ID-nummer: I Nederlands Privaatrecht Begeleider: Bram Akkermans Aantal woorden: De goederenrechtelijke gevolgen van de Splitsingswet

Transcriptie

1 Student: Kim Hoofs ID-nummer: I Profiel: Nederlands Privaatrecht Begeleider: Bram Akkermans Aantal woorden: De goederenrechtelijke gevolgen van de Splitsingswet 1

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1. Inleiding blz. 3 Hoofdstuk 2. De problematiek van de Splitsingswet omtrent het eigendomsbegrip naar Nederlands recht Paragraaf 2.1 Juridisch en economisch eigendom en fiduciaire rechtsverhoudingen blz. 10 Paragraaf 2.2 De geschiedenis van het eigendomsbegrip blz. 13 Paragraaf 2.3 De conflictueuze situatie tussen de contractsvrijheid van het verbintenissenrecht en de beperking van het goederenrecht blz. 15 Paragraaf 2.4 Splitsing eigendom binnen de Splitsingswet, de omgekeerde wereld blz. 18 Paragraaf 2.5 Economisch eigendom als beperkt recht en de problematiek van artikel 3:84 lid 3 BW blz. 20 Hoofdstuk 3. Horizontale natrekking bij netwerken, zijnde onroerende zaken Paragraaf 3.1 Natrekking en de verhouding met het eigendomsbegrip blz. 26 Paragraaf 3.2 De problematiek van natrekking bij netwerken blz. 29 Paragraaf 3.3 Doorbreking van de verticale natrekking binnen de Splitsingswet? blz. 33 Hoofdstuk 4. Het Energiewirtschaftsgesetz blz. 36 Hoofdstuk 5. Eigendom en natrekking naar Duits recht Paragraaf 5.1 Het Duits eigendomsbegrip blz. 40 Paragraaf 5.2 Natrekking naar Duits recht blz. 42 Paragraaf 5.3 Eigendom ten aanzien van netwerken naar Duits recht blz. 43 Hoofdstuk 6. Conclusie blz. 51 Literatuurlijst blz. 58 2

3 Hoofdstuk 1. Inleiding De Europese Unie is halverwege de jaren negentig begonnen met liberalisering en internationalisering van de elektriciteits- en gasmarkt in de EU. 1 In de richtlijn 2 van 19 december 1996 wordt gesteld dat het voor de interne markt van belang is een elektriciteitsmarkt met mededinging tot stand te brengen. 3 Deze richtlijn is in Nederland neergelegd in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, en van kracht geworden op 1 juli Hierdoor hebben alle huishoudens de mogelijkheid om zelf een leverancier te kiezen. 4 Op 26 juni 2003 zijn twee nieuwe richtlijnen 5 van kracht geworden, waarmee de bovengenoemde richtlijn ingetrokken is. 6 Volgens de Europese Unie is het voornaamste obstakel voor het tot stand brengen van een volledig operationele en competitieve markt de grote verschillen tussen de lidstaten onderling, wanneer het gaat om openstelling van de markt. De Europese Unie is de mening toegedaan dat voor de voltooiing van de interne elektriciteitsmarkt een efficiënte en niet-discriminerende toegang tot het netwerk vereist is. Om dit te bewerkstelligen schrijven deze richtlijnen scheiding voor tussen het netbeheer enerzijds en de productie, handel en levering anderzijds. 7 Door deze scheiding wordt de netbeheerder onafhankelijk van activiteiten als productie, levering en handel van elektriciteit en gas dat over de te beheren netwerk wordt getransporteerd. De taken van de netbeheerder houden verband met het door de netbeheerder te beheren elektriciteits- en gasnet. Deze taken kunnen variëren van aanleg, onderhoud en reparatie, tot balanshandhaving en de daarvoor noodzakelijke inkoop van energie. 8 1 MvT bij wetsvoorstel , blz. 7, TK , , nr. 3 2 De tekst van de richtlijnen, zoals gebruikt in deze thesis, zijn te vinden op 3 Richtlijn nr. 96/92/EG, OJ PB L 27 van blz MvT bij wetsvoorstel , blz. 8 5 Richtlijn nr. 2003/54/EG, OJ PB L 176 van blz en richtlijn nr. 2003/55/EG, OJ PB L 176 van blz Richtlijn nr. 2003/54/EG 8 MvT bij wetsvoorstel , blz. 21 3

4 Naast het beheren van het elektriciteits- en gasnet heeft de netbeheerder ook te maken met een aantal administratieve activiteiten, zoals het registreren en bijhouden van verbruikersgegevens en meetgegevens. 9 De onafhankelijkheid van de netbeheerder zal terug te vinden zijn in diens rechtsvorm, de organisatie en besluitvorming. Echter, zo stellen de richtlijnen uitdrukkelijk, dit houdt geen verplichting in om het eigendom van de activa af te scheiden. 10 De Nederlandse wetgever heeft de beide, bovengenoemde, richtlijnen 11 geïmplementeerd in de Wet van 1 juli 2004 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, verder te noemen Splitsingswet. De Splitsingswet is een momenteel nog een wetsvoorstel. De plenaire behandeling door de Eerste Kamer staat gepland voor 14 november In het wetsvoorstel is onder andere de eis opgenomen dat het eigendom van het netwerk gesplitst wordt. De splitsing van het eigendom wil de wetgever bewerkstelligen door aan de netbeheerder het economisch eigendom van het netwerk toe te kennen, aldus volgt uit artikel 10a lid 1 Splitsingswet. Aan het productie-, handel- en leveringsbedrijf komt dan het juridische eigendom van het netwerk toe. Opgemerkt dient te worden dat de door de Nederlandse wetgever gekozen splitsing verder gaat dan door de richtlijnen vereist wordt. 12 Deze splitsing van eigendom in een juridische en een economische component treft het Nederlandse goederenrecht in de kern, daar het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) geen goederenrechtelijke fragmentatie van eigendom kent. Het BW kent maar één eigendomsbegrip, en wel het juridisch eigendombegrip. 9 MvT bij wetsvoorstel , blz Artikel 15.1 richtlijn nr. 2003/54/EG 11 Richtlijn nr. 2003/54/EG en richtlijn nr. 2003/55/EG 12 MvT bij wetsvoorstel , blz. 8 4

5 Het juridische eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. 13 De eigenaar kan in beginsel vrij gebruik maken van de zaak met uitsluiting van een ieder 14 en kan de zaak tevens van een ieder opeisen wanneer deze haar zonder recht houdt. 15 Eigendom wordt dan ook wel een absoluut recht genoemd, daar het een recht is dat werking heeft jegens een ieder. 16 Het economisch eigendom is daarentegen geen absoluut recht, maar een relatief recht dat voorvloeit uit een overeenkomst. Dit relatieve recht kan in beginsel uitsluitend tegenover de wederpartij worden ingeroepen. 17 In de eerste paragraaf van hoofdstuk 2 komen de begrippen juridisch en economisch eigendom naar huidig recht aan de orde, gevolgd door een beknopte geschiedenis van het eigendomsbegrip. De geschiedenis van het eigendomsbegrip laat zien dat de betekenis van het eigendomsbegrip wisselt naar gelang de politieke opvattingen veranderen en dat het ontbreken van een goederenrechtelijk economisch eigendom in het huidige BW geen vanzelfsprekendheid is. Hoewel economisch eigendom onder het huidige BW goederenrechtelijk niet bestaat, lijkt het verbintenisrechtelijk wel mogelijk te zijn fragmentatie van eigendom te bewerkstelligen. Het verbintenissenrecht kenmerkt zich door het algemene beginsel van contractsvrijheid, onder andere inhoudende dat partijen vrij zijn de inhoud van de overeenkomst te bepalen. 18 In paragraaf 2.3 zal aan de orde komen dat deze contractsvrijheid niet onbeperkt is. Een rechtshandeling heeft onder andere een ongeoorloofd karakter indien zij in strijd is met dwingende wetsbepalingen. 19 Zo n dwingend rechtelijke bepaling is artikel 3:84 lid 3 BW, dat stelt dat een rechtshandeling die tot strekking heeft een goed over te dragen tot zekerheid dan wel tot beheer geen geldige titel is. Dit wordt ook wel het fiducia verbod genoemd. Uit het voorgaande is af te leiden dat voor een rechtsgeldige overdracht sprake moet zijn van een daadwerkelijke overgang van het eigendom van het vermogen van de vervreemder naar het vermogen van de verkrijger. 13 Artikel 5:1 lid 1 BW 14 Artikel 5:1 lid 2 BW 15 Artikel 5:2 BW 16 B.W.M. Nieskens-Isphording, blz Goederenrecht (H.J. Snijders) nr Asser-Hartkamp 4-I, nr Artikel 3:40 lid 2 BW 5

6 Bij economisch eigendom gaat de zaak niet over in het vermogen van de verkrijger, dit is in strijd met artikel 3:84 lid 3 BW. Paragraaf 2.3 zal ook ingaan op de gevolgen van een dergelijke ongeoorloofde rechtshandeling. Vervolgens komt in paragraaf 2.4 de door de Minister 20 voorgestelde splitsing van het netbeheer enerzijds en de productie, handel en levering anderzijds, en de daarmee samenhangende goederenrechtelijke eigendomssplitsing aan bod. Het voorstel van de Minister is om het economisch eigendom neer te leggen bij de netbeheerder, en het juridische eigendom bij de productie, handel en levering. De vraag die in deze paragraaf aan de orde komt is of deze goederenrechtelijke eigendomsverdeling juist is. In paragraaf 2.5 wordt een mogelijke verbetering met betrekking tot de eigendomssplitsing van de Splitsingswet ten behoeve van het goederenrecht aangedragen. De mogelijke verbetering van het goederenrecht wordt gezocht in het omzetten van het economisch eigendom in een beperkt recht. Hiervoor is wel aanpassing van het BW vereist, immers kent het BW, zowel naar aantal beperkte rechten als naar inhoud van deze beperkte rechten, een gesloten systeem. 21 Een nieuw beperkt recht dient dan ook voldoende bepaald in het BW neergelegd te worden. Ook zal gekeken moeten worden of het fiducia verbod 22 niet in de weg staat bij het neerleggen van het economisch eigendom in een beperkt recht. In deze laatste paragraaf wordt aan de hand van de financiële zekerheidovereenkomst aangetoond dat het fiducia verbod niet als een strikt verbod behoeft te worden gezien en dat, aangetoond aan de hand van het trustfiguur, er tevens een maatschappelijke behoefte bestaat tot een ruime uitleg van het fiducia verbod. Het tweede goederenrechtelijke aspect dat sterk met het eigendom van een netwerk samenhangt, is natrekking. Van natrekking is sprake wanneer er twee zaken zijn, beide van verschillende eigenaren, waarvan er één als hoofdzaak is aan te merken en de ander dan geldt als bestanddeel. Degene die eigenaar is van de hoofdzaak wordt tevens eigenaar van het bestanddeel Minister van economische zaken, op moment van indienen van het wetsvoorstel was dit Dhr. Brinkhorst 21 Artikel 3:81 BW 22 Artikel 3:84 lid 3 BW 23 Goederenrecht (H.J. Snijders) nr

7 Wat als hoofdzaak aan te merken valt is verschillend naar gelang het gaat om een onroerende dan wel roerende zaak. Bij roerende zaken valt als hoofdzaak aan te wijzen de zaak waarvan de waarde die van de andere zaak aanmerkelijk overtreft dan wel de zaak die volgens verkeersopvattingen als hoofdzaak wordt beschouwd. 24 Voor onroerende zaken geldt in beginsel dat al wat onroerend is het eigendom van de grond volgt. 25 In hoofdstuk 3 komt de vraag aan de orde of een netwerk roerend dan wel onroerend dient te zijn. In een tweetal arresten uit 2003 heeft de Hoge Raad besloten dat een netwerk onroerend is, daar het naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam met de grond verenigd te zijn. 26 Vervolgens worden de gevolgen besproken, die het onroerend verklaren van de netwerken heeft voor het eigendom van het netwerk. Uiteindelijk wordt de vraag beantwoord of deze uitkomst, roerend of onroerend, leidt tot het gewenste resultaat met het oog op de Splitsingswet, en welke veranderingen de Splitsingswet voor ons goederenrecht meebrengt. In hoofdstuk 4 zal Duitse Splitsingswet genaamd, het Energiewirtschaftsgesetz (verder: EnWG) behandeld worden. Opgemerkt dient te worden dat de Duitse wetgever bij het implementeren van de Europese richtlijnen niet voor een dergelijke verstrekkende splitsing kiest als de Nederlandse wetgever. De Duitse wetgever kiest binnen de EnWG voor splitsing op vennootschappelijk, operationeel, informatie en boekhoudkundig niveau, maar niet voor goederenrechtelijke splitsing. Het EnWG kent dan ook geen goederenrechtelijke gevolgen voor het Duitse wetboek, het Bürgerliches Gesetzbuch (verder: BGB). Hoewel het EnWG geen goederenrechtelijke gevolgen voor het BGB kent, is het toch interessant om een vergelijking te maken met het Nederlandse goederenrecht, dat na de invoering van de Splitsingswet niet meer toereikend zal zijn. In de eerste twee paragrafen van hoofdstuk 5 worden de algemene goederenrechtelijke onderwerpen eigendom en natrekking naar Duits recht besproken en vergeleken met het Nederlandse eigendoms- en natrekkingsbegrip. 24 Artikel 5:14 lid 3 BW 25 Artikel 5:20 BW 26 HR 6 juni 2003, BNB 2003, 271 en HR 6 juni 2003, BNB 2003, 272 7

8 Hoewel het Duitse eigendoms- en natrekkingsbegrip in grote mate overeenstemt met het Nederlandse recht is er toch één groot verschil. Dit verschil is gelegen in 95 BGB. Deze paragraaf geeft een bijzondere regel voor bestanddelen, zogenoemde schijnbestanddelen, die wel met grond verbonden zijn, maar slechts de bedoeling hebben tijdelijk verbonden te zijn met de grond of die de bedoeling hebben een zelfstandige zaak te blijven. Ter afsluiting van deze thesis is de conclusie neergelegd in hoofdstuk 6. 8

9 Hoofdstuk 2. De problematiek van de Splitsingswet omtrent het eigendomsbegrip naar Nederlands recht Om de discussie omtrent de eigendomssplitsing goed te kunnen begrijpen is het van belang eerst, in paragraaf 2.1, een duidelijk beeld te krijgen van wat de begrippen juridisch en economisch eigendom naar huidig recht inhouden. Uit deze paragraaf zal blijken dat goederenrechtelijke fragmentatie van eigendom onder het huidige BW niet mogelijk is. In paragraaf 2.2 wordt vervolgens beknopt de geschiedenis van het eigendomsbegrip behandeld. De reden om de geschiedenis van het eigendomsbegrip te behandelen is om te laten zien dat de betekenis van dit begrip wisselt naar gelang de politieke opvattingen veranderen en dat het ontbreken van het goederenrechtelijk economisch eigendom in het huidige BW niet vanzelfsprekend is. Fragmentatie van eigendom kan wel bewerkstelligd worden door het sluiten van een overeenkomst. Immers kent het verbintenisrecht als algemeen beginsel, het beginsel van contractsvrijheid, onder andere inhoudende dat partijen vrij zijn de inhoud van de overeenkomst te bepalen. 27 In paragraaf 2.3 zal aan de orde komen dat deze contractsvrijheid niet onbeperkt is. Uit de wet volgt dat een rechtshandeling een ongeoorloofd karakter heeft indien zij in strijd is met dwingende wetsbepalingen. 28 Zo n dwingend rechtelijke bepaling is artikel 3:84 lid 3 BW, dat stelt dat een rechtshandeling die tot strekking heeft een goed over te dragen tot zekerheid dan wel tot beheer geen geldige titel is. Wanneer er bij overeenkomst afgesproken wordt economische eigendomsoverdracht te bewerkstelligen, dan hebben we te maken met een ongeoorloofde rechtshandeling, daar bij economisch eigendomsoverdracht het eigendom niet in juridische betekenis overgaat in het vermogen van de verkrijger. Paragraaf 2.3 beziet dan ook de gevolgen van deze ongeoorloofde rechtshandeling. Vervolgens wordt in paragraaf 2.4 gekeken naar de splitsing van het eigendom van het netwerk, zoals voorgesteld in de Splitsingswet en gekeken naar de wenselijkheid van deze splitsing. 27 Asser-Hartkamp 4-I, nr Artikel 3:40 lid 2 BW 9

10 In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk, paragraaf 2.5, wordt een mogelijke verbetering met betrekking tot de eigendomssplitsing van de Splitsingswet ten behoeve van het goederenrecht aangedragen. De oplossing wordt gezocht in het omzetten van het economisch eigendom in een beperkt recht. Paragraaf 2.1 Juridisch en economisch eigendom en fiduciaire rechtverhoudingen Onder het nieuw Burgerlijk Wetboek van 1992 zien we juridisch eigendom als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. 29 Het staat de eigenaar vrij gebruik te maken van de zaak met uitsluiting van een ieder. Hij kan in dit gebruik slechts worden beperkt door rechten van anderen, door wettelijke voorschriften en door regels van ongeschreven recht. 30 Artikel 5:2 BW geeft de eigenaar uitdrukkelijk de bevoegdheid de zaak van een ieder die haar zonder recht houdt, op te eisen. Juridisch eigendom wordt dan ook wel een absoluut recht genoemd, omdat het een recht is dat werking heeft jegens een ieder. 31 Naast het juridische eigendom is er ook het economische eigendombegrip. Het economisch eigendom is in tegenstelling tot het juridisch eigendom geen absoluut recht, maar een relatief recht dat voorvloeit uit een overeenkomst. Dit relatieve recht kan in beginsel uitsluitend tegenover de wederpartij worden ingeroepen. 32 De overdracht van economisch eigendom is niet goederenrechtelijk, maar obligatoir. Bij splitsing van het economisch en juridisch eigendom gaat het om splitsing van macht en belang. De juridisch eigenaar heeft de macht om over de zaak te beschikken, terwijl de economisch eigenaar het belang ofwel nut bij de zaak heeft. 33 Deze splitsing van eigendom vindt plaats op grond van een overeenkomst. 29 Artikel 5:1 lid 1 BW 30 Artikel 5:1 lid 2 BW 31 B.W.M. Nieskens-Isphording, blz Goederenrecht (H.J. Snijders) nr Economisch eigendom, W.G. Huijgens, blz

11 Het economisch eigendom is in het huidige BW niet terug te vinden. Bij het ontwerpen van het Nieuw BW, ter vervanging van het BW van 1838, heeft Meijers, als ontwerper ervan 34, bewust ervoor gekozen om alleen het juridische eigendomsbegrip in het huidige BW neer te leggen. De keuze hangt nauw samen met het fiducia verbod. 35 Het fiducia verbod houdt in dat een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of beheer geen geldige titel voor overdracht van een goed meebrengt. Men spreekt van een fiduciaire rechtsverhouding, wanneer iemand juridisch eigenaar is van een zaak, terwijl de zaak in economische zin aan een ander toe komt. 36 Het fiducia verbod van artikel 3:84 lid 3 BW kent als achterliggende gedachte dat fiduciaire overdrachten zouden leiden tot een onduidelijke verdeling van goederenrechtelijke rechten en bevoegdheden van partijen. 37 Met splitsing van het eigendom in economisch en juridisch eigendom wordt een fiduciaire rechtsverhouding gecreëerd, waarbij het juridisch eigendom blijft liggen bij de juridisch eigenaar, maar het economisch eigendom overgaat op iemand anders. Deze laatste persoon kan dan de zaak niet vervreemden omdat het meest omvattende recht, namelijk het juridisch eigendom, is blijven liggen bij de juridisch eigenaar en de economisch eigenaar slechts een recht heeft op het nut van de zaak. Het gevolg van een fiduciaire rechtsverhouding is dat de titel, die voorvloeit uit de overeenkomst, geen werkelijke overdracht tot doel heeft. 38 De eerste fiduciaire rechtsverhouding die het fiducia verbod verbiedt is de overdracht tot zekerheid. 39 De reden voor Meijers om geen eigendomsoverdracht tot zekerheid toe te staan, is dat de wetgever in het BW van 1838 geen mogelijkheid had willen geven tot eigendomsoverdracht tot zekerheid. Aldus zou een dergelijke overdracht ontduiking van de duidelijke wil van de wetgever zijn. Immers waren er de dwingende voorschriften van het pandrecht, en door eigendomsoverdracht tot zekerheid werden deze ondermijnd Eduard Maurits Meijers kreeg bij Koninklijk besluit van 25 april 1947, no. 20 de uitnodiging een Nieuw Burgerlijk Wetboek te ontwerpen. Bij zijn dood in 1954 werd zijn werk voortgezet door de heren Drion, de Jong en Eggens. Eggens werd in 1958 opgevolgd door Prof. de Grooth. 35 Artikel 3:84 lid 3 BW 36 Asser-Beekhuis I (zakenrecht), nr Goederenrecht (H.J. Snijders) nr Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, nr Overdracht ten titel van zekerheid wordt ook aangeduid met de ter fiducia cum creditore 40 J.H.A. Lokin, blz. 162 en Onderneming en 5 jaar Burgerlijk Recht (Th. Kleibisch) blz

12 De behoefte om fiduciaire eigendomsoverdrachten met betrekking tot eigendomsoverdracht tot zekerheid te bewerkstelligen werd, volgens Meijers, dan ook opgevangen door de mogelijkheid van het stille pandrecht. De keuze om eigendomsoverdracht tot zekerheid niet in het BW op te nemen, en zelfs uitdrukkelijk uit te sluiten in artikel 3:84 lid 3 BW, is zeer opmerkelijk te noemen. Immers de eigendomsoverdracht tot zekerheid werd door de Hoge Raad juist wel als geldig erkend en als vaste rechtspraak geaccepteerd. 41 De Hoge Raad deed dit voor het eerst in 1929 in het zogenaamd Bierbrouwerij arrest 42, waarbij het ging om een inventaris van een failliete koffiehuishouder, die zou strekken tot zekerheid voor een aan hem, door de bierbrouwer, verstrekte geldlening. Hoewel artikel 3:84 lid 3 BW fiduciaire rechtsfiguren verbiedt kent het huidige recht wel een aantal rechtsfiguren, zoals eigendomsvoorbehoud en huurkoop, die een zekerheidsstrekking en daarmee een fiduciair karakter hebben. In deze gevallen vindt er wel feitelijke levering plaats, maar geen juridische, daar de rechtshebbende zich het eigendom voorbehoudt tot zekerheid van de voldoening van diens vordering. In beginsel worden deze rechtsfiguren niet getroffen door het verbod van artikel 3:84 lid 3 BW. 43 Immers verzet artikel 3:84 lid 3 BW zich niet tegen figuren van verbintenisrechtelijke aard, maar tegen de daarop gebaseerde overdracht die leidt tot een niet in het stelsel van het goederenrecht passende splitsing van eigendom De tweede fiduciaire rechtsverhouding die wordt verboden is overdracht ten titel van beheer. Aan een dergelijke overdracht ligt een beheersopdracht van de vervreemder aan de verkrijger ten grondslag. Aan de verkrijger wordt een goed overgedragen teneinde het goed te beheren. Dit beheren kan zowel ten behoeve van de vervreemder als ten behoeve van een door de vervreemder aangewezen derde Goederenrechte (H.J. Snijders) nr HR 25 januari 1929, NJ Asser-Mijnssen-De Haan (goederenrecht), nr Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht (W. Snijders) blz Artikel 3:84 lid 3 BW 46 Overdracht ten titel van beheer wordt ook wel aangeduid met de term fiducia cum amico 47 Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, nr

13 De Hoge Raad heeft in 1929 overdracht ten titel van beheer aanvaard. Het ging in dit arrest om overdracht van auteursrechten, van een aantal componisten, aan BUMA, die de rechten ten behoeve van deze componisten zou exploiteren. 48 Bij het ontwerpen van het nieuwe BW wilde Meijers deze fiduciaire rechtsverhoudingen omzetten in vormen van bewind en een algemene plaats geven in titel 3.6. Titel 3.6 zou een gesloten systeem van gevallen bevatten waarin bewind zou zijn toegestaan. 49 Bewind is de rechtspositie die bestaat uit beheers- en beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van aan een ander toebehorende goederen, waarbij het bewind is gebonden aan de persoon van de bewindvoerder. 50 De titel van 3.6 zal echter niet ingevoerd worden, daar de Minister de mening is toegedaan dat de ontworpen regeling te ingewikkeld is en tot misverstanden zou kunnen leiden. Dit werd veroorzaakt door het feit dat titel 3.6 vele bewindsvormen zou gaan omvatten. 51 Het niet invoeren van het algemene bewind in titel 3.6 heeft tot gevolg dat in beginsel voor elke vorm van bewind een aparte wettelijke regeling nodig is 52, zoals bewind bij vruchtgebruik 53 en het testamentair bewind. 54 Paragraaf 2.2 Geschiedenis van het eigendomsbegrip In de loop van de geschiedenis heeft het eigendomsbegrip een aantal veranderingen ondergaan. Dat goederenrechtelijke eigendomsfragmentatie naar huidig recht niet mogelijk is, zoals gebleken is in de vorige paragraaf, staat niet op zichzelf en moet dan ook in het licht van de geschiedenis worden gezien. Hieronder komt beknopt de geschiedenis van 2000 jaar eigendom aan de orde, met als beginpunt de Romeinse tijd. De Romeinen vroegen zich niet af wie het eigendomsrecht toekwam, maar wie de actie tot het opvorderen van het eigendom had. Het opvorderen van het eigendom, ook wel revindiceren genoemd, kon alleen hij die in staat was het eigendomsbewijs te leveren HR 14 juni 1929, NJ 1929, Asser-Mijnssen-De Haan (goederenrecht), nr Goederenrecht (H.J. Snijders) nr TK , , nr Asser-Mijnssen-De Haan (goederenrecht), nr Artikel 3:204 lid 2 en 3:221 lid 3 BW 54 Artikel 4:1066 BW 55 G. Van den Bergh, blz

14 In het Romeins recht werd eigendom, dominium, gezien als het betere recht op het bezit van de zaak, beter ten opzichte van een concrete partij. 56 Het Romeinse eigendomsbegrip was absoluut van aard in die zin dat het onafhankelijk was van andere rechten. 57 De absoluutheid van het Romeinse eigendom werd gekenmerkt door de onschendbaarheid inhoudende dat de eigenaar zijn eigendom niet kon verliezen zonder zijn toestemming, immers kon men geen betere titel overdragen dan men zelf had. 58 Het Romeinse eigendomsbegrip was één en ondeelbaar. 59 Een belangrijk man, wanneer het gaat om codificatie, is Justinianus die in 527 na Christus keizer van het Romeinse rijk werd. Hoewel hij heerser was van het gehele Romeinse rijk strekte zijn feitelijke macht niet verder dan het Oostelijke gebied en dat zinde hem allerminst. Hij wilde beheersen wat hem rechtens toekwam. Hij trachtte dit onder andere te bereiken door codificatie van wetgeving, neergelegd in de Corpus iuris Civilis. 60 Met de dood van Justinianus in 565 na Christus raakte de Corpus iuris Civilis in het westelijke gebied van het Romeinse rijk in vergetelheid. In het oostelijke gedeelte bleef de staatkundige eenheid wel bewaard, waardoor de wetgeving van Justinianus eeuwenlang de codificatie van het Byzantijnse rijk bleef. 61 In de elfde eeuw kwam er uit praktische noodzaak opnieuw belangstelling voor de Corpus iuris Civilis. De opbloeiende handel en later ook het feodale stelsel vroegen om nieuwe rechtsfiguren 62, waarvoor de middeleeuwse juristen houvast zochten in de Corpus iuris Civilis. 63 De wens om de positie van de erfpachter en soortgelijke figuren ook als dominium aan te duiden hing samen met de behoefte om rechten in Romeinsrechtelijke terminologie te kunnen vertalen. 64 Dit leidde tot opmerkelijke constructies, zoals de duplex dominium. 56 M. Kaser, blz W. Zwalve, blz B. Nicholas, blz W. Zwalve, blz J. Lokin, W. Zwalve, blz. 74 e.v. 61 J. Lokin en W. Zwave, blz J. Lokin en W. Zwalve, blz G. Van den Bergh, blz R. Feenstra, nr

15 Door het creëren van het duplex dominium strijkt men in tegen het Romeins eigendomsbegrip dat één en ondeelbaar is. 65 Het duplex dominium bestaat uit het dominium utile en het dominium directum. Met dominium utile werd de positie van de erfpachter dan wel de leenman aangeduid. 66 De erfverpachter dan wel de leenheer had het dominium directum 67, en bleef juridisch eigenaar. 68 Het was Bartolus de Saxeferrato (verder: Bartolus) die in de 14 de eeuw met een definitie van eigendom kwam. Bartolus definieert het eigendom als het recht om over een lichamelijke zaak volkomen te beschikken, voor zover de wet zulks niet verbiedt. 69 Met de Franse Revolutie aan het feodale stelsel een einde. De afschaffing werd ingegeven door de wens vrije overdraagbaarheid van goederen te bevorderen door die te bevrijden van alle lasten die hun oorsprong vonden in het feodale stelsel. 70 Deze lasten leidden tot inbreuk op de persoonlijke vrijheid. Voortaan moesten alle burgers gelijk en vrij zijn, waarmee zij ook in hun stoffelijke goederen vrij en gelijk dienden te zijn. 71 Door deze ontwikkeling ontstond het eenduidig eigendomsbegrip 72, zijnde een absoluut recht. Daarmee kwam een eind aan de splitsing van het eigendom. Paragraaf 2.3 De conflictueuze situatie tussen de contractsvrijheid van het verbintenissenrecht en de beperking van het goederenrecht Zowel het verbintenissenrecht als het goederenrecht maken deel uit van het vermogensrecht. Het grote verschil tussen beide rechtsgebieden is te vinden in het karakter van de rechten die uit deze rechtsgebieden voortvloeien. Het recht uit een verbintenis is gericht op een prestatie van een bepaalde persoon, waarmee het een persoonlijk recht is. Dit recht geldt slechts ten opzichte van deze bepaalde persoon, waarmee het tevens een relatief recht is W. Zwalve, blz R. Feenstra, nr R. Feenstra, nr Economisch eigendom, W. G. Huijgens, blz G. Van den Bergh, blz W. Zwalve, blz G. Van den Bergh, blz W. Zwalve, blz Asser-Hartkamp 4-I, nr

16 In het goederenrecht rust het recht op een bepaald goed. In tegenstelling tot het relatieve recht kan een recht op een goed ten opzichte van een ieder worden ingeroepen, en daarmee is het dan ook een absoluut recht. 74 Het verbintenissenrecht kenmerkt zich door het algemene beginsel van contractsvrijheid. Dit beginsel brengt mee dat het een ieder vrij staat te kiezen òf men een overeenkomst aangaat en met wie, maar ook in welke vorm deze overeenkomst gegoten dient te worden. Daarnaast zijn partijen vrij de inhoud van de overeenkomst te bepalen. 75 Partijen hebben een grote vrijheid bij het bepalen van hun eigen rechtspositie. Wanneer partijen nagelaten hebben hun rechtspositie te bepalen of onvoldoende hun rechtspositie hebben bepaald, kunnen zij teruggevallen op de regels van het verbintenissenrecht, die in beginsel van aanvullende aard zijn. Aanvullend recht bestaat uit regels die gelden voorzover daar niet in een rechtshandeling van is afgeweken. 76 De regels van het goederenrecht zijn in beginsel dwingend recht, dat wil zeggen dat van deze regels in beginsel niet kan worden afgeweken. Het van dwingend recht zijn heeft te maken met het feit dat goederenrechtelijke rechten, anders dan de relatieve rechten, een gesloten systeem vormen. De band tussen het verbintenissenrecht en het goederenrecht is met name terug te vinden in artikel 3:84 BW. Dit artikel laat zien dat een enkele overeenkomst strekkende tot overdracht van een goed geen overdracht tot gevolg heeft. 79 Naast een geldige titel, die komt uit een verbintenis die strekt tot overdracht van een goed, 80 zijn tevens beschikkingsbevoegdheid en levering vereist. Het vereiste van een geldige titel lijkt tot een conflictueuze situatie tussen het goederenrecht en de contractsvrijheid te leiden. Betekent het vereiste van een geldige titel dat de contractsvrijheid aan banden wordt gelegd door de goederenrechtelijke bepaling van artikel 3:84 BW? 74 Goederenrecht (H.J. Snijders) nr Asser-Hartkamp 4-II, nr Recht, vaardig en zeker (J. Hage) blz Goederenrecht (H.J. Snijders) nr Het gesloten systeem komt aan de orde in paragraaf Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, nr Verbintenissenrecht algemeen (C. Brunner) nr Goederenrecht (H.J. Snijders) nr Artikel 3:84 lid 1 BW 16

17 Wat zijn de gevolgen, bij een bevestigend antwoord, voor het wetsvoorstel van de Minister, inhoudende economische eigendomoverdracht aan de netbeheerder? 83 Bij bestudering van de wet komt naar voren dat artikel 3:40 BW een grote rol is toebedeeld bij het beantwoorden van de voorgaande vraag. Dit artikel stelt namelijk dat een rechtshandeling een ongeoorloofd karakter heeft, indien zij in strijd is met de goede zeden, de openbare orde 84 of met dwingende wetsbepalingen. 85 Het gevolg dat de wet aan een dergelijke rechtshandeling verbind is nietigheid. 86 Van een rechthandeling wordt gesproken wanneer het rechtsgevolg intreedt omdat het door de handelende persoon is beoogd. Dit rechtsgevolg dient door een verklaring te zijn geopenbaard. 87 Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij voor het intreden van het rechtsgevolg de samenwerking van twee of meer personen nodig is. 88 Artikel 3:84 lid 1 vereist voor overdracht een geldige titel. 89 Ongeldig is een titel die slechts in de voorstelling van partijen bestaat, of van de aanvang af nietig is dan wel vernietigd is. 90 Het derde lid van artikel 3:84 BW stelt uitdrukkelijk dat een tweetal rechtshandelingen, namelijk die tot strekking hebben een goed over te dragen tot zekerheid dan wel tot beheer, geen geldige titel zijn. 91 Een ongeldige titel heeft tot gevolg dat overdracht niet mogelijk is en de zaak bij de vervreemder blijft liggen. Dit vereiste van een geldige titel wordt ook wel aangeduid als het causaal stelsel. 92 Het antwoord op de eerder gestelde vraag, of de contractsvrijheid aan banden wordt gelegd door de dwingende goederenrechtelijke bepaling van artikel 3:84 BW, moet naar aanleiding van bovenstaande alinea s bevestigend worden beantwoord. 83 MvT bij wetsvoorstel , blz Artikel 3:40 lid 1 BW 85 Artikel 3:40 lid 2 BW 86 Asser-Hartkamp 4-II, nr Artikel 3:33 BW 88 Asser-Hartkamp 4-II, nr Artikel 3:84 lid 1 BW 90 Goederenrecht (H.J. Snijders) nr Zie voor verdere uitleg artikel 3:84 lid 3 paragraaf 2.1 en Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, nr

18 Het vereiste van een geldige titel is goederenrechtelijk van zo n cruciaal belang dat het ontbreken hiervan geen overdracht tot gevolg heeft. Voor het verbintenissenrecht betekent het in strijd handelen met zo n belangrijk vereiste voor overdracht, namelijk door middel van een overeenkomst een ongeldige titel bewerkstelligen, tevens in strijd handelen met de wet. Naar mijn mening zijn de gevolgen van deze constatering voor het Wetsvoorstel niet zó verstrekkend dat de gehele overeenkomst, bestaande in het geval van het Wetsvoorstel uit partijafspraken tot overdracht van de netbeheer activiteiten, nietig is. Slechts dat gedeelte van de overeenkomst, waarbij partijen afspraken hebben gemaakt omtrent de economische eigendomsoverdracht, is nietig op grond van artikel 3:40 BW, wegens strijd met de dwingende wetsbepaling van artikel 3:84 BW. Paragraaf 2.4 Splitsing eigendom binnen de splitsingswet, de omgekeerde wereld De richtlijnen 93 schrijven juridische scheiding tussen de niet-commerciële netbeheerder enerzijds en de commerciële productie, levering en handel anderzijds voor. In Nederland is deze juridische scheiding reeds bewerkstelligd bij het doorvoeren van de eerdere richtlijn. 94 De Minister wil echter een stap verder gaan en kiest voor volstrekte onafhankelijkheid van het netbeheer op het niveau van eigendom. 95 De reden voor deze keuze is verbetering van de marktwerking waardoor de consument de op daadwerkelijke kosten gebaseerde nettarieven, en dus eerlijke marktprijzen, betaald. 96 Deze onafhankelijkheid betekent feitelijk gezien dat de netbeheerder enerzijds en productie, levering en handel anderzijds geen deel meer mogen uitmaken van één onderneming of van één houdstermaatschappij. 97 In de praktijk betekent dit splitsing van de huidige geïntegreerde energiebedrijven in twee bedrijven uiteenvallen, waarvan één bedrijf nieuw is en uitsluitend het netbeheer zal omvatten. 98 De Splitsingswet verbiedt de netbeheerder deel uit te maken van een groep waartoe ook productie, levering en handel toebehoren Richtlijn nr. 2003/54/EG en richtlijn 2003/55/EG 94 Richtlijn nr. 96/92/EG 95 MvT bij wetsvoorstel , blz MvT bij wetsvoorstel , blz TK-brief over toekomstige structuur van de energiemarkt, blz MvT bij wetsvoorstel , blz Artikel 10b Splitsingswet 18

19 Het economisch eigendom van het net komt bij de netbeheerder te liggen 100, terwijl het juridisch eigendom bij de productie, levering en handel blijft. De keuze van de Minister, voor de constructie van splitsing van het eigendom van het net in economisch en juridisch eigendom, is opmerkelijk te noemen, daar het economisch eigendom op een puur verbintenisrechtelijke overeenkomst berust en dus minder waarborgen biedt dan dat het geval zou zijn wanneer men voor een goederenrechtelijke overdracht kiest. Juist wanneer het gaat om primaire voorzieningen, als een elektriciteitsnetwerk, dienen deze waarborgen met uiterste zorg omkleed te zijn. De vraag die dan ook gesteld dient te worden is, of het niet mogelijk is om voor een goederenrechtelijke constructie te kiezen. In paragraaf 2.4 wordt hier verder op in gegaan. Nog opvallender is echter dat binnen deze splitsing ervoor gekozen wordt om het economisch eigendom neer te leggen bij de netbeheerder. De minister lijkt het economisch eigendom te zien als een afgeleide van het juridisch eigendom, immers staat in de Memorie van Toelichting te lezen; wanneer de netbeheerder beschikt over de economisch eigendom is het juridisch eigendom bloot eigendom geworden. 101 Het netwerk dat door de netbeheerder beheerd wordt, is gelegen in nationale grond en dus een nationale aangelegenheid. Ik ben dan ook de mening toegedaan dat juist hier het juridische eigendom neergelegd dient te worden. De Minister heeft omtrent de mogelijke overdracht van het economisch eigendom wel een waarborg willen inbouwen door het economisch eigendom te begrenzen in artikel 93 Splitsingswet. Dit artikel stelt dat overdracht van deze rechten en plichten slechts mogelijk is met toestemming van de Minister. Maar is deze waarborg wel voldoende? De juridisch eigenaar van het netwerk heeft, ondanks het feit dat er sprake is van bloot eigendom, wèl bevoegdheid tot overdracht van het netwerk. De juridisch eigenaar kan over het netwerk beschikken en het overdragen, waardoor het netwerk in handen kan komen van derden. De minister heeft hier geen begrenzing ingebouwd. Dit kan als gevolg hebben, dat het nationaal netwerk in handen komt van een buitenlands bedrijf. 100 Artikel 10a Splitsingswet 101 MvT bij wetsvoorstel , blz

20 Dit is naar mijn mening niet wenselijk omdat het netwerk de bron is voor de primaire voorziening van elektriciteit en gas, en invloeden van buitenlandse bedrijven ook buitenlandse politieke invloeden met zich kunnen brengen. Deze invloeden zullen niet altijd in het belang zijn van de Nederlandse samenleving. Om te voorkomen dat het nationale netwerk in buitenlandse handen valt, is het beter om de verdeling van het juridisch eigendom en economisch eigendom om te draaien, en het juridische eigendom neer te leggen bij de netbeheerder. Tevens dient de overdracht van het juridisch eigendom begrensd te worden, in die zin dat overdracht slechts mogelijk is met toestemming van de Minister, zoals voor het economisch eigendom is neergelegd in artikel 93 Splitsingswet. De Minister wil bereiken dat de netbeheerder volledig onafhankelijk is. Echter in de huidige constructie, waar aan de netbeheerder slechts economisch eigendom wordt toegekend en waarbij een eventuele overdracht van de rechten en plichten begrensd is, lijkt niet veel terecht te komen van een volledige onafhankelijkheid. Door het juridisch eigendom neer te leggen bij de netbeheerder komt men dichter bij deze onafhankelijkheid, immers is alleen bij juridisch eigendom overdracht mogelijk. Volledige onafhankelijkheid is, gekeken naar het nationaal belang, echter niet mogelijk. Paragraaf 2.5 Economisch eigendom als beperkt recht en de problematiek van artikel 3:84 lid 3 BW In paragraaf 2.4 wordt de vraag gesteld of het niet verstandiger is om de volledige onafhankelijkheid van de netbeheerder te bewerkstelligen door middel van een goederenrechtelijke constructie. Het economisch eigendom is echter een verbintenisrechtelijk begrip. De Minister spreekt over het economisch eigendom als zou het een soort beperkt recht zijn. Dit komt naar voren in zijn stelling; wanneer de netbeheerder beschikt over de economisch eigendom is de juridisch eigendom bloot eigendom geworden. 20

21 Het is niet alleen de Minister die het economisch eigendom als een beperkt recht ziet, ook Kanning, De Bijl en Van Damme lijken het economisch eigendom te zien als een beperkt recht, hetgeen af te leiden is uit hun rapport Economisch en juridisch eigendom, waar zij stellen: de juridisch eigenaar heeft na afstand te hebben gedaan van het recht op de gebruikswaarde van een object niet meer de volle eigendom van het betreffende object. 102 Een beperkt recht is afgeleid uit een meeromvattend recht, welke met dat beperkt recht is bezwaard. 103 Wanneer het eigendom van de zaak bezwaard is met een beperkt recht, spreekt men ook wel van bloot eigendom, omdat het genot geheel aan de eigenaar is ontnomen. 104 En juist dit laatste is exact wat de minister wil bereiken, echter op puur verbintenisrechtelijke wijze, want het economisch eigendom is geen beperkt recht. Het is niet mogelijk om van het economisch eigendom, onder het huidige recht, een beperkt recht te maken. De eerste reden waarom dit onder het huidige recht niet mogelijk is, is omdat het goederenrecht een gesloten systeem kent. 105 Dit betekent dat er naast de in het BW neergelegde goederenrechtelijke rechten, geen nieuwe goederenrechtelijke rechten in het leven geroepen kunnen worden. Dit gesloten systeem houdt tevens in dat, van de inhoud van de goederenrechtelijke rechten, niet afgeweken kan worden, goederenrecht is in beginsel dwingend recht. 106 Zowel beperking van het aantal beperkte rechten als beperking van de inhoud is uitdrukkelijk neergelegd in artikel 3:81 lid 1 BW. De tweede reden is te vinden in het reeds eerder genoemde artikel 3:84 lid 3 BW: Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vervallen is geen geldige titel van overdracht van dat goed. Het economisch eigendom heeft als doel, het belang oftewel het nut over te dragen, maar niet het eigendom, en valt dan ook onder de zinsnede die de strekking moest het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vervallen A. Kanning, P. de Bijl, E. Van Damme, blz Artikel 3:8 BW 104 Goederenrecht (H.J. Snijders) nr Het gesloten systeem wordt ook wel aangeduid met de term numerus clausus 106 Goederenrecht (H.J. Snijders) nr In paragraaf 2.1 wordt uitgebreid ingegaan op artikel 3:84 lid 3 BW 21

22 Artikel 3:84 lid 3 BW kent als achterliggende gedachte dat fiduciaire overdrachten zouden leiden tot een onduidelijke verdeling van goederenrechtelijke rechten en bevoegdheden van partijen. 108 Over het algemeen wordt artikel 3:84 lid 3 BW dan ook uitgelegd als zijnde een verbod tot fiduciaire overdrachten. 109 Maar is er nog wel sprake van een strikt verbod? Om deze vraag onderbouwd te beantwoorden, is het van belang kort de Richtlijn Financiële zekerheidsovereenkomsten 110 (verder: fzo) aan te halen. Deze richtlijn is neergelegd in de Wet Financiële zekerheidsovereenkomsten die in januari 2006 van kracht is geworden. 111 Deze wet maakt het mogelijk om een fzo-overdracht te bewerkstelligen, maar kan slechts betrekking hebben op geld of effecten. 112 Dit lijkt in eerste instantie te conflicteren met artikel 3:84 lid 3 BW, maar artikel 7:55 BW stelt uitdrukkelijk dat dit niet het geval is. De gedachte achter de in artikel 7:55 BW genoemde stelling is, dat een fzo-overdracht een werkelijke en volledige overdracht is, en daarom niet in strijd is met artikel 3:84 lid 3 BW. 113 Deze constructie, van het expliciet ontkennen van een fiduciaire eigendomsoverdracht in artikel 7:55 BW, bevreemd mij ten zeerste. Òf er is sprake van het in strijd zijn met het fiducia verbod, òf er is geen strijd, maar de wetgever lijkt door deze expliciete ontkenning gekozen te hebben voor een er-tussen-in-oplossing. Ik ben de mening toegedaan dat deze financiële zekerheidsovereenkomst, wèl een overdracht tot zekerheid inhoudt die conflicteert met het fiducia verbod, en wel om de hierna genoemde reden. Net als Van Erp 114 kom ik tot de conclusie dat er sprake is het van een afwijking van het fiducia verbod, want het BW zal door invoering van de fzo voorzien in specifieke goederenrechtelijke rechten, en deze goederenrechtelijke rechten kennen goederenrechtelijke gevolgen. Juist door dit goederenrechtelijk gevolg, zijn de algemene regels van boek 3 BW, wèl van toepassing en daarmee ook artikel 3:84 lid 3 BW! 108 Goederenrecht (H.J. Snijders) nr Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, nr Richtlijn nr. 2002/47/EG, OJ PB L 168 van blz. 43 t/m De Financiële zekerheidsovereenkomst is neergelegd in titel 2 van boek 7 BW 112 Artikel 7:51 BW 113 MvA, bij wetsvoorstel , blz J.H.M. van Erp, NTBR 2004/10, blz

23 Door de ontkenning van artikel 7:55 BW met het in strijd zijn met het fiducia verbod, lijkt dit, naar mijn mening, toch echt op een beperking van het fiducia verbod. Het fiducia verbod kan dan ook niet langer als een strikt verbod gezien worden. Naast de beantwoorde vraag of er nog wel sprake is van een strikt verbod, moet tevens de vraag gesteld worden of er nog behoefte is aan het fiducia verbod, zoals dit momenteel in de wet is neergelegd. Immers vóór de invoering van het nieuw BW in 1992 was overdracht tot zekerheid wel mogelijk. Als alternatief voor fiduciaire verhoudingen op het gebied van beheer zou er een titel Bewind in het BW worden opgenomen, maar inmiddels is duidelijk geworden dat deze titel niet wordt ingevoerd Waar moet het alternatief voor fiduciaire verhoudingen worden gezocht? In het Nederlandse recht wordt, als alternatief, gebruik gemaakt van eigendom ten titel van beheer, waarbij de persoon die de goederen in beheer wil geven, deze goederen daadwerkelijk in eigendom overdraagt aan de beheerder. 117 Dit wordt ook wel een Nederlandse trust genoemd, waarbij de beheerder ook wel trustee wordt genoemd en de belanghebbende beneficiary. De Nederlandse trust verschilt sterk van de anglo-amerikaanse trust, waarbij wel een afgescheiden vermogen ontstaat. Onder een afgescheiden vermogen worden goederen verstaan die geen deel zijn van het vermogen van de trustee, maar wel op de naam van de trustee staan. 118 De reden waarom het Nederlandse recht de anglo-amerikaanse trust niet kan overnemen heeft te maken met artikel 3:84 lid 3 BW, dat bepaalt dat een rechtshandeling die de strekking mist een goed na overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vervallen een ongeldige titel meebrengt. Eigendom ten titel van beheer kent twee grote nadelen. Met het eerste nadeel krijgen we te maken wanneer de beheerder failliet gaat. Omdat de beheerder het eigendom heeft gekregen vallen de goederen in het faillissement van de beheerder. 115 Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht (W. Snijders) blz Zie voor Bewind ook paragraaf D. Aersten, blz Goederenrecht (H.J. Snijders) nr

24 Het tweede nadeel is gelegen in het feit dat de beheerder, onder eigendom ten titel van beheer, door de eigendomsoverdracht ook beschikkingsbevoegd is geworden, en de goederen kan overdragen aan een derde (ook al is dit niet de bedoeling). 119 Uit de genoemde nadelen van de overdracht tot zekerheid volgt dan ook dat er geen behoefte is om het fiducia verbod, zoals momenteel in de wet is neergelegd, in stand te houden. Wellicht is, gekeken naar de omringende landen, die wel overdracht tot beheer en overdracht tot zekerheid kennen, zelfs optioneel artikel 3:84 lid 3 BW geheel te schrappen uit het BW. Het Duitse recht kent een zakelijk recht, genaamd die Sicherungübereignung 120, dat overdracht tot zekerheid mogelijk maakt voor roerende zaken. 121 De discussie omtrent het al dan niet in stand laten van het fiducia verbod gaat voor deze thesis te ver. Het antwoord op de hierboven gestelde vraag, of het fiducia verbod wel zo strikt is, dient te zijn dat het fiducia verbod niet zozeer een verbod tot fiduciaire eigendomsoverdracht is, maar een beperking tot het creëren van andere fiduciaire overdrachtsvormen dan genoemd in de wet, en dus als een extra waarborg voor het gesloten stelsel gezien kan worden. Ik ben de mening toegedaan dat het de duidelijkheid van het huidige artikel 3:84 lid 3 BW ten goede komt wanneer een regel aan het betreffende artikel wordt toegevoegd, namelijk, tenzij uitdrukkelijk door de wet is toegekend. Uit bovenstaande volgt dat het fiducia verbod niet in de weg staat aan het neerleggen van het economisch eigendom in een beperkt recht. Hiermee wordt het economisch eigendom een absoluut en overdraagbaar recht. Overdracht van dit beperkt recht geschiedt dan op de wijze van artikel 3:98 jo. 3:84 BW, inhoudende dat evenals voor het overdragen van eigendom, zijnde het alomvattende recht, voldaan moet zijn aan de vereisten van titel, beschikkingsbevoegdheid en levering. Door economisch eigendom neer te leggen in een beperkt recht wordt tevens voldaan aan het gesloten stelsel van artikel 3:81 BW. 119 D. Aersten, blz BGB 121 M. Wolf, blz

25 Uitgaande van de bovengenoemde oplossing, namelijk invoering van economisch eigendom in de gedaante van een beperkte recht, krijgt de netbeheerder, in het voorstel van de Minister, een beperkt recht. Door het beperkt recht wordt de productie, handel en levering beperkt in de uitoefening van zijn bevoegdheden. 122 Het neerleggen van het economisch eigendom in een beperkt recht is niet alleen wenselijk in het licht van de Splitsingwet, maar ook vanuit de behoefte van de maatschappij, waar fiduciaire overdrachten tot 1992 veelvuldig werden gebuikt. 122 Goederenrecht (H.J. Snijders) nr

26 Hoofdstuk 3. Horizontale natrekking bij netwerken, zijnde onroerende zaken Binnen dit hoofdstuk komt het tweede goederenrechtelijke aspect van de Splitsingswet aan bod, namelijk het leerstuk van de natrekking. In paragraaf 3.1 komen de verschillende voor natrekking van belang zijnde wetsartikelen aan de orde en wordt de relatie tussen natrekking en eigendom toegelicht. Paragraaf 3.2 behandelt de natrekkingsproblematiek met betrekking tot netwerken in het algemeen. In deze paragraaf worden twee zeer belangrijke arresten besproken, waarin de Hoge Raad tot de conclusie komt dat een netwerk onroerend is. Door die uitspraak rijst de vraag aan wie het eigendom van de netwerken toekomt. Als uitgangspunt geldt dat de eigenaar van de grond tevens eigenaar is van al haar bestanddelen, echter dit leidt tot grote rechtsonzekerheid. Deze paragraaf komt met een vijftal mogelijke oplossingen om het eigendom van het netwerk niet neer te leggen bij de grondeigenaar, maar bij diegene die het netwerk toebehoort als het een roerende zaak zou zijn. In paragraaf 3.3 wordt een oplossing voor deze problematiek aangedragen met het oog op de Splitsingswet en de verandering die dit voor het goederenrecht met zich brengt. Paragraaf 3.1 Natrekking en de verhouding met het eigendomsbegrip Eigendomsverkrijging door middel van natrekking geschiedt door bestanddeelvorming 123, en vindt van rechtswege plaats. De wil van partijen is daarbij dan ook niet van belang. 124 Bestanddelen zijn onzelfstandige zaaksdelen. Ze zijn zelf geen zaken in de zin van artikel 3:2 BW. 125 Artikel 3:4 BW geeft aan wat als bestanddeel van een zaak moet worden beschouwd. 126 Dit artikel geeft twee criteria voor bestanddeelvorming. Het eerste criterium betreft de verkeersopvattingen. 127 Hierbij wordt gekeken of de hoofdzaak incompleet is wanneer de bestanddelen hiervan worden afgescheiden. Bij het tweede criterium wordt gekeken of er een verbinding is tussen de hoofdzaak en het bestanddeel. 128 Wanneer een verbinding niet ongedaan kan worden gemaakt zonder beschadiging, is sprake van bestanddeelvorming Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, nr H. Fikkers, nr Hijma en Olthof, nr Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, nr Artikel 3:4 lid 1 BW 26