Hoofdstuk 2 Hoofdstuk 3

Transcriptie

1 Samenvatting DEEL I Deel I van dit proefschrift staat in het teken van de vraag naar het wenselijke toepassingsgebied van de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding. Hoofdstuk 2 In een obiter dictum bij het Slis-Stroom-arrest heeft de Hoge Raad de rechtsfiguur van de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding in het Nederlandse recht geïntroduceerd. Het dictum heeft veel vragen opgeroepen. In de literatuur is de meeste aandacht uitgegaan naar de vraag op welke wijze deze vermogensafscheiding het beste kan worden vormgegeven. Voorts is in de literatuur onder meer aandacht besteed aan het toepassingsgebied van de derdenrekening met vermogensafscheiding. Het Slis-Stroom-arrest heeft geleid tot beroepsregels voor het notariaat en de advocatuur, die notarissen en advocaten verplichtten tot het aanhouden van een stichting derdengelden. Voor advocaten geldt deze verplichting nog steeds. De beroepsregel voor het notariaat is vervangen door een wettelijke regeling van de generale/ algemene kwaliteitsrekening. In 2001 heeft de Hoge Raad in het Koren q.q.-tekstra q.q.-arrest beslist dat deze regeling analoog van toepassing is op een door een notaris aangehouden speciale/bijzondere kwaliteitsrekening. De laatste belangrijke positiefrechtelijke ontwikkeling op het gebied van de kwaliteitsrekening betreft het in 2003 gewezen ProCall-arrest. In dit arrest heeft de Hoge Raad het toepassingsgebied van de derdenrekening met vermogensafscheiding beperkt tot beroepsgroepen met een maatschappelijke vertrouwenspositie, zoals notarissen, gerechtsdeurwaarders, advocaten en accountants. Hoofdstuk 3 De ontvangst of bewaring van geld vindt vrijwel altijd giraal plaats. In de heersende vorderingsleer is giraal geld een vordering jegens de bank waarbij de rekening loopt. 1 De noodzakelijke tussenkomst van een bank bij girale bewaring van geld leidt ertoe dat de belanghebbende in beginsel geen goederenrechtelijk pretenties ten aanzien van het voor hem bewaarde geld geldend kan maken. Dit is niet het gevolg van eigenlijke of oneigenlijke vermenging, maar van het feit dat een ander dan hij de bankrekening aanhoudt. Het geld staat op een bankrekening van de bewaarder en dit is (in ieder geval in beginsel) beslissend voor de goederenrechtelijke 1 In de heersende leer inzake rekening-courantverhoudingen vindt geen novatie plaats. Een positief banksaldo kan daardoor uit meerdere vorderingen bestaan. Zie hierover Hoofdstuk 3, nr. 33. Gemakshalve wordt gesproken over vordering en niet over vorderingen jegens de bank.

2 202 Samenvatting gerechtigdheid tot het saldo. In beginsel is het voor de belanghebbende bestemde bedrag op een bankrekening daardoor vatbaar voor verhaal door de crediteuren van de rekeninghouder. Door het geld niet onder te brengen op een gewone bankrekening van de bewaarder maar op een door hem aangehouden kwaliteitsrekening, beogen de belanghebbende en de bewaarder dit verhaalsrisico te vermijden. Dat is het partijdoel van de kwaliteitsrekening. Dit partijdoel kan met behulp van verschillende juridisch-technische constructies worden bereikt. Ongeacht haar juridisch-technische vormgeving wordt de bescherming die de belanghebbende en de bewaarder met behulp van een derdenrekening beogen te creëren aangeduid met het begrip vermogensafscheiding. Het partijdoel van de kwaliteitsrekening is, met andere woorden, vermogensafscheiding. Naast het verhaalsrisico brengt het onderbrengen van geld bij een bewaarder ook het risico mee dat de bewaarder het geld aanwendt voor andere dan de beoogde doeleinden, het zogenaamde beheersrisico. De juridisch-technische constructie van de derdenrekening biedt op zichzelf alleen bescherming tegen het verhaalsrisico en niet tegen het beheersrisico. Met het gebruik van een derdenrekening beogen de belanghebbende en de bewaarder het risico te vermijden dat de crediteuren van de bewaarder verhaal nemen op het voor de belanghebbende bestemde geld. Het met het gebruik van een derdenrekening te realiseren doel kan niet ook zijn dat de belanghebbende wordt beschermd tegen verhaalsuitoefening door zijn eigen schuldeisers. Het bij de bewaarder ondergebrachte bedrag moet, eventueel voorwaardelijk, ondanks het gebruik van een derdenrekening vallen in het verhaal vatbare vermogen van de belanghebbende. Een kwaliteitsrekening mag, met andere woorden, niet leiden tot een zwevend vermogen, een vermogen dat in het geheel niet vatbaar is voor verhaal. Hoofdstuk 4 De kwaliteitsrekening kent diverse toepassingsvormen. Deze kunnen worden onderscheiden op basis van de persoon van de rekeninghouder, de oorzaak dat een geldbedrag zich bevindt bij de kwaliteitsrekeninghouder en de groep belanghebbenden die de kwaliteitsrekening dient. Doordat het ten behoeve van de belanghebbende bewaarde geld is ondergebracht op een bankrekening van de bewaarder, is (in ieder geval in beginsel) de bewaarder en niet de belanghebbende rechthebbende van het geld, in de hoedanigheid van een vordering jegens de bank. De voor girale bewaargeving noodzakelijke tussenkomst van een bank brengt zo een onbeoogde scheiding mee tussen recht en belang. Het recht op de vordering valt in het vermogen van de één, terwijl de vermogenswaarde voor rekening komt van een ander. Partijen hebben slechts bedoeld de macht over het geld uit handen te geven. De kwaliteitsrekeninghouder heeft echter niet alleen de macht over het geld, hij is onbeperkt rechthebbende; mét het recht valt ook de, voor rekening van de belanghebbende komende, vermogenswaarde in zijn vermogen. Deze onbalans moet in beginsel door het recht worden gecorrigeerd. De correctie moet erin bestaan dat de belanghebbende van rechtswege een goederenrechtelijke positie krijgt met betrekking tot de vordering, zodat de vermogenswaarde niet alleen voor zijn rekening komt maar ook daadwerkelijk in zijn vermogen valt. De correctie moet,

3 Samenvatting 203 met andere woorden, leiden tot een adequate verdeling van recht: de rekeninghouder heeft een recht dat hem de macht verschaft over de vordering en tot het vermogen van de belanghebbende behoort een recht dat zijn belang bij de vermogenswaarde dekt. De adequate verdeling van recht kan worden vormgegeven met behulp van verschillende juridisch-technische constructies. Alle constructies ter realisering van een adequate verdeling van recht leiden tot vermogensafscheiding. De wens tot een adequate verdeling van recht brengt in beginsel mee dat ieder gebruik van een kwaliteitsrekening moet leiden tot vermogensafscheiding ten aanzien van de vordering die uit de rekening voortvloeit. Het uitgangspunt moet daarom zijn dat het toepassingsgebied van vermogensafscheiding bij de derdenrekening algemeen is. Noch in de persoon van de rekeninghouder, noch in de oorzaak dat een geldbedrag zich bij de kwaliteitsrekeninghouder bevindt, noch in de groep belanghebbenden ten behoeve waarvan de derdenrekening wordt aangehouden kan men een rechtvaardiging vinden voor een uitzondering op dit uitgangspunt. Doordat pas sprake is van een kwaliteitsrekening, en dus van vermogensafscheiding, indien in de tenaamstelling van de rekening wordt vermeld dat zij wordt aangehouden ten behoeve van een ander, vormt ook de publiciteitseis geen belemmering om aan het gebruik van een derdenrekening het rechtsgevolg van vermogensafscheiding te verbinden. De rechtvaardiging voor de vermogensafscheiding is gelegen in een adequate verdeling van recht tussen de rekeninghouder en de belanghebbende. In deze rechtvaardigingsgrond vindt de wenselijke reikwijdte van het toepassingsgebied van vermogensafscheiding tevens haar begrenzing. Voorwaarde voor vermogensafscheiding moet namelijk zijn dat de vermogenswaarde van de vordering voor rekening komt van een (of meer) ander(en) dan de rekeninghouder; een ander dan de rekeninghouder moet belanghebbende zijn. Onder belanghebbende bij een kwaliteitsrekening wordt verstaan: een ieder die jegens de rekeninghouder een vorderingsrecht heeft tot uitkering van (een gedeelte van) het saldo van de kwaliteitsrekening aan hem. Het uitgangspunt van een algemeen toepassingsgebied van de derdenrekening met vermogensafscheiding is níet te eenzijdig gericht op versterking van de positie van de belanghebbende ten koste van de overige crediteuren van de rekeninghouder. Het creëren van vermogensafscheiding betreft slechts het partijdoel van de kwaliteitsrekening. Vermogensafscheiding ten aanzien van de vordering uit de kwaliteitsrekening is daarnaast de wijze waarop een adequate verdeling van recht wordt bewerkstelligd. Bij de bepaling van het toepassingsgebied van de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding gaat het niet om de vraag of de belanghebbende bij de vordering moet worden beschermd tegen uitwinning van de vordering door andere schuldeisers, het partijdoel, maar om de vraag wat moet worden beschouwd als een adequate verdeling van recht. De adequate verdeling van recht waartoe vermogensafscheiding leidt, is het maatschappelijke doel van de kwaliteitsrekening en vormt de rechtvaardiging van het algemene toepassingsgebied van vermogensafscheiding bij de derdenrekening. De actio Pauliana speelt bij de derdenrekening met vermogensafscheiding geen bijzondere rol.

4 204 Samenvatting DEEL II In Deel II staat de vraag centraal of de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding een wettelijk grondslag behoeft. Hoofdstuk 5 Vermogensafscheiding kan worden gerealiseerd met behulp van een goederenrechtelijk recht, een rechtspersoon, een recht van verhaalsvoorrang en een afgescheiden vermogen. Het stelsel van goederenrechtelijke rechten is gesloten. Dit betekent tweeërlei. In de eerste plaats houdt de geslotenheid in dat een aanspraak op een goed niet als goederenrechtelijk recht kan worden aangemerkt, indien zij voor wat betreft haar inhoudelijke kenmerken niet valt onder te brengen bij één van de in de wet geregelde goederenrechtelijke rechten. Ieder goederenrechtelijk recht heeft zaaksgevolg. Zaaksgevolg is, met andere woorden, een essentieel gevolg de goederenrechtelijke aard van een recht. De geslotenheid van het stelsel van goederenrechtelijke rechten brengt in de tweede plaats met zich dat rechten slechts tot zaaksgevolg kunnen leiden, indien daar een wettelijke bepaling aan ten grondslag ligt. De geslotenheid van het stelsel van goederenrechtelijke rechten gaat verder gepaard met een gesloten systeem van verkrijging van goederenrechtelijke rechten (vgl. art. 3:80 BW). Het stelsel van rechtspersonen is in beginsel gesloten. Dit betekent tweeërlei. In de eerste plaats houdt de geslotenheid in dat een bepaalde rechtsfiguur niet als rechtspersoon kan worden aangemerkt, indien zij qua inhoudelijke kenmerken niet is onder te brengen bij één van de door de wetgever genoemde rechtspersonen of indien zij niet is opgericht conform de eisen die daarvoor gelden. Op grond van art. 2:5 BW is een rechtspersoon, zoals een natuurlijk persoon, zelfstandig drager van rechten en plichten. Dit geldt voor iedere rechtspersoon. Het zelfstandig drager zijn van rechten en plichten is, met andere woorden, een essentieel rechtsgevolg van rechtspersoonlijkheid. In de tweede plaats brengt een gesloten stelsel van rechtspersonen met zich dat een entiteit slechts zelfstandig drager van rechten en plichten kan zijn, indien daar een wettelijke bepaling aan ten grondslag ligt. Indien er sprake is van een concursus creditorum is gelijkheid van schuldeisers de hoofdregel (art. 3:277 BW). De regels inzake verhaalsvoorrang vormen een gesloten stelsel; voorrang bestaat alleen in de in de wet genoemde gevallen, zie art. 3:278 BW. Afgescheiden vermogens vormen geen wettelijke categorie. Het gemeenschappelijke positiefrechtelijke kenmerk van afgescheiden vermogens is verhaalsuitsluiting. Het afgescheiden vermogen is uitgesloten van verhaal door bepaalde óf alle schuldeisers van de rechthebbende. Op basis van dit kenmerk kan men afgescheiden vermogens indelen in twee categorieën: de afgescheiden vermogens in enge zin en de afgescheiden vermogens in ruime zin. Bij afgescheiden vermogens in enge zin is de verhaalsuitsluiting volledig, bij afgescheiden vermogens in ruime zin is zij beperkt. Art. 3:276 BW vereist voor beide soorten afgescheiden vermogens een wettelijke basis. Het sluitstuk van de principiële geslotenheid van de verschillende stelsels wordt gevormd door de eisen die de wetgever stelt aan de kenbaarheid van de binnen die gebieden vallende rechtsfiguren/rechtsgevolgen, ook wel de publiciteitseisen genoemd.

5 Samenvatting 205 Hoofdstuk 6 De relatie tussen de kwaliteitsrekeninghouder en de belanghebbende is fiduciair van aard. De theoretische constructie waarin de vermogensafscheiding ten aanzien van de vordering uit de kwaliteitsrekening wordt onderbouwd door haar aan te merken als afgescheiden vermogen van de rekeninghouder vertoont sterke verwantschap met de trust, een van oorsprong Anglo-Amerikaanse rechtsfiguur die onder meer leidt tot een afgescheiden vermogen. De constructie van de kwaliteitsrekening waarin de vordering een afgescheiden vermogen van de rekeninghouder vormt, wordt aangeduid als de trustconstructie van de derdenrekening. Eén van de gegevens waardoor het Anglo-Amerikaanse recht zich fundamenteel onderscheidt van de continentale privaatrechtelijke stelsels betreft zijn positiefrechtelijke tweedeling in Common Law en Equity. De Anglo-Amerikaanse trust bestaat bij gratie van deze tweedeling. Indien men, zoals het meest gebruikelijk is, de Anglo- Amerikaanse trusts categoriseert op basis van de wijze waarop zij ontstaan, kan men vier soorten trusts onderscheiden: de express trusts, de constructive trusts, de resulting trusts en de statutory trusts. De creatie van een trust leidt in de eerste plaats tot het ontstaan van een equitable interest ten behoeve van de beneficiary. De equitable interest in een trust kan men in het Nederlands vertalen als een beperkt recht of een recht met zaaksgevolg. In de tweede plaats leidt de totstandbrenging van een trust tot een afgescheiden vermogen. Trustgoederen zijn niet vatbaar voor verhaal door de crediteuren van de trustee. In beginsel leidt een trust tot volledige verhaalsuitsluiting, een afgescheiden vermogen in enge zin. De trustee en een trustcrediteur, kunnen echter overeenkomen dat de vorderingen van de trustcrediteur, slechts kunnen worden verhaald op de trustgoederen. De verhaaluitsluiting is dan beperkt; het trustvermogen is een afgescheiden vermogen in ruime zin. In geen geval kan een beneficiary zich op de trustgoederen verhalen. Het Schotse recht, dat bekend staat als een mixed legal system, kent geen positiefrechtelijke tweedeling in Common Law en Equity. Toch is er ook in Schotland een trustfiguur tot ontwikkeling gekomen. Door het ontbreken van een positiefrechtelijke tweedeling, leidt de creatie van een Schotse trust niet tot het ontstaan van een equitable interest, of een daarmee vergelijkbaar recht, ten behoeve van de beneficiary. De Schotse trust leidt echter wél tot een afgescheiden vermogen. De kenmerken van het afgescheiden vermogen van de Schotse trust verschillen van die van zijn Anglo- Amerikaanse equivalent. Doordat de beneficiaries in een Schotse trust geen equitable interest, of daarmee verglijkbaar recht, toekomt, hebben zij slechts een persoonlijk recht jegens de trustee. Hun aanspraak met betrekking tot de trustgoederen worden versterkt doordat zij voor dat persoonlijke recht verhaal kunnen nemen op de trustgoederen met uitsluiting van de privé-schuldeisers. Behalve de beneficiaries kunnen ook de trustcrediteuren zich verhalen op de trustgoederen. De aanspraken van de beneficiaries zijn restaanspraken. Indien men het geheel van rechtsbetrekkingen tussen de rekeninghouder van een kwaliteitsrekening, degene van wie het saldo van die rekening afkomstig is en degene voor wie het is bestemd, vormgeeft als een Anglo-Amerikaanse trust, leidt de derdenrekening in de eerste plaats tot een beperkt recht (of een recht met zaaksgevolg ) voor de belanghebbende op de vordering waarvan de rekeninghouder rechthebbende

6 206 Samenvatting is. Bij een Anglo-Amerikaanse invulling van de kwaliteitsrekening is haar tweede rechtsgevolg het ontstaan van een afgescheiden vermogen in enge of in ruime zin. In geen geval kan de belanghebbende bij de derdenrekening zich verhalen op de vordering. Indien het geheel van rechtsbetrekkingen tussen de rekeninghouder van een kwaliteitsrekening, degene van wie het saldo van die rekening afkomstig is en degene voor wie het is bestemd, wordt ingevuld overeenkomstig de Schotse trust, leidt de kwaliteitsrekening tot een afgescheiden vermogen. De vordering uit de derdenrekening is enkel vatbaar voor verhaalsuitoefening door de zaakscrediteuren (vgl. trustcrediteuren ) en de belanghebbende. De aanspraak van de belanghebbende is een restaanspraak. Indien men de vordering uit een kwaliteitsrekening beschouwt als afgescheiden vermogen van de rekeninghouder, kan men de kwaliteitsrekening kwalificeren als een Nederlandse verschijningsvorm van de trust. Het aantal auteurs dat zich expliciet heeft beziggehouden met de concrete invulling van deze trustachtige constructie is gering. Duidelijk is wél dat het aspect van het afgescheiden vermogen, en niet dat van de aan de aan de Anglo-Amerikaanse beneficiary toekomende equitable interest, centraal staat. Over de wijze waarop men het aspect van het afgescheiden vermogen precies moet invullen bestaat geen eenduidigheid. Steneker geeft de meest uitgebreide analyse op dit punt. Zijn vormgeving van het afgescheiden vermogen komt vrijwel geheel overeen met de constructie van het afgescheiden vermogen waartoe de Schotse trust leidt. Zowel voor de vormgeving van de kwaliteitsrekening met een afgescheiden vermogen als Anglo-Amerikaanse trust als voor haar constructie als Schotse trust, geldt dat zij een wettelijke grondslag behoeft. De geslotenheid van het stelsel van goederenrechtelijke rechten brengt mee dat een wettelijke grondslag is vereist voor het ten behoeve van de belanghebbende ontstaan van een beperkt recht of recht met zaaksgevolg (vgl. equitable interest). Op grond van art. 3:276 BW is zowel voor een afgescheiden vermogen in enge zin als een afgescheiden vermogen in ruime zin een wettelijke basis noodzakelijk. Hoofdstuk 7 De Nederlandse wetgever geeft met diverse bepalingen blijk van een voorkeur voor een andere invulling van fiduciaire rechtsverhoudingen. In de in de Nederlandse wet geregelde fiduciaire verhoudingen geldt veelal als uitgangspunt dat de belanghebbende en niet de vertrouwenspersoon rechthebbende is. De constructie van de kwaliteitsrekening waarin de belanghebbende rechthebbende is van de vordering die hieruit voortvloeit, wordt aangeduid als de bewindconstructie van de kwaliteitsrekening. In de bewindconstructie van de kwaliteitsrekening is de vermogensafscheiding het gevolg van het feit dat de belanghebbende en niet de rekeninghouder rechthebbende is van de vordering uit de kwaliteitsrekening. De gerechtigdheid van de belanghebbende tot de vordering, de vermogensafscheiding, kan op twee wijzen ontstaan (1 e aspect). In de eerste plaats kan men de rekeninghouder zien als onmiddellijk vertegenwoordiger van de belanghebbende. De gerechtigdheid van de belanghebbende tot de vordering vloeit dan voort uit het feit dat híj, en niet de rekeninghouder, de wederpartij is van

7 Samenvatting 207 de bank. De tweede mogelijkheid houdt in dat de gerechtigdheid van de belanghebbende het gevolg is van een (in dogmatisch opzicht latere) goederenrechtelijke verkrijging van de vordering. De rekeninghouder handelt bij het openen van de rekening niet als onmiddellijk vertegenwoordiger en de belanghebbende wordt geen wederpartij van de bank. Een belangrijk verschil tussen beide mogelijkheden is dat de belanghebbende in het eerste geval wél en in het tweede geval niet, naast schuldeiser, ook schuldenaar wordt van de bank. Over de juridisch-technische invulling van de vermogensafscheiding bij de bewindsconstructie van de derdenrekening (2 e aspect) met één paar voorwaardelijk belanghebbenden of met meerdere, al dan niet voorwaardelijk, belanghebbenden bestaat geen eenduidigheid. Volgens de Hoge Raad in het Koren q.q./tekstra q.q.-arrest leidt ook een kwaliteitsrekening met één paar voorwaardelijk belanghebbenden tot het ontstaan van een gemeenschap tussen beide belanghebbenden. Deze door de Hoge Raad gekozen constructie leidt echter tot een onwenselijk resultaat. De beste invulling van de bewindconstructie van de derdenrekening met meerdere, al dan niet voorwaardelijk, belanghebbenden houdt in dat er sprake is van een gemeenschap. De belanghebbenden zijn deelgerechtigd tot de vordering die uit de kwaliteitsrekening voortvloeit. Iedere belanghebbende heeft een (onverdeeld) aandeel in de vordering naar evenredigheid van het bedrag dat ten behoeve van hem op de kwaliteitsrekening wordt aangehouden. Is zijn aanspraak op uitkering afhankelijk van een voorwaarde, dan is zowel zijn belang als zijn (onverdeelde) aandeel voorwaardelijk. In de bewindconstructie van de kwaliteitsrekening is de rekeninghouder exclusief bevoegd tot het beheer van de rekening (3 e aspect). Naast de juridische relatie tussen de belanghebbende en de bank, is er in de bewindconstructie van de kwaliteitsrekening sprake van een verbintenisrechtelijke relatie tussen de belanghebbende en de rekeninghouder (4 e aspect). Meestal zal het zal hierbij gaan om een (lastgevings)overeenkomst waarbij de rekeninghouder en de belanghebbende partij zijn. Op welke wijze men de vier aspecten van de bewindconstructie van de derdenrekening ook invult, in haar totaliteit behoeft zij altijd een nieuwe wettelijke grondslag. DEEL III In Deel III wordt uiteengezet met behulp van welke juridisch-technische constructie men een regeling van de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding het beste vorm kan geven. Hoofdstuk 8 De constructie van het afgescheiden vermogen is geen geschikt uitgangspunt voor een wettelijke regeling van de kwaliteitsrekening met vermogensafscheiding. Afgescheiden vermogens vormen geen wettelijke categorie. De systematische plaatsbepaling van rechtsfiguren die als afgescheiden vermogen worden aangemerkt, levert daarom problemen op. Ook de constructie van de rechtspersoon vormt geen geschikt uitgangspunt voor een algemene wettelijke regeling van vermogensafscheiding bij de kwaliteitsrekening.

8 208 Samenvatting De eisen die worden gesteld aan de oprichting van een rechtspersoon leveren teveel dogmatische en praktische bezwaren op. De constructie van het beperkte recht is de meest geschikte wijze om vermogensafscheiding ten aanzien van de vordering uit de derdenrekening te realiseren. Het beperkte recht is één van de kernfiguren in ons vermogensrecht en is daardoor gemakkelijk te hanteren. Alleen met de constructie van het beperkte recht realiseert men bovendien ook in juridisch-technisch opzicht een adequate verdeling van recht, het maatschappelijke doel van de kwaliteitsrekening en de rechtvaardiging van het (vrijwel) algemene toepassingsgebied van vermogensafscheiding. De constructies van het afgescheiden vermogen en de rechtspersoon leiden in juridisch-technisch opzicht geen van beide tot een verdeling van recht, zij leiden enkel tot vermogensafscheiding, het partijdoel van de derdenrekening. Zij zorgen er slechts voor dat de vordering uit de kwaliteitsrekening (feitelijk) niet, of slechts voor bepaalde schuldeisers, vatbaar is voor verhaalsuitoefening. Tegenover de niet bestaande of beperkte uitwinbaarheid van de vordering staat niet, zoals bij het beperkte recht, een voor verhaal vatbaar recht op de vordering van de belanghebbende. De constructie van het beperkte recht kan op twee manieren worden toegepast. De adequate verdeling van recht ten aanzien van de vordering uit de kwaliteitsrekening kan enerzijds worden bereikt door de belanghebbende een beperkt recht toe te kennen. Anderzijds kan men de belanghebbende aanmerken als rechthebbende van de vordering, onder toekenning van een beperkt recht aan de rekeninghouder. Deze laatste constructie ligt ten grondslag aan de twee bestaande wettelijke regelingen van de kwaliteitsrekening. De vermogensafscheiding kan het beste worden bereikt door de belanghebbende een beperkt recht toe te kennen op de aan de rekeninghouder als rechthebbende toekomende vordering. Op grond van haar dogmatische en pragmatische voordelen verdient deze vormgeving de voorkeur boven de constructie die ten grondslag ligt aan de twee huidige wettelijke regelingen. Deze regelingen dienen te worden aangepast aan de op basis van de bepleite constructie nieuw te ontwerpen algemene regeling. Hoofdstuk 9 De inhoud van het beperkte recht van de belanghebbende moet leiden tot een adequate verdeling van recht ten aanzien van de vordering uit de derdenrekening. Dit betekent dat de wettelijke regeling van de kwaliteitsrekening ervoor moet zorgen dat de vermogenswaarde van de vordering geheel in het vermogen van de belanghebbende valt. De wetgever kan dit doel realiseren door invoering van een nieuw beperkt recht, onder de naam recht van girale bewaring. De kern van de voorgestelde Wet Kwaliteitsrekeningen (I) behelst een aan de belanghebbende bij de derdenrekening toekomend recht van girale bewaring. Het recht van girale bewaring heeft als primaire inhoud dat de belanghebbendebeperkt gerechtigde recht heeft op instandhouding van het ten behoeve van hem op de kwaliteitsrekening bijgeschreven bedrag. Het recht behelst daarnaast het recht van de belanghebbende tot uitkering van deze gelden, indien en zodra de vordering tot uitkering jegens de rekeninghouder, die het belang bij de rekening constitueert, opeisbaar is. De regeling is zo vormgegeven dat de concrete inhoud van het recht

9 Samenvatting 209 van girale bewaring per definitie in overeenstemming is met het belang van de belanghebbende bij de vermogenswaarde. Zo behoort enerzijds de vermogenswaarde volledig tot diens vermogen, maar valt er anderzijds ook niet meer in zijn vermogen dan zijn belang bij de vordering rechtvaardigt. Doordat de kern van het recht van girale bewaring bestaat uit een recht van de belanghebbende tot instandhouding van het ten behoeve van de belanghebbende op de derdenrekening bijgeschreven bedrag, behelst dit recht tevens een passieve verplichting van de rekeninghouder, namelijk die tot het onaangetast laten van het ten behoeve van de belanghebbende op de derdenrekening bijgeschreven bedrag. Anders dan bij de meeste beperkte rechten, staat bij het recht van girale bewaring een verplichting van de hoofdgerechtigde (rekeninghouder) en niet een bundel van bevoegdheden van de beperkt gerechtigde centraal. Het recht van girale bewaring is daarom omschreven als een last. Hiermee is aansluiting gezocht bij de regeling van het recht van erfdienstbaarheid (art. 5:70 e.v. BW), waarbij ook een verplichting van de hoofdgerechtigde centraal staat. Hoofdstuk 10 Men kan ook een adequate verdeling van recht ten aanzien van de vordering uit de kwaliteitsrekening bewerkstelligen door de belanghebbende van rechtswege een pandrecht op de vordering toe te kennen. De kern van de voorgestelde Wet Kwaliteitsrekeningen (II) behelst een aan de belanghebbende bij de derdenrekening toekomend pandrecht. Door de tenaamstelling van de rekening betreft het voorgestelde pandrecht op de vordering uit een kwaliteitsrekening een openbaar pandrecht. Het pandrecht heeft een beperktere inhoud dan het pandrecht dat op grond van art. 3:227 e.v. BW op een vordering kan worden gevestigd. De belanghebbende is pas bevoegd om over te gaan tot inning van de vordering uit de derdenrekening, indien de rekeninghouder in verzuim is met de nakoming van zijn verplichting tot uitkering jegens de belanghebbende. Bovendien mag de belanghebbende slechts een gedeelte van de vordering uit de kwaliteitsrekening innen dat overeenkomt met de hoogte zijn vordering tot uitkering jegens de rekeninghouder, voor zover deze vordering jegens de rekeninghouder door het pandrecht wordt gedekt. Hoewel het op het eerste gezicht wellicht meer voor de hand ligt om bij de regeling van de kwaliteitsrekening gebruik te maken van het reeds bestaande pandrecht, verdient invoering van Wet Kwaliteitsrekeningen (I), waarin aan de belanghebbende een recht van girale bewaring wordt toegekend, de voorkeur. De pandrechtconstructie heeft, anders dan de recht van girale bewaring-constructie, als groot praktisch nadeel dat de bank te maken kan krijgen met de voor hem onbekende belanghebbende. Bovendien sluit de recht van girale bewaring-constructie vanuit begripsmatig oogpunt beter aan bij de rechtvaardiging van vermogensafscheiding ten aanzien van de vordering uit de kwaliteitsrekening. Naar wenselijk toekomstig recht heeft de belanghebbende bij een kwaliteitsrekening een beperkt recht van girale bewaring dat rust op de vordering die uit die rekening voortvloeit.

10