met het verdrag Conclusie Samenvattend kan er gezegd worden dat grensoverschrijdende dividendbelasting discriminerend kan werken. Het Hof van Justitie houdt bij het signaleren van discriminatie strikt vast aan het Europese recht. In de zaak Denkavit oordeelde het Hof dat een verdrag niet meewerkt in het uitsluiten van discriminatie door middel van een belastingverdrag niet op gaat. Het corrigeren van nationale wetgeving via een verdrag is dus niet mogelijk. Een beroep op verdeling van de heffingsbevoegdheid slaagde niet in de zaak Denkavit Uit Amurta vloeit voort dat wanneer Europees belastingrecht niet voorziet in het tegengaan van dubbele belasting er vanuit de lidstaten zelf initiatieven ontplooid kunnen worden in de vorm van verdragen. Een unilaterale maatregel als een full tax credit is niet toereikend wanneer deze niet 24 Conclusie HvJ EG, A-G Kokott, 14 juli 2005, nr. C-265/04 25 HvJ EG 21 september 1999, nr. C-307/97 26 HvJ EG 28 januari 1986, nr. C-270/83 27 Conclusie HvJ EG, A-G Kokott, 14 juli 2005, nr. C-265/04 12

13 voortvloeit uit het verdrag. In Amurta werd als rechtvaardiginsgrond het coherentiebeginsel aangevoerd. Deze grond werd door het HvJ EG van tafel geveegd. De zaak Aberdeen maakt duidelijk dat uitkering van dividend aan ingezeten en niet ingezeten moedervennootschappen in lidstaten gelijk behandeld moet worden. De zaak Bouanich maakt duidelijk dat niet er niet altijd op achteruit gegaan wordt als er onderscheid gemaakt wordt. 13

14 Hoofdstuk 4 Non-EU situaties 4.1 Inleiding Art. 63 VWEU bepaalt dat er geen belemmeringen mogen zijn in het kapitaal- en betalingsverkeer. Dit geldt voor de interne markt van de Europese Gemeenschap, maar heeft ook werking in situaties met zogenaamde derde landen. In dit hoofdstuk worden er een aantal situaties met derde landen uitgelicht, om later te kunnen bepalen hoe het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap er tegenaan kijkt. Paragraaf zal gaan over de zaak Haribo. De paragraaf erna behandelt de zaak Italië versus Commissie. Tenslotte gaat paragraaf over het arrest Rimbaud. 4.2 Jurisprudentie HvJ EG Haribo In Oostenrijk zijn dividenden uit binnenlandse deelnemingen van dividendbelasting vrijgesteld. Dividenden genoten uit buitenlandse deelnemingen kunnen aanspraak maken op een verrekening teneinde dubbele belastingheffing te voorkomen. Haribo Lakritzen Hans Riegel BetriebsgmbH, in Oostenrijk gevestigd, ontvangt in 2001 dividend uit een investeringsfonds. Dat investeringsfonds heeft een aantal deelnemingen in diverse kapitaalvennootschappen uit EU lidstaten en derde landen. Alle indirecte participaties zijn kleiner dan 10%. Voor de participaties in landen waarmee een verdrag is gesloten, geldt een zware administratieve bewijslast. Voor participaties in landen die geen partij zijn in een belastingverdrag met Oostenrijk geldt dat er helemaal geen tegemoetkoming in de zin van een verrekening wordt gegeven. Haribo voelt zich hierin benadeeld en start een procedure. Naar aanleiding van deze procedure stelt de verwijzende rechter een aantal prejudiciële vragen. Deze vragen spitsen zich toe op het feit of Oostenrijk onderscheid mag maken tussen internationale deelnemingen en kleinere participaties. Verder wordt gevraagd of er een zo n zware bewijslast mag gelden voor buitenlandse participaties, dat het bijna onmogelijk is om hieraan te voldoen. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap merkt in de beantwoording van de prejudiciële vragen als eerst op dat dividenden van zowel ingezeten als niet ingezeten vennootschappen, gelijk behandeld dienen te worden. Vervolgens verklaart het Hof van Justitie dat het daarbij best om een verrekeningsmethode mag gaan. Daar mag ook best een zware bewijslast bij horen van het Hof, om te bewijzen dat er in het buitenland ook daadwerkelijk belasting is betaald. Tenslotte bepaalt het Hof van Justitie dat Oostenrijk bij de behandeling van dividenden uit derde landen niet mag verschuilen achter de afwezigheid van een belastingverdrag. De Oostenrijkse regeling op dat moment is volgens het Hof een verboden beperking van het vrije kapitaal- en betalingsverkeer. Een belastingverdrag zou dit weg kunnen 14

15 nemen door wederzijdse administratieve bijstand te verlenen. Het categorisch uitsluiten van derde landen is volgens het Hof zonder uitzondering een belemmering van art. 63 VWEU. 28 In navolging van deze zaak is Kemmeren van mening dat wat art. 63 VWEU betreft er een verschil gemaakt zou moeten worden tussen derde landen waarmee een lidstaat een verdrag is gesloten en derde landen waarmee dat niet is gebeurd. 29 In de zaak Haribo wordt een viertal rechtvaardigingsgronden opgevoerd. Dit waren de verdeling van heffingsbevoegdheid, het feit dat de belastingopbrengst te laag zou worden, een gebrek aan wederzijdse informatievoorziening en als laatst ter bevordering van de effectiviteit van fiscale controles. Ze werden allen door het HvJ EG verworpen HvJ EG Commissie vs. Italië In de zaak Commissie vs. Italië is de Europese Commissie een procedure gestart tegen Italië omdat Italië volgens de Commissie onder andere niet aan haar verplichtingen 31 heeft voldaan om het vrije kapitaalverkeer te bevorderen tussen lidstaten en/of partijen in Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei Italië past namelijk een hoger dividendbelastingstarief toe op dividend uitgekeerd aan buitenlandse vennootschappen, dan op dividend uitgekeerd aan ingezeten venootschappen. Echter, Italie is van mening dat door de verrekeningsmogelijkheid die ze verlenen ten opzichte van niet ingezeten vennootschappen, een benadeling uitblijft. In het buitenland verschuldigde belasting kan verrekend worden met de Italiaanse bronbelasting. Het geschil wordt voorgelegd aan het Hof van Justitie. Hierop verklaart het Hof het volgende: door dividenden die worden uitgekeerd aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen, aan een minder gunstige fiscale regeling te onderwerpen dan dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten vennootschappen, is de Italiaanse Republiek de krachtens artikel 56, lid 1, EG op haar rustende verplichtingen niet nagekomen. 32 Hogere belasting mag niet gecompenseerde worden door een ordinary tax credit. Verder merkt het Hof op dat in de situatie met EER-landen een belemmering gerechtvaardigd wordt door de bestrijding van belastingfraude. In EC Tax Review beweert Ståhl dat antimisbruikbepalingen best gerechtvaardigd zouden kunnen worden HvJ EG 10 februari 2011, C-436/08, BNB 2011/ E.C.C.M. Kemmeren, Exemption method for PEs and (major) shareholdings best services: the CCCTB and the internal market concerned, EC Tax Review, 2008/3, p D.S. Smit, The Haribo and Österreichische Salinen Cases: To what extent is the ECJ willing to remove international double taxation caused by Member States?, European Taxation, IBFD Ex art. 40 EER-Overeenkomst 32 HvJ EG 19 november 2009, C-540/07, FED 2009/ K. Ståhl, Free movement of capital between member States and third countries, EC Tax Review 2004/2, p

16 Uit Commissie vs. Italië blijkt ook een nieuw standpunt van het Hof. Hier wordt namelijk beslist dat het gebrek aan internationale inlichtingenvoorziening al voldoende is om antimisbruikmaatregelen te rechtvaardigen. 34 Dit is in lijn met de conclusie van A-G Kokott. 35 Een tegengeluid komt van Weber in zijn noot. Weber is van mening dat het toelaten van dergelijke te ruim geformuleerde rechtvaardigingsgronden niet zomaar zou moeten kunnen omdat niet helemaal duidelijk wordt om welke vorm van belastingfraude het dan precies gaat. Er wordt door A-G Kokott wel een situatie geschetst maar die levert volgens Weber niet direct een mogelijkheid tot ontduiking op. Weber ziet dan ook geen nut in een hoger tarief zoals Italië hanteert voor nietingezeten belastingplichtigen HvJ EG Rimbaud De dwergstaat Liechtenstein is aangesloten bij de Overeenkomst voor de Europese Economische Regio van 2 mei In Liechtenstein gevestigd is Établissements Rimbaud SA. Rimbaud bezit een onroerende zaak in Frankrijk. Frankrijk belast deze onroerende zaak met 3% belasting, terwijl Franse vennootschappen hiervoor zijn vrijgesteld. Rimbaud doet daarop een verzoek tot vrijstelling. De vrijstelling voor EER-landen als Liechtenstein hangt echter af van het bestaan van een belastingverdrag. Artikel 40 EER-Overeenkomst bepaalt dat er tussen overeenkomstsluitenden partijen geen belemmeringen mogen zijn in het vrije kapitaalverkeer. In het kader van bovenstaand geding stelt de Franse rechter een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de EG. Gevraagd wordt of art. 40 EER-Overeenkomst zich verzet tegen de heffing van de belasting op de onroerende zaak verzet. Het Hof oordeelt dat art. 40 EER-Overeenkomst zich niet verzet tegen het bestaan van de onroerende zaakbelasting van 3%. Volgens het Hof is het daarbij niet van belang dat de heffingsvrijstelling afhankelijk is van een belastingverdrag. Het verschil in behandeling wordt naar het oordeel van het Hof gerechtvaardigd door de bestrijding van belastingfraude en het bevorderen van de doeltreffendheid van fiscale controles. Verder merkt het HvJ EG op dat de Franse belastingautoriteiten niet zomaar om inlichtingen kunnen vragen aan de autoriteiten in Liechtenstein. In die zin is de Franse regeling dan ook doeltreffend en gaat deze niet verder dan voor het bereiken van het doel nodig is. 37 Tussen Liechtenstein en Frankrijk is in casu geen goede informatie-uitwisseling mogelijk zoals bedoeld in richtlijn 77/799. Omdat er geen toegang is tot deze richtlijn heeft Frankrijk een probleem met de controle van de bewijsstukken. Een belastingplichtige hoeft hier volgens niet onder te leiden. Een lidstaat zou in de verdragsonderhandelingen ook een mogelijkheid tot 34 HvJ EG 19 november 2009, C-540/07, FED 2009/115, par Conclusie A-G HvJ EG Kokott, 16 juli 2009, nr. C-540/07, V-N 2009/ D.M. Weber, noot bij HvJ EG 19 november 2009, C-540/07, FED 2009/115, par HvJ EG 28 oktober 2010, C-72/08, V-N 2010/

17 onderlinge informatievoorziening kunnen opnemen. Ståhl gaat hier nog verder in. Hij meent dat wanneer een belastingverdrag niet conform richtlijn 77/799 voorziet in informatievoorziening en samenwerking, dit verdrag niet geldig is HvJ EG Commissie vs. Portugal In de zaak Commissie vs. Portugal heeft Portugal een Vpb-vrijstelling ingevoerd. Nietingezetenen moeten een bronbelasting betalen van 20% betalen over hun in Portugal verworven geld. De Commissie acht dit in strijd met het vrije kapitaalverkeer onder zowel art. 63 VwEU als art. 40 EER-Overeenkomst en begint een procedure. 39 Merkwaardig aan deze zaak is dat Portugal niet bestrijdt dat het een onderscheid maakt. Portugal heeft als rechtvaardigingsgronden bescherming van de fiscale coherentie en de doelmatigheid van fiscale controles. Wat coherentie betreft werd door Portugal aangegeven dat doordat de pensioensuitkeringen met inkomstenbelasting belast waren, zo de vrijstelling voor ingezetenen gecompenseerd werd. Portugal kreeg zo vanuit zowel ingezeten als niet-ingezeten pensioensfondsen ongeveer hetzelfde bedrag binnen. Daarbij werd opgevoerd dat dit bedoeld was om financieel evenwicht te garanderen in het sociale zekerheidsstelsel. Deze rechtvaardigingsgrond wordt door de Advocaat Generaal afgewezen. De A-G concludeert dat de fiscale samenhang ook volledig zou worden bewaard in het geval dat ook niet-ingezeten vennootschappen vrijgesteld zouden zijn. 40 Deze uitspraak zou voor Nederland van belang kunnen zijn met betrekking tot niet ingezeten pensioensfondsen voor wie de teruggaaf nog steeds niet geldt, in het bijzonder bij de behandeling van het coherentieargument Conclusie In Non-EU situaties komt het voor dat de belastingsystemen van beide landen niet met elkaar corresponderen. Vaak lossen lidstaten dit op door belastingverdragen te sluiten die dubbele belastingheffing tegengaan. Dit lossen de lidstaten enerzijds op door administratieve bijstand te verlenen, anderzijds proberen lidstaten door middel van een verdrag discriminatie vanuit de eigen belastingwet tegen te gaan. In het eerste geval is het Hof van Justitie geneigd op basis rechtvaardigingsgronden de maatregelen goed te keuren. Maatregelen in een verdrag ter voorkoming van discriminatie worden door Hof afgekeurd aangezien het Europese recht erop ziet dat nationale wetten de vrijheid van kapitaalverkeer niet belemmeren. 38 K. Ståhl, Free movement of capital between member States and third countries, EC Tax Review 2004/2, p HvJ EG 6 oktober 2011, C-493/09, V-N 2011/ A-G HvJ EG 25 mei 2011, C-493/09, V-N 2011/ HvJ EG 6 oktober 2011, C-493/09, V-N 2011/

18 Uit de zaak Rimbaud wordt duidelijk dat het niet aanwezig zijn van voldoende informatieuitwisseling voor het HvJ EG kan betekenen dat discriminatie, mits doelmatig, gerechtvaardig kan zijn. Commissie vs. Italië levert op dat regelingen die niet te vergelijken zijn ook niet vergeleken zouden moeten worden. Wel wint het gegeven dat antimisbruikbepalingen kunnen worden ingezet als gerechtvaardigde discriminatie aan terrein. Commissie vs. Portugal geeft wat meer duidelijkheid omtrent de inzet van het coherentiebeginsel. Dit argument blijkt niet altijd toereikend. Dit kan belangrijk zijn voor Nederland. 18

19 Hoofdstuk 5 Conclusie 5.1 Samenvatting In de zaak Denkavit oordeelde het Hof dat een verdrag niet meewerkt in het uitsluiten van discriminatie door middel van een belastingverdrag niet op gaat. Het corrigeren van nationale wetgeving via een verdrag is dus niet mogelijk. Uit Amurta vloeit voort dat wanneer Europees belastingrecht niet voorziet in het tegengaan van dubbele belasting er vanuit de lidstaten zelf initiatieven ontplooid kunnen worden in de vorm van verdragen. De zaak Aberdeen maakt duidelijk dat uitkering van dividend aan ingezeten en niet ingezeten moedervennootschappen in lidstaten gelijk behandeld moet worden. De zaak Bouanich maakt duidelijk dat niet er niet altijd op achteruit gegaan wordt als er onderscheid gemaakt wordt. Over het algemeen oordeelt het HvJ EG in situaties tussen lidstaten altijd dat vergelijkbare gevallen gelijk behandeld dienen te worden. Uit de zaak Haribo wordt duidelijk dat het categorisch uitsluiten van derde landen door het HvJ EG als discriminatie wordt gezien. In het geval van administratieve bijstand is het Hof van Justitie geneigd op basis rechtvaardigingsgronden de maatregelen goed te keuren. Maatregelen in een verdrag ter voorkoming van discriminatie worden door Hof afgekeurd aangezien het Europese recht erop ziet dat nationale wetten de vrijheid van kapitaalverkeer niet belemmeren. Uit de zaak Rimbaud wordt duidelijk dat het niet aanwezig zijn van voldoende informatieuitwisseling voor het HvJ EG kan betekenen dat discriminatie, mits doelmatig, gerechtvaardig kan zijn. Dit is belangrijk omdat in het Nederlandse art. Commissie vs. Italië levert op dat regelingen die niet te vergelijken zijn ook niet vergeleken zouden moeten worden. Wel wint het gegeven dat antimisbruikbepalingen kunnen worden ingezet als gerechtvaardigde discriminatie aan terrein. Commissie vs. Portugal geeft wat meer duidelijkheid omtrent de inzet van het coherentiebeginsel. Dit argument blijkt niet altijd toereikend. In non-eu situaties blijkt bevordering van effectieve fiscale controles een goede rechtvaardigingsgrond. 5.2 Eindconclusie Nederland lijkt met de uitbreiding van art. 10 Wet DB 1965 de goede weg ingeslagen te zijn. Naar mijn mening is de uitbreiding precies goed geweest in het kader van eerdere jurisprudentie. De reikwijdte van het artikel is namelijk uitgebreid naar alle gevallen waarin het HvJ EG eerder discriminatie vaststelde. Nederland is dus niet verder gegaan dan ze verplicht waren op basis van de Europese regelgeving. 19

20 Jurisprudentieregister HvJ EG 12 mei 1998, C-336/96, Jurispr. blz. I-2793 (Gilly) HvJ EG 21 september 1999, C-307/97, Jurispr. blz. I-6161 (Saint-Gobain) HvJ EG 14 juli 2005, nr. C-265/04 (Bouanich) Hof Amsterdam 21 september 2005, nr. 04/1252 HvJ EG 7 september 2006, N, C-470/04, Jurispr. blz. I-7409 HvJ EG 14 december 2006, C-170/05, BNB 2007/132 (Denkavit) HvJ EG 8 november 2007, nr. C-379/05 (Amurta) HvJ EG 18 juni 2009, nr. C-303/07 (Aberdeen) HvJ EG 28 oktober 2010, RvdW 2010/1446 (Rimbaud) HvJ EG 2 april 2011, BNB 2011/165 (Haribo) Literatuurlijst K. Ståhl, Free movement of capital between member States and third countries, EC Tax Review 2004/2 F. Vanistendael, Denkavit Internationaal: The Balance between Fiscal Sovereignty and the Fundamental Freedoms?, European Taxation, IBFD 2007, p T. Pons, The Denkavit Internationaal Case and Its Consequences: The Limit between Distortion and Discrimination?, European Taxation, IBFD 2007, p D.E. van Sprundel, An analysis of the Netherlands dividend withholding tax on shares No need to abolish this tax yet?, European Taxation, IBFD 2008, p O.C.R. Marres, De zaak Amurta, NTFR 2008/5 E.C.C.M. Kemmeren, Exemption method for PEs and (major) shareholdings best services: the CCCTB and the internal market concerned, EC Tax Review 2008/3 E.C.C.M. Kemmeren, P.J.J.M. Peeters, Wisselwerking in Europese driehoeksverhoudingen bij voorkoming van dubbele belasting, WFR 2008/350 D.E. van Sprundel, Verslag van het EFS-seminar "Belastingen op dividenden in een interne markt, WFR 2008/775 D.S. Smit, Europeesrechtelijke perikelen rondom de Nederlandse dividendbelasting, TFO 2010/83 R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus Belastingrecht Dividendbelasting, 2010, Deventer: Kluwer D.S. Smit, The Haribo and Österreichische Salinen Cases: To what extent is the ECJ willing to remove international double taxation caused by Member States?, European Taxation, IBFD 2011 D.S. Smit, Freedom of Investment between EU and Non-EU Member States and its Impact on Corporate Income Tax Systems within the European Union, 2011, Tilburg: Tilburg Universtity Regelgeving EG-richtlijn nr. 77/799 EG-richtlijn nr. 90/435 Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte Verdrag van de Werking van de Europese Unie Wet op de Dividendbelasting 1965 Wet op de Vennootschapsbelasting