Voor de beantwoording van deze vraag is het van belang om het privaatrecht van het publiekrecht te onderscheiden.

Transcriptie

1 Bijlage bij DB/ AB-voorstel project Duikwrak Grevelingen In de vergadering van 1 juli 2010 heeft het DB van het Natuur- en Recreatieschap De Grevelingen kennis genomen van de voortgang van het project en in verband met de juridische aspecten enkele besluiten genomen. In verband met voorschrijdend inzicht is de als bijlage bijgevoegde juridische notitie opgesteld. In deze notitie zullen alleen de juridische aspecten aan de orde komen. Allereerst zullen de twee hoofdvragen aan de orde komen. Vervolgens zal het een en ander schematisch worden weergegeven. Tevens zal een risicomatrix worden opgesteld ten einde het een en ander overzichtelijk weer te geven. Korte omschrijving van de hoofdvragen De casus kan in twee hoofdvragen worden onderverdeeld: 1. Is het mogelijk om het wrak in eigendom te verkrijgen? 2. Zo ja, welke risico s willen wij lopen? Welke risico s willen wij afwentelen? 1. Is het mogelijk om het wrak in eigendom te verkrijgen? Voor de beantwoording van deze vraag is het van belang om het privaatrecht van het publiekrecht te onderscheiden. Publiekrechtelijke bevoegdheden De toepassing van de publiekrechtelijke bevoegdheden is afhankelijk van het werkingsgebied van het betreffende recreatieschap. Uitbreiding van het werkingsgebied zal niet tot gevolg hebben dat het wrak binnen de publiekrechtelijke bevoegdheden van het schap komt te vallen. Op grond van de Waterwet en het Waterbesluit is immers RWS het bevoegde orgaan. Dit heeft tot gevolg dat RWS een vergunning zal moeten verlenen voor het afzinken van het wrak. De publiekrechtelijke bevoegdheden berusten aldus bij de Staat (RWS). De regelgeving dienaangaande (Waterwet, Waterbesluit en Waterregeling) kent geen mogelijkheden tot het overhevelen van de publiekrechtelijke bevoegdheden van RWS aan het schap. Privaatrechtelijke bevoegdheden De toepassing van deze bevoegdheden is niet afhankelijk van het werkingsgebied. Dit volgt uit de rechtspersoonlijkheid die aan het openbaar lichaam toekomt (art. 8 lid 1 WGR). Het openbaar lichaam kan privaatrechtelijke rechtshandelingen verrichten. De privaatrechtelijke bevoegdheden kunnen evenwel worden beperkt in de gemeenschappelijke regeling (art. 55 WGR). In de gemeenschappelijke regeling van Natuur- en Recreatieschap De Grevelingen is echter geen beperking opgenomen. Sterker nog, in artikel 2 lid 4 is expliciet het volgende opgenomen:

2 Het onder lid 1 genoemde lichaam verwezenlijkt zijn doel onder meer door de nu volgende taken: ( ) c. het verwerven van de eigendom van of van andere zakelijke rechten op daarvoor in aanmerking komende binnen het gebied liggende of buiten het gebied liggende maar voor het gebied van belang zijnde gronden, wateren en opstallen, voor zover dit voor de verwezenlijking van zijn taak noodzakelijk moet worden geacht; ( ) Het voorgaande heeft dan ook tot gevolg dat het schap de eigendom van een zaak buiten het werkingsgebied kan verkrijgen zonder daartoe publiekrechtelijke bevoegdheden te hebben. Het recht van opstal biedt in het onderhavige geval mogelijkheden om de eigendom van het wrak te verkrijgen. Recht van opstal Op grond van natrekking wordt een eigenaar van grond eigenaar van de met die grond verbonden gebouwen, werken en beplanting. Middels het recht van opstal kan de natrekking worden voorkomen. Een recht van opstal geeft het recht een opstal in eigendom te hebben op andermans onroerende zaak (in dit geval grond). Het recht van opstal wordt gevestigd door een tussen partijen opgemaakte notariële akte gevolgd door inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. Partijen zijn vrij om de duur van het recht van opstal te regelen. Via deze weg is het dus mogelijk om met RWS een bepaalde periode (bijv. 30 jaar) af te spreken en verplaatsing van het wrak op korte termijn te voorkomen. Wat is het juridische knelpunt Het mogelijke juridische knelpunt betreft de vraag of het wrak als onroerende zaak kan worden aangemerkt. Het verschil kan van belang zijn bij de uiteindelijke rechtspositie. Om als onroerende zaak te kunnen worden aangemerkt dient het object duurzaam met de grond verenigd te zijn. Hiervan is sprake als het object naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Verder moet dit voor iedereen duidelijk zijn. Ingeval van twijfel zullen de verkeersopvattingen van belang zijn. Onder de verkeersopvattingen dienen de in de maatschappij geldende opvattingen te worden begrepen. Op grond van de op dit moment bekende informatie zal het afgezonken wrak als onroerend moeten worden aangemerkt. Evenwel is het in dit kader goed om kort stil te staan bij de eventuele gevolgen indien het wrak als roerend goed zou moeten worden aangemerkt. Zou het wrak onverhoopt door de rechter als roerende zaak worden aangemerkt dan zal dat voor de eigendomsverkrijging geen belemmering opleveren. Ook zal de bij het vestigen van het opstalrecht in de akte opgenomen periode van minimaal 30 jaar als afspraak kunnen blijven gelden, zij het in dat geval als overeenkomst en niet zoals bij het recht van opstal als onderdeel van een zakelijk recht. Ook het eerder genoemde artikel 4 van de gemeenschappelijke regeling van Natuur- en Recreatieschap De Grevelingen zal geen belemmering vormen aangezien het genoemde in sub c geen limitatieve opsomming is. Ten aanzien van het eventueel te vestigen en hieronder te bespreken recht van kan het volgende worden opgemerkt. Een recht van kan zowel op een onroerende als een roerende zaak worden gevestigd. De eventuele kwalificatie als roerende zaak zal dus het eventuele recht van niet aantasten.

3 Conclusie De publiekrechtelijke zeggenschap zal komen te liggen bij RWS. Bovendien zal voor het afzinken een vergunning van RWS moeten worden verkregen. Daarentegen is het eigendom van het wrak te verkrijgen. Het werkingsgebied van het schap vormt geen belemmering voor de privaatrechtelijke zeggenschap. Hoewel ten aanzien van de eigendom van een wrak geen duidelijke regelgeving of jurisprudentie is ten aanzien van de (on)roerendheid van de zaak zal dit uiteindelijk voor het verkrijgen van het eigendom van het wrak geen belemmering vormen. Met grote mate van zekerheid zal het mogelijk zijn om het recht van opstal te vestigen op het wrak zodat het eigendom wordt verkregen van het wrak. Mocht gezien het grijze gebied ten aanzien van de (on)roerendheid de rechter onverhoopt bepalen dat er geen sprake is van een onroerende zaak dan is er sprake van een roerende zaak die, na overdracht door Staatsbosbeheer, in eigendom is van het schap. 2. Welke risico s is het schap bereid te lopen? Welke risico s afwentelen? Aan het recht van opstal kleeft op grond van artikel 6:174 BW risicoaansprakelijkheid. Van belang hierbij is dat de tekst van voornoemd artikel de risicoaansprakelijkheid koppelt aan de hoedanigheid van bezitter van de opstal. Voor een goed begrip is het van belang dat in ons rechtstelsel een fundamenteel onderscheid wordt gemaakt tussen eigendom en bezit. Een bezitter van een goed behoeft niet tevens eigenaar te zijn. Indien een opstal wordt gebruikt voor bedrijfsmatige doeleinden is diegene aansprakelijk voor het gebruik (6:181 BW). Dat is een uitzondering op 6:174 BW. Indien het wrak volledig in eigendom wordt gehouden en er geen ander zakelijk recht op het eigendomsrecht wordt gevestigd kan het risico uiteraard verzekerd worden. Er bestaat echter altijd een risico dat de verzekeringsmaatschappij in voorkomend geval niet tot uitkering overgaat. Verlegging van (een deel van) het risico is mogelijk door het vestigen van het recht van op het opstalrecht van het wrak. De wet legt immers de risicoaansprakelijkheid bij de bezitter van de opstal. Bezit kan o.a. worden verkregen door overdracht (of via art. 3:98 BW door vestiging van een beperkt recht). Een belangrijke voorwaarde voor overdracht is dat de overdrager bevoegd is tot de overdracht. Overdracht door een onbevoegde is niet rechtsgeldig met alle gevolgen van dien. Het is dan ook van belang om eerst het eigendom van Staatsbosbeheer te verkrijgen. Een beperkt recht dat in dit kader van belang kan zijn is het recht van. Dit recht moet middels een notariële akte worden gevestigd. Ten gevolge van het recht van op het wrak zal het schap bloot eigenaar worden. Het recht van heeft tot gevolg dat de er het wrak kan gebruiken en de vruchten daarvan kan genieten. Het recht van kan op onroerende alsmede roerende zaken worden gevestigd.

4 Scenario s Gezien het bovenstaande is er sprake van twee scenario s indien de eigendom van het wrak eenmaal verkregen is. Het te kiezen scenario is afhankelijk van de mate van risico dat het schap bereid is te nemen: a. Schap draagt alle risico s Gezien het bovenstaande kan het schap ervoor kiezen om te volstaan met het vestigen van een recht van opstal. b. Schap draagt niet alle risico s Indien het schap niet alle risico s wil dragen dient het bezit te worden overgedragen aan een derde, bijvoorbeeld door het vestigen van het recht van. Voorkomen van verkapte vorm van staatssteun Om te voorkomen dat een verkapte vorm van staatssteun wordt verleend aan een private partij met winstoogmerk (bijv. een duikschool) verdient het aanbeveling het recht van te verlenen aan de Stichting Kunstrif Zeeland of een ander partij zonder winstoogmerk Te ondernemen acties Gezien de complexiteit van deze casus is in samenspraak met een notaris een beknopt juridisch projectplan opgesteld ten aanzien van de opeenvolgende te nemen stappen. Dit is van belang aangezien een onjuiste volgorde mogelijk tot gevolg heeft dat geen rechtsgeldige overdracht etc. plaatsheeft met alle gevolgen van dien in de sfeer van de risico s, aansprakelijkheid en het bestuurlijke imago. De volgende te stappen dienen te worden genomen teneinde het gewenste doel te bereiken: 1. De overdracht van de eigendom van het wrak door Staatsbosbeheer aan het Natuur- en Recreatieschap De Grevelingen. Dit kan bij onderhandse akte - ervan uitgaande dat het duikwrak geen registergoed is en dat het duikwrak thans een roerende zaak is - dan wel bij notariële akte. 2. De vestiging van het opstalrecht door Rijkswaterstaat ten behoeve van het Natuur- en Recreatieschap De Grevelingen bij notariële akte. 3. De vestiging van het recht van door het Natuur- en Recreatieschap De Grevelingen ten behoeve van een stichting bij notariële akte. Advies aan het AB van Natuur- en recreatieschap De Grevelingen Aan het AB wordt het advies gegeven te kiezen voor het scenario met het minste risico.

5 Schematische weergave De casus en de beslispunten kunnen als volgt worden weergegeven: Juridische actie- en beslisboom Geen publiekrechtelijke bevoegdheden Privaatrechtelijke bevoegdheden Aanvraag vergunning tot afzinken wrak bij RWS Indien onroerende zaak: recht van opstal/eigendom Indien roerende zaak: eigendom Vastleggen voor minimaal 30 jaar Geen vestigen tbv derde Vruchtgebruik vestigen tbv derde Vruchtgebruik vestigen tbv derde Geen vestigen tbv derde

6 Risicomatrix De risico s kunnen als volgt in een risicomatrix worden weergegeven. Hierbij is alleen de situatie meegenomen waarbij het wrak als onroerende zaak kan worden aangemerkt. Het geadviseerde scenario is in de tabel aangegeven. Aard van object eigendomsvorm Recht van Wat zijn risico s Hoe afdekken Overblijvende risico s na afdekken risicoprofiel Scenario Advies Onroerend Recht van Geen vestiging Aansprakelijkheid Verzekering Verzekering keert Middel risico goed opstal van recht van Recht van voor stichting Recht van voor duikschool waaronder niet uit risicoaansprakelijkheid Aansprakelijkheid verlegging Aansprakelijkheid Laag risico Dit scenario waaronder risicoaansprakelijkheid Aanmerking als staatssteun risicoaansprakelijkheid Schap voor bloot op grond van wet door eigendom wordt geadviseerd bezit over te dragen; eventueel aanvullend verzekering voor bloot eigendom Nvt nvt Hoog risico Aansprakelijkheid verlegging Aansprakelijkheid Op zichzelf waaronder risicoaansprakelijkheid Schap voor bloot laag risico risicoaansprakelijkheid op grond van wet door eigendom bezit over te dragen; eventueel aanvullend verzekering voor bloot eigendom echter door mogelijke staatssteun kwalificeren als middel risico