De aanpak van benadeling van faillissementsschuldeisers in het civiele- en strafrecht

Transcriptie

1 De aanpak van benadeling van faillissementsschuldeisers in het civiele- en strafrecht Een onderzoek naar de gevolgen van de introductie door de Hoge Raad van voorwaardelijk opzet in de bankbreukdelicten ten aanzien van de verhouding tussen het straf- en het civiele recht Naam: J.G. van Vuuren Studentnummer: Universiteit: Universiteit van Amsterdam Faculteit: Faculteit Rechtsgeleerdheid Opleiding: Master Privaatrecht en Strafrecht Datum: 20 september 2011 Begeleiders: Mr. R.J. de Weijs Mr. A. van de Herik Aantal pagina s: 72 1

2 1. Inleiding De verhouding tussen het civiele- en strafrecht De civiele aanpak van benadeling van faillissementsschuldeisers De vernietiging van onverplichte rechtshandelingen; art. 42 Fw Het doel en toepassingsgebied De onverplichte rechtshandeling Daadwerkelijke benadeling van de schuldeisers Het subjectieve criterium De vernietiging van verplichte rechtshandelingen; art. 47 Fw Het doel en toepassingsbereik De verplichte rechtshandeling De subjectieve criteria De onrechtmatige daad en faillissementspauliana van art. 47 Fw Tussenconclusie De strafrechtelijke aanpak van benadeling van faillissementsschuldeisers De bedrieglijke bankbreuk; art. 341 Sr Het doel en toepassingsbereik De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de schuldeiser in art. 341 Sr De verhouding tussen art. 341 Sr en 343 Sr Daadwerkelijke bedrieglijke verkorting vereist? Het subjectieve criterium ter bedrieglijke verkorting De faillissementsdelicten van derden; art. 344 lid 1 Sr Het doel en toepassingsgebied In geval van faillissement, vooruitzicht daarvan en indien het faillissement is gevolgd Een goed aan de boedel onttrekken Betaling aannemen van een niet-opeisbare schuld Betaling aannemen van een opeisbare schuld Het subjectieve criterium ter bedrieglijke verkorting : dezelfde toets als art. 341 Sr Daadwerkelijke verkorting rechten van de overige schuldeisers Het subjectieve criterium ter bedrieglijke verkorting : een lege huls? Tussenconclusie Het Voorontwerp Insolventiewet De verhouding tussen de civiele aanpak en de strafrechtelijke aanpak van benadeling van overige schuldeisers Het voorwaardelijk opzet in het civiele recht Art. 42 Fw en het strafrecht Voorwaardelijk opzet en art. 42 Fw De artikelen 42 Fw en 341 Sr De artikelen 42 Fw en 344 Sr

3 5.3 Art. 47 Fw en het strafrecht Voorwaardelijk opzet en art. 47 Fw De artikelen 47 Fw en 344 Sr Het strafrecht als ultimum remedium Conclusie

4 1. Inleiding Na het uitspreken van een faillissement is het de taak van de curator te onderzoeken of er sprake is van enige onzuiverheden en/of frauduleuze praktijken. Bij een onzuiver faillissement zijn faillissementsrechtelijke, civielrechtelijke, en/of fiscale regelingen overtreden, terwijl bij een frauduleus faillissement ook strafrechtelijk verwijten kunnen worden gemaakt. De gedachte dat partijen bij het sluiten van een overeenkomst niet alleen rekening moeten houden met hun eigen belangen manifesteert zich in diverse regelingen omtrent benadeling van de andere schuldeisers. De faillissementswet voorziet in de actio pauliana, waarmee de faillissementscurator de vernietiging van door de schuldenaar verrichte rechtshandelingen kan bewerkstelligen. Naast de pauliana biedt het civiele recht tal van mogelijkheden om vóór faillissement benadeling van andere schuldeisers ongedaan te maken zoals het instellen van een onrechtmatige daads- en/of een bestuurdersaansprakelijkheidsactie. Het strafrecht biedt soelaas wanneer benadeling van schuldeisers op wederrechtelijke wijze opzettelijk heeft plaatsgevonden. Naast de schuldenaar kan ook de schuldeiser die betalingen aanneemt aangesproken worden. Zo kan de schuldeiser de betaling van een opeisbare schuld aannemen, terwijl hij wetenschap had van een faillissementsaanvraag, of een opeisbare schuld voldoen die het gevolg is geweest van overleg tussen schuldeiser en schuldenaar waardoor andere schuldeisers worden benadeeld. Hierbij bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser zowel civielrechtelijk op basis van de faillissementspauliana van art. 47 Fw, als strafrechtelijk op basis van art. 344 Sr wordt aangesproken. Echter blijkt dat een succesvol beroep op art. 47 Fw vrijwel altijd uitblijft, omdat dit artikel zeer restrictief wordt uitgelegd. Het voornaamste verschil tussen de artikelen 47 Fw en 344 Sr is het extra subjectieve bestandsdeel ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers in de regeling van art. 344 Sr. Hieruit volgt dat voor strafrechtelijke vervolging is vereist dat een bepaalde mate van opzet op de benadeling van de overige schuldeisers aanwezig moet zijn. De Hoge Raad 1 heeft onlangs bepaald dat voorwaardelijk opzet als ondergrens hierbij reeds voldoende is. Hiermee is in de strafrechtelijke aanpak van benadeling van 1 HR 2 november 2004, LJN AP

5 faillissementsschuldeisers een kritieke, omstreden, grens overschreden. De gevolgen hiervan zijn ongetwijfeld vindbaar in het strafrecht, maar hebben mogelijk ook invloed op de verhouding tussen de strafrechtelijke- en civiele aanpak van benadeling van faillissementsschuldeisers. De restrictieve uitleg van de faillissementspauliana, voornamelijk bij de vernietiging van verplichte rechtshandelingen, komt naast een juist bredere uitleg van de strafrechtelijke artikelen te staan. Dit is mijns inziens onverenigbaar met het uitgangspunt van het strafrecht dat een complementaire werking moet hebben ten opzichte van het civiele recht en tussen deze twee rechtsgebieden een bepaalde afstand bewaard moet worden. Na dit baanbrekende arrest van de Hoge Raad waarin voorwaardelijk opzet als ondergrens is aanvaard, ligt het risico op de loer dat de norm in de strafrechtelijke regelingen dichter bij de civiele regelingen (het faillissementsrecht inbegrepen) komt te liggen, waardoor beide typen regelingen een stuk eenvoudiger naast elkaar kunnen worden toegepast. Dit is in mijn optiek een zorgwekkende ontwikkeling omdat de schuldenaar en schuldeiser hiermee wel heel snel met het strafrecht te maken zouden kunnen krijgen. Dientengevolge zal bij een (paulianeuze) handeling telkens gedegen onderzoek moeten worden gedaan of niet ook strafrechtelijke aansprakelijkheid dreigt. De vraag die in deze scriptie wordt beantwoord is of de verhouding tussen de strafrechtelijke- en civielrechtelijke normen voor schuldeisersaansprakelijkheid bij benadeling van faillissementsschuldeisers door erkenning van voorwaardelijk opzet verandert. De onderzoeksvraag luidt: Brengt de introductie door de Hoge Raad van voorwaardelijk opzet in de bankbreukdelicten een ongewenste verandering met zich ten aanzien van de verhouding tussen het straf- en het civiel recht inzake schuldeisersbescherming? Hierbij zal ik mij richten op de aansprakelijkheid van de schuldeiser. Met name zal worden ingegaan op de subjectieve criteria van zowel de civielrechtelijke als de strafrechtelijke bepalingen in het kader van benadeling van faillissementsschuldeisers en zullen beide type bepalingen met elkaar vergeleken worden. Met betrekking tot de civielrechtelijke bepalingen focus ik mij op de faillissementspauliana van de artikelen 42 en 47 Fw. In het kader van de strafrechtelijke regelingen zal ik ingaan op de bankbreukdelicten van de artikelen 341 en 344 Sr. Aangezien de probleemstelling niet zonder enige 5

6 inleiding beantwoord kan worden, zal allereerst een algemeen beeld worden geschetst van de verhouding tussen het civiel- en het strafrecht in het algemeen. In hoofdstuk 2 wordt een weergave gegeven van de artikelen 42 en 47 Fw in het kader van de civielrechtelijke aanpak van benadeling van faillissementsschuldeisers. De nadruk hierbij leg ik op de aansprakelijkheid van de schuldeiser bij de vernietiging van verplichte rechtshandelingen op grond van art. 47 Fw, en dan met name de tweede vernietigingsgrond van het overlegcriterium. Ik verwacht hierbij namelijk de grootste verandering in verhouding met het overlegcriterium in de strafrechtelijke evenknie van art. 344 Sr. Verdere uitweiding over de bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van benadeling van faillissementsschuldeisers laat ik hier buiten beschouwing. De onrechtmatige daadsactie komt slechts aan bod in het kader van de verhouding hiervan met de faillissementspauliana. In hoofdstuk 3 zal worden ingegaan op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de schuldeiser in de bedrieglijke bankbreuk van art. 341 Sr en de derden bankbreuk van art. 344 Sr. Met name in art. 344 Sr komt de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de schuldeiser goed tot zijn recht. Onderzocht zal worden wat de gevolgen van voorwaardelijk opzet als opzetondergrens in deze artikelen zijn. In hoofdstuk 4 zal het Voorontwerp Insolventiewet worden besproken, waarin voorgestelde wijzigingen aan bod komen omtrent de faillissementspauliana en de bankbreukdelicten. Dit Voorontwerp zal bij invoering hiervan mede van belang kunnen zijn voor de verhouding tussen de strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid van de schuldeiser. In hoofdstuk 5 breng ik de besproken civiele en strafrechtelijke bepalingen met elkaar in verband. Tenslotte zal in hoofdstuk 6 worden afgesloten met de conclusie, waarin ik naga of de erkenning van voorwaardelijk opzet als opzetondergrens in het strafrecht (onwenselijke) convergentie tussen de civiele- en strafrechtelijke aanpak van schuldeisersbenadeling met zich zal brengen. 1.1 De verhouding tussen het civiele- en strafrecht Het strafrecht en civiele recht zijn twee gescheiden rechtsgebieden met allebei hun eigen karakter. Het civiele recht is gericht op de horizontale rechtsverhouding tussen twee of meer rechtssubjecten, terwijl in het strafrecht de overheid met het oog op het algemeen belang materieel een rechtsverhouding aangaat met de burger. De overheid claimt op deze manier een sanctie bij normschending door de burger. Corsten omschrijft het 6

7 strafrecht als het recht met betrekking tot het toevoegen van leed aan mensen of rechtspersonen wegens aangedaan onrecht 2. Het civiele recht daarentegen heeft een vooral reparatoire karakter en is gericht op het afwikkelen van aangedane schade tussen twee of meer rechtssubjecten. Hoewel het straf- en civiele recht twee aparte rechtsgebieden betreft, bestaan geen waterdichte schotten en kan overlap plaatsvinden. Interessant voor deze scriptie is te bezien wanneer desbetreffende overlap in de aanpak van benadeling van faillissementsschuldeisers plaatsvindt. De onderliggende normen van de strafrechtelijke bepalingen blijken veelal tevens een onrechtmatige daad in het civiele recht te betreffen 3. Zo kan sinds een aantal jaren het slachtoffer bij een strafzaak een schadeclaim indienen, zodat de onrechtmatige daadsactie en strafzaak samen kunnen worden afgehandeld. Toch kan niet worden gezegd dat elke onrechtmatige daad per definitie strafrechtelijke aansprakelijkheid oplevert. Gelukkig maar, want anders zal een ieder die in civielrechtelijke zin enig verwijt kan worden gemaakt tevens strafrechtelijk kunnen worden aangesproken. De grenzen van de toepassing van het strafrecht zijn vooral terug te vinden in de gedachte dat het strafrecht als laatste redmiddel, ook wel ultimum remedium, zal moeten worden toegepast en er grenzen moeten worden gesteld aan overheidsingrijpen op de burger als zwakker rechtssubject 4. In deze scriptie wordt een vergelijking gemaakt tussen de civielrechtelijke- en de strafrechtelijke aanpak van faillissementschuldeisersbenadeling. Van belang hierbij is de vraag inhoeverre de strafrechter rechtsregels toepast uit het civiele recht, en andersom. Er zijn tal van voorbeelden dat de strafrechter rustig naar bepalingen uit het civiele recht verwijst en deze toepast 5. Sommige begrippen binnen het ene rechtsgebied worden opgevuld volgens de betekenisinhoud die zij hebben in een ander rechtsgebied 6. Zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2004 de strafrechtelijke bepaling van art. 344 Sr 2 G.J.M. Corstens, Een stille revolutie in het strafrecht, Arnhem: Gouda Quint 1995, p Hartman en Van Russen Groen omschrijven het strafrecht als het geheel van bevoegdheden van de overheid om eenzijdig in te grijpen in de relatie tussen burgers onderling, macht centraliseert en daardoor recht in het leven roept in het publieke domein (A.R. Hartman & P.M. van Russen Groen, Contouren van het bestuursstrafrecht, Deventer: Gouda Quint 1998, p. 27). 3 In hoofdstuk 2.3 zal dieper worden ingegaan op de verhouding tussen de onrechtmatige daad en paulianeuze handelingen. 4 Zie hoofdstuk 5.4 Het strafrecht als ultimum remedium. 5 A.C. t Hart, De autonomie van het strafrecht, DD nr , p A.C. t Hart 2001, p

8 uitgelegd op basis van de regeling van 47 Fw 7. Hoewel het civiele- en strafrecht twee verschillende rechtsgebieden betreffen, indiceert voorgaande dat enige vervlechting plaatsvindt en een strikte afbakening niet kan worden gemaakt. 2. De civiele aanpak van benadeling van faillissementsschuldeisers Dat een contract louter partijen bindt is een beginsel waar gaandeweg de 20 e eeuw afstand van is genomen. Tegenwoordig moeten partijen ook rekening houden met andermans belangen. Het profiteren van een ander zijn wanprestatie, de aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur en de faillissementspauliana zijn hier enige voorbeelden van 8. Het komt menigmaal voor dat vlak vóór de aanvraag van het faillissement overleg tussen een schuldenaar en schuldeiser plaatsvindt dat uitmondt in het voldoen van een op een rechtsgrond gebaseerde, opeisbare schuld. Bij insolventie van de schuldenaar ligt het risico nou eenmaal op de loer dat hij sommige schuldeisers bevoordeelt boven anderen. Dit is begrijpelijk maar toch onder omstandigheden ongeoorloofd. Het bevoordelen van een schuldeiser kan middels onverplichte en verplichte rechtshandelingen. In dit hoofdstuk komen de instrumenten van de artikelen 42 en 47 Fw aan de orde die de grondslag vormen voor het vernietigen van onverplichte- en verplichte rechtshandelingen. In hoofdstuk 2.1 komt art. 42 Fw aan de orde, waarmee de onverplichte rechtshandelingen kunnen worden vernietigd. In hoofdstuk 2.2 zal aandacht worden besteed aan art. 47 Fw dat de grondslag vormt voor de vernietiging van verplichte rechtshandelingen. Hierbij zal de focus liggen op hun subjectieve criteria en wordt bekeken inhoeverre wetenschap van benadeling van schuldeisers is vereist. 2.1 De vernietiging van onverplichte rechtshandelingen; art. 42 Fw Het doel en toepassingsgebied Het doel van art. 42 Fw is het herstellen van het vermogen dat uit de boedel is gevloeid. Op deze wijze kan de faillissementscurator het boedelactief 7 HR 2 november 2004, LJN AP G. van Dijck, De faillissementspauliana, revisie van een relict (dissertatie Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p Zie bijlage 1. 8

9 aanvullen om het vervolgens te kunnen verdelen over de schuldeisers. Deze norm vloeit voort uit de plicht van iedere schuldenaar, in dit geval de gefailleerde, het onderpand van zijn schuldeisers niet willens en wetens te hunnen nadele te verminderen of weg te maken 10. Hierbij heeft de faillissementscurator op grond van art. 42 Fw de mogelijkheid rechtshandelingen 11, onverplicht en om niet, of onverplicht en anders dan om niet, te vernietigen, wanneer de overige schuldeisers benadeeld zijn 12. Deze actio pauliana is zowel in het Burgerlijk Wetboek in art. 3:45 e.v. 13 als in de Faillissementswet te vinden. Ofschoon deze artikelen grotendeels overeenkomen, hebben zij als grote verschil dat in art. 3:45 BW buiten een faillissement iedere benadeelde schuldeiser bevoegd is de rechtshandeling te vernietigen, terwijl op basis van art. 42 Fw in het geval van faillissement slechts de faillissementscurator deze bevoegdheid heeft 14. Bij een succesvol beroep op de faillissementspauliana van art. 42 Fw zal vernietiging van de rechtshandeling intreden en kunnen de rechtsgevolgen van de rechtshandeling niet meer worden ingeroepen tegen de boedel, aangezien de rechtsgrond is komen te vervallen 15. Hiermee wordt het doel gediend om de belangen van de overige faillissementsschuldeisers te beschermen. In het slot van het artikel wordt bij rechtshandelingen om niet voor de bevoordeelde (schuldeiser) een ontsnappingsmogelijkheid geboden om 10 G.W. Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het faillissement en de surséance van betaling, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p Een rechtshandeling is een handeling waarbij sprake is van een op een rechtsgevolg gerichte wil van de schuldenaar, die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). 12 Zie hoofdstuk voor de invulling van het begrip benadeling. 13 Art. 3:45 BW luidt als volgt; Indien de schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van één of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, is de rechtshandeling vernietigbaar en kan de vernietigingsgrond worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan. 14 In het kader van mijn scriptie zal ik mij uitsluitend focussen op de faillissementspauliana. 15 Zo zijn partijen geheel verlost van hun verplichten en moeten, mits het geval, geleverde goederen, behoudens derdenbescherming op grond van art. 3:84 lid 1, terug keren in de faillissementsboedel dat ten goede komt van de overige schuldeisers. De vermogensverschuivingen als gevolg van paulianeuze handelingen worden geheel teruggedraaid. 9

10 vernietiging van de rechtshandeling tegen te gaan, wanneer hij aangeeft niet te zijn gebaat 16. Feitelijke handelingen vallen buiten de regeling van art. 42 Fw, aangezien het moet gaan om een rechtshandeling met een op een rechtsgevolg gerichte wil van de schuldenaar, die zich heeft geopenbaard door een verklaring. Vanzelfsprekend vallen nietige rechtshandelingen ook buiten de faillissementspauliana, aangezien deze, door het ontbreken van de rechtsgrond, nooit tot een vermogensvermindering, danwel nietvermeerdering, hebben geleid. Niet alleen de faillissementscurator kan een beroep doen op art. 42 Fw, maar deze mogelijkheid staat tevens open voor het Openbaar Ministerie De onverplichte rechtshandeling Een rechtshandeling wordt geacht onverplicht te zijn wanneer op grond van de wet of overeenkomst geen verplichting bestaat en dus de aanwezigheid van een rechtsplicht ontbreekt 18. De aanwezigheid van economische noodzaak of feitelijke dwang 19 heeft geen invloed op het onverplichte karakter van de rechtshandeling. 16 Van baat kan worden gesproken wanneer het verkregenen zich nog in het vermogen van de schuldeiser bevindt ofwel als het vermogen van de schuldeiser groter is dan vóór het verrichten van de rechtshandeling het geval was. 17 Zie art. 94d Sv. Deze bevoegdheid heeft hij zowel in het faillissement als hierbuiten. Echter wordt deze bevoegdheid in het faillissement gefrusteerd, wanneer de faillissementscurator reeds de onderliggende voorwerpen waarop de onverplichte rechtshandeling betrekking heeft, heeft opgevorderd. 18 HR 8 januari 1937, NJ 1937, 431 (Mr Van der Feltz q.q./n.v. Hoornsche Crediet- en Effectenbank). De betaling van een niet-opeisbare schuld, een verjaarde schuld en een natuurlijke verbintenis vallen in beginsel ook onder de onverplichte rechtshandelingen. Verrekening van de verkoop van goederen met een openstaande schuld, kan op grond van art. 42 Fw door de faillissementscurator worden vernietigd, mits er geen verplichting bestond om tot verkoop over te gaan, zie HR 18 december 1992, NJ 1993, 169 (Kin/ Mr Emmerig q.q.). Wat betreft het verschaffen van zekerheden ter uitvoering van de bankvoorwaarden, kunnen, afhankelijk van de omstandigheden, worden aangemerkt als onverplichte rechtshandeling, tenzij er zekerheden worden afgegeven om een dreigende opzegging van een krediet te voorkomen. 19 HR 19 oktober 2001, NJ 2001,

11 2.1.3 Daadwerkelijke benadeling van de schuldeisers Er is in civielrechtelijke zin sprake van benadeling van schuldeisers wanneer één of meer schuldeisers werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden wordt beperkt 20. De vraag of benadeling aanwezig is moet beantwoord worden aan de hand van de hypothetische situatie waarin de overige faillissementsschuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft 21. Hierbij worden mogelijk bijkomende gunstige gevolgen meegenomen 22. Als tijdstip voor de vaststelling van benadeling moet worden gekeken naar het moment dat de faillissementscurator zijn recht op verhaal inroept 23. Er moet sprake zijn van een daadwerkelijke benadeling. Zo is het onvoldoende dat de handeling strekt tot benadeling van één of meer schuldeisers, zonder dat benadeling heeft plaatsgevonden Het subjectieve criterium Wetenschap van benadeling Uit de regeling van art. 42 Fw blijkt dat voor de vernietiging van een onverplichte rechtshandeling moet worden aangetoond dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling het gevolg zou zijn. De onverplichte rechtshandelingen vallen uiteen in rechtshandelingen om niet en anders dan 20 Benadeling wordt ingedeeld in drie typen, respectievelijk inbreuk op de integriteit van het verhaalsvermogen, doorbreken van het gelijkheidsbeginsel der schuldeisers en de dubbele opstelling van aandeelhouders. Zie ten aanzien van een uitgebreide bespreking hiervan R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies, Deventer: Kluwer 2010, p HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.). In de praktijk komt het vaak neer op een objectieve, vaak rekenkundige vermogensvergelijking. Hierbij wordt enkel daadwerkelijke benadeling meegenomen waarbij kanzen op benadeling geen relevantie hebben, aldus N.J. Polak, Faillissementsrecht, Elfde druk, Deventer: Kluwer 2008, p.111. Zie ook HR 24 september 2004, NJ 2006, 201 (Van Gemerden-Muijlaerts/Moes), HR 28 maart 2003, NJ 2003, 389 (V./Branderhorst) en HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 (Verhof- Vasters/Helvetia). 22 Zie bijvoorbeeld de zaak Eneca waarin de overige schuldeisers met de handeling door de schuldenaar ook bevoordeeld waren dat mee moet worden genomen in het totaalplaatje van benadeling (HR 10 december 1976, NJ 1977, 617 (Eneca)). 23 HR 24 april 2009, NJ 2009, 416 (Mr Dekker q.q./lutéce). 24 HR 7 november 2000, LJN AA 8357 (concl. A-G Langemeijer ) Hier wordt benadrukt dat de Memorie van Toelichting op de Faillissementswet vermeldt dat het onvoldoende is dat de handeling strekt tot benadeling van de schuldeisers, maar benadeling daadwerkelijk moet hebben plaatsgevonden. 11

12 om niet. Bij de vernietiging van rechtshandelingen anders dan om niet zal bij zowel de schuldenaar als de schuldeiser wetenschap van benadeling aanwezig moeten zijn. Maar welke invulling moet aan dit wetenschapsvereiste worden gegeven? Er is sprake van wetenschap van benadeling wanneer een faillissement en een tekort hierin redelijkerwijze waren te voorzien 25. Langemeijer spreekt in zijn conclusie in het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2009 over de vereiste wetenschap van schuldenaar en wederpartij bij de rechtshandeling gericht op de waarschijnlijkheid dat de schuldenaar in staat van insolventie is geraakt en in het faillissement onvoldoende actief gevonden wordt.. Het bewustzijn van benadeling is voldoende en het is dus niet vereist dat het oogmerk tot benadeling aanwezig was. Echter is niet voldoende dat de schuldeiser de verwachting had van eventuele benadeling, of het weten of behoren te weten van de kans op benadeling van één of meer schuldeisers 26. Dit sluit aan op de eis van daadwerkelijke benadeling 27. Uit de term had moeten weten en het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 1993 blijkt dat enige objectiveringsruimte mogelijk is 28. In het bijzonder de hoedanigheid van partijen en de omvang van het nadeel kunnen hierbij relevant zijn 29. Bovendien wordt vermoed wetenschap van benadeling aanwezig te zijn, wanneer de waarde van de ene verbintenis de andere aanzienlijk overtreft. Uit de jurisprudentie blijkt dat de wetenschap veelal wordt vastgesteld aan de hand van de kennis die op het moment van de onverplichte rechtshandeling bestaat omtrent de vaak zwakke positie van de schuldenaar 30. Een redelijke mate van waarschijnlijkheid van faillissement en een tekort hierin is voldoende. Dit kan een onderzoeksplicht bij de wederpartij met zich 25 HR 22 december 2009, NJ 2010 (Bakker/Katco), 273. Zie ook HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578, JOR 2000, 201 (ABN AMRO Bank/Mr Van Dooren q.q III). 26 HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./katko). Zie ook HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 (Ontvanger/Pelicaan). 27 Zie hoofdstuk HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 (Ontvanger/Pelicaan). 29 Van Dijck 2006, p Rb. Leeuwarden 17 januari 2007, JOR 2007, 250. Zie ook Rb. Leeuwarden 4 oktober 2006, 305 en Rb. Haarlem 30 mei 2007,

13 meebrengen. De wetenschap kan ook zijn gebaseerd op mededelingen in de media 31. Net als bij het onverplichte karakter van de rechtshandeling geldt dat het aan de faillissementscurator is om te bewijzen dat wetenschap van benadeling van de overige schuldeisers aanwezig is. De wetgever heeft de faillissementscurator hierin tegemoet willen komen met de invoering van art. 43 Fw, waarin verscheidene rechtshandelingen zijn opgenomen waarbij vermoed wordt dat wetenschap van benadeling bij zowel de schuldenaar als de schuldeiser aanwezig is. Wanneer de rechtshandeling binnen één jaar voor de faillietverklaring plaatsvindt en de schuldenaar zich niet voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht, bestaat het vermoeden van wetenschap van benadeling van de overige schuldeisers bij zowel de schuldenaar als de partij waarmee hij de rechtshandeling verrichtte. Omdat het gaat om een vermoeden, is uiteraard tegenbewijs mogelijk. Hierdoor staat de faillissementscurator in bepaalde gevallen een minder zware opgave te wachten. 2.2 De vernietiging van verplichte rechtshandelingen; art. 47 Fw Het doel en toepassingsbereik De faillissementspauliana van art. 47 Fw biedt de curator, naast art. 42 Fw voor de vernietiging van onverplichte rechtshandelingen, een middel voor de reconstructie van de faillissementsboedel door middel van de vernietiging van verplichte rechtshandelingen. Artikel 47 Fw luidt als volgt; De voldoening door de schuldenaar van een opeisbare schuld kan alleen dan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen 31 Rb. Haarlem 23 mei 2007, JOR 2007,

14 de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen 32. Dit artikel berust op het beginsel van de redelijkheid en billijkheid, dat de schuldenaar en schuldeiser jegens zijn (mede)schuldeisers in acht moet nemen 33. Volgens de Memorie van Toelichting zit hier dan ook de rechtvaardiging van ingrijpen in en spreekt over de schuldeischer, die niet bloot een faillissement ducht, maar de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aanvrage is gedaan, mag gezegd worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijne medeschuldeisers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan den concursus ontrekt 34. De voldoening van een opeisbare schuld door de schuldenaar aan één van zijn schuldeisers is daarom in beginsel een geldige rechtshandeling, tenzij sprake is van één van de uitzonderingen van artikel 47 Fw. Als prealabel vereiste geldt dat sprake moet zijn van daadwerkelijke benadeling van de overige schuldeisers 35. Een expliciete vermelding hiervan heeft de wetgever nagelaten maar is voldoende benadrukt door de Hoge Raad. Ook is vereist dat het faillissement daadwerkelijk wordt uitgesproken De verplichte rechtshandeling Of de rechtshandeling verplicht is verricht, is in de regel zonder problemen vast te stellen 37. Bij verplichte rechtshandelingen bestaat op grond van de wet of overeenkomst een rechtsgrond tot het doen van de rechtshandeling, terwijl 32 Op te merken zijn enige onzuiverheden die betrekkingen hebben op het door de wetgever gebruikte woord betaling en voldoening. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat hier steeds bedoeld is de term voldoening. De aanvankelijke tekst betalingen van opeischbare schulden is veranderd in de huidige tekst. Dit is gedaan om te zorgen dat deze niet in de pas zal lopen met art. 29 FW (oud). Daarom zal ik deze scriptie voldoening en betaling door elkaar heen gebruiken, zonder dat ik afwijk van de daarmee beoogde inhoud van de begrippen. 33 M. Ph. Van Sint Truiden & F.M.J. Verstijlen, Tekst & Commentaar Insolventierecht, zevende druk, Deventer: Kluwer 2010, p Zie Memorie van Toelichting in G.W. Van der Feltz, Geschiedenis van de faillissementswet, Serie Onderneming en Recht deel 2-1, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p R.D. Vriesendorp, Een van de grenzen van artikel 47 Fw nader verkend, TvI 1999/10, p Zie ook HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q./ Bank Mees & Hope II). 36 Rb. Amsterdam 26 juni 1996, JOR 1996/74 (Van Zanten q.q./dijst en Grobbee). 37 Daargelaten het tamelijk actuele arrest van 3 december 2010 van de Hoge Raad waarin het verschil tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen wordt aangekaart (HR 3 december 2010, LJN BN9366 (Ingwersen q.q./vliegers Air Holland). 14

15 onverplichte rechtshandelingen zijn verricht zonder dat de schuldenaar daartoe verplicht was 38. De tendens in de jurisprudentie is een beperkte interpretatie van wat als onverplicht heeft te gelden. Toch is het voor partijen van belang om in een zo vroeg mogelijk stadium te bedingen welke verplichtingen uit hun relatie kunnen voortvloeien 39. Bovendien moet het gaan om de voldoening van een opeisbare schuld door de schuldenaar. Onder de voldoening van een opeisbare schuld wordt bedoeld het verwezenlijken van de verschuldigde prestatie 40. Voldoening moet hierin ruimer worden uitgelegd dan enkel het betalen van een geldbedrag 41. Ook de gevallen van de levering van goederen of het vestigen van zekerheden met aandringen van de bank kunnen hieronder vallen De subjectieve criteria De wetenschap van faillissementsaanvraag De als eerst in de wet genoemde uitzondering om verplichte rechtshandelingen te vernietigen houdt in dat de schuldeiser wetenschap moet hebben van een faillissementsaanvraag van de schuldenaar tijdens het voldoen van de opeisbare schuld, waarna het faillissement ook daadwerkelijk moet zijn uitgesproken 42. Bij eenmaal vastgestelde wetenschap van een faillissementsaanvraag treft het mogelijk (goede trouw) verweer dat het faillissement zou worden ingetrokken of zou worden afgewezen geen doel Polak 2008, p Zo hebben banken normaliter in hun algemene voorwaarden opgenomen dat de cliënt is verbonden extra zekerheden te stellen wanneer de bank dit verzoekt. Dit leidt ertoe dat moet worden gesproken over verplichte rechtshandelingen. 40 Mr. C. Asser & A.S. Hartkamp, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 4-I, Deventer: Tjeenk Willink 2004, p Polak 2008, p De rechtbank Roermond heeft in zijn uitspraak van 20 juni 1991 bepaald dat in de situatie waar meerdere faillissementsaanvragen aanhangig zijn, niet vereist is dat het uitgesproken faillissement betrekking heeft op de aanvraag waar wederpartij wetenschap van had (Rb. Roermond 20 juni 1991, NJ 1992, 242). 43 HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./abn AMRO I). In dit arrest is het criterium wetenschap van de aanvraag van het faillissement aan de orde gekomen. De casu had betrekking op ABN AMRO die op de hoogte was van de slechte financiële situatie van haar schuldenaar. Toch verzocht de bank extra zekerheden te geven, die dan ook op 6 december 1993 ingeschreven werden in de openbare registers. De surséance van betaling van 8 december 1993 werd omgezet in een faillissement op 13 december De faillissementscurator voert aan dat de bank als schuldeiser wist (althans behoorde te 15

16 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt geen ruimte te zijn voor enige objectivering en dat de schuldenaar, die niet bloot een faillissement ducht, maar de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aanvrage is gedaan, mag worden gezegd in strijd te handelen met de goede trouw 44. Voor de aanname van wetenschap van een faillissementsaanvraag is dan ook onvoldoende dat een faillissement is te verwachten of wetenschap bestaat dat het faillissement onontkoombaar is 45. Tevens kan in het algemeen wetenschap dat het faillissement zal worden aangevraagd niet voldoende zijn. Deze restrictieve uitleg is terug te vinden in de gehele jurisprudentiële lijn 46. Ook de Memorie van Toelichting duidt op een strenge toepassing van deze vernietigingsgrond 47. Dit past goed bij het uitgangspunt dat in beginsel slechts onverplichte rechtshandelingen aantastbaar zijn 48 en de schuldeiser over zijn eigen belangen dient te waken ( Sibe vigilare ) 49. Immers moeten dergelijke schulden waarvoor een rechtsgrond bestaat eenvoudigweg worden voldaan 50. Opmerkelijk is de redenering van het Hof Amsterdam in zijn uitspraak van 11 juni 1991 waarin juist geen restrictieve uitleg van dit criterium is gehanteerd 51. Ik betwijfel of deze hantering wel conform de eisen van zekerheid in het begrijpen) dat een faillissement op korte termijn onvermijdelijk was. Het verweer dat de bank niet te goeder trouw was en de rechtshandeling zou moeten worden vernietigd, is door de Hoge Raad niet gehonoreerd en oordeelde dat geen goede grond bestond om artikel 47 Fw op dit punt te verruimen. Het standpunt dat een verplichte rechtshandeling in casu slechts bij wetenschap van het faillissement kan worden vernietigd, blijft in stand. 44 Van der Feltz, p HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./abn AMRO I) r.o en 3.5.2, HR 29 juni 2001, JOR 2001/220 (Meijs q.q./bank of Tokyo). 46 HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./ ABN AMRO I) r.o en Zie ook F.P. van Koppen, Geen twijfel meer mogelijk; de Hoge Raad legt de Pauliana-bepalingen restrictief uit, TvI 2000, p Ook lagere rechters hebben het criterium restrictief uitgelegd, zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 18 februari 1999, JOR 1999, 92. Een uitzondering waarin een soepelere uitleg werd gegeven aan art. 47 Fw is te vinden in HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./mees en Hope I). 47 Aldus de Memorie van Toelichting; van de bedoelde omstandigheden behoort te blijken, daaraan moet, daar het hier eene uitzondering op den regel geldt, streng worden vastgehouden (Van der Feltz, p. 449). 48 Rb. Amsterdam 17 april 1996, JOR 1996/72 (Leuftink en de Jong q.q./ohra Bank). 49 Hof Amsterdam 19 juli 2011, LJN BR3938. r.o Van der Feltz benadrukt dit in zijn eerste werk; Den schuldenaar kan er geen grief van gemaakt worden, wanneer hij datgene doet, waartoe voor hem een rechtsplicht bestaat; men kan niet beweren dat hij opzettelijk het onderpand zijner schuldeisers wegmaakt, indien hij het gebruikt juist om zijne schulden te kwijten. Evenmin is er een redelijke rechtsgrond aan te wijzen, hem, die datgene ontving, waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaf daarvan te noodzaken (Van der Feltz 1994, p. 449). 51 Hof Amsterdam 11 juni 1991, NJ 1992, 243. Het ging hier om de situatie waarin kort voor betaling door de later gefailleerde werd medegedeeld dat hij zijn faillissement zou aanvragen en die aanvraag op de dag van betaling ook werkelijk heeft ingediend. 16

17 economisch verkeer is 52. Voorstanders van een restrictieve uitleg geven als argument aan dat de rechtszekerheid en voorspelbaarheid, vooral in het rechtsverkeer, zal worden aangetast 53. Bij een verder uitbreiding van deze vernietigingsgrond zou een schuldeiser sneller ongeoorloofde rechtshandelingen verrichten. Dit terwijl de schuldeiser nou eenmaal de natuurlijke eigenschap heeft dat hij zijn opeisbare schuld voldaan wil zien en slechts opkomt voor zijn belangen De wetenschap van faillissementsaanvraag versus de wetenschap van benadeling Uit voorgaande blijkt dat de wetenschap van faillissementsaanvraag een strikt criterium is, waarbij onvoldoende is dat een faillissement is te verwachten of onontkoombaar is. Bij wetenschap van een faillissementsaanvraag staat het ontbreken van de goede trouw die de schuldeiser tegenover zijn medeschuldeisers hoort te hebben, vast 55. Hoewel wetenschap van benadeling van de overige schuldeisers in art. 47 Fw geen expliciet vereiste is, vraag ik me af of enige mate hiervan inherent is aan de aanwezigheid van wetenschap van een faillissementsaanvraag en zodoende meer aan de hand is dan de afwezigheid van de goede trouw. Een aanwijzing haal ik uit de discrepantie die bestaat tussen art. 47 Fw en art. 54 Fw door de strikte uitleg van art. 47 Fw 56. Hieruit blijkt dat voor art. 47 Fw meer nodig is dan het ontbreken van de goede trouw. Wanneer de wetenschap van faillissementsaanvraag van de schuldenaar bij de 52 Rb Amsterdam 14 augustus 1996, JOR 1996/103 (Tan q.q./internationale Nederlanden Bank). 53 F.P. van Koppen, De Pauliana anno 1999, TvI 1999/1, p Zie ook Vriesendorp, Een van de grenzen van artikel 47 Fw nader verkend, TvI 1999 nr. 10, p Hoewel het betrekking heeft op verplichte rechtshandelingen en partijen er vanuit mogen gaan dat deze onaantastbaar zijn, wordt blijkens de literatuur een ruimere uitleg van het uitzonderingsgeval wenselijk geacht. Zie voor verdere discussie omtrent een ruime interpretatie van het wetenschapsvereiste N.E.D. Faber, Honderd jaar faillissementwetgeving, TvI 1996/5, p Zie ook R.D. Vriesendorp, Art 47 Fw: een geamputeerde tentakel of verdient de curator meer?, in: S.C.J.J. Kortmann, De curator, een octopus, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q./ Bank Mees & Hope II). 56 Een verrekening is aantastbaar op grond van art. 54 Fw als de wederpartij bij het overnemen van de schuld of vordering niet te goeder trouw was. Niet te goeder trouw is de wederpartij die op het moment van de overneming wist dat de schuldenaar in een zodanig insolvente toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. Hieraan is sneller voldaan dan de strikte eis van wetenschap van faillissementsaanvraag. 17

18 schuldeiser echter een gegeven is, kan betoogt worden dat hij zich bewust moet zijn geweest van de mogelijkheid dat hij daardoor één of meer overige schuldeisers kan benadelen 57. Volgens Pinckaerts mag in die zin de schuldeiser dan ook een mate van mogelijkheidsbewustzijn worden verweten 58. Wanneer de schuldeiser op de hoogte is van een faillissementsaanvraag (waarna een faillissement daadwerkelijk wordt uitgesproken), zou de schuldeiser bij het aannemen van het bedrag wellicht stil moeten staan bij het feit dat de andere faillissementsschuldeisers worden benadeeld. Zodoende kan in mijn optiek worden gesteld dat, hoewel wetenschap van benadeling geen vereiste is, wetenschap van de faillissementsaanvraag inherent enig mogelijkheidsbewustzijn van benadeling van de overige faillissementsschuldeisers met zich meebrengt Het overleg teneinde een schuldeiser te begunstigen Om de rechtshandeling te vernietigen op grond van de tweede uitzondering, ook wel het samenspanningvereiste genoemd, is vereist dat overleg tussen de schuldeiser en schuldenaar is geweest waarbij, zowel bij de schuldeiser als schuldenaar, het oogmerk bestaat om door de betaling deze schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen 59. Uit de jurisprudentie blijkt dat bij een nauwe verbondenheid tussen partijen, de aanwezigheid van overleg in de praktijk vaker wordt aangenomen 60. Net als de eerste uitzonderingsgrond is ook dit, vanuit het oogpunt van de zekerheid van het betalingsverkeer, een tamelijk strikte eis 61, waarbij 57 Onder het benadelingsbegrip moet aansluiting worden gezocht bij art. 42 Fw en wordt verstaan dat één of meer schuldeisers werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden blijken te zijn beperkt. Ook hier geldt dat benadeling daadwerkelijk moet zijn ingetreden; HR 18 januari 2008, NJ 2008, 335. Zie ook HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 en HR 17 februari 1995, NJ 1996, M.A. Pinckaerts, Art. 47 Fw en (voorwaardelijk) opzet van schuldeiser en schuldenaar, TVVS 1989 nr. 89/ HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Mr Gispen q.q./ifn) en HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 (Verkerk/Tiethoff q.q). 60 HR 7 maart 2003, NJ 2003, 429 (Cikam). Hierbij maken de schuldenaar en schuldeiser onderdeel uit hetzelfde concern. Zie ook Hof 1996 Arnhem 9 januari, JOR 1996/26, Rb. Arnhem 7 maart 2002, JOR 2002/158 (Janssen q.q./e-innovation). 61 HR 16 juni 2000, 578 (Mr van Dooren q.q./abn AMRO), HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662 (Mr Meijs q.q./bank of Tokyo). 18

19 wetenschap van benadeling van de overige schuldeisers 62 en onontkoombaarheid van faillissement niet voldoende is 63. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat van de bedoelde omstandigheden behoort te blijken, daaraan moet, daar het hier eene uitzondering op den regel geldt, streng worden vastgehouden 64. Er moet sprake zijn van het gemeenschappelijk opzet om in strijd met de tegenover andere schuldeisers te betrachten goede trouw een bepaalde schuldeiser boven hen te begunstigen 65. Vrij onduidelijk blijft in hoeverre is vereist dat partijen het faillissement hadden kunnen voorzien 66. De aanwezigheid van het oogmerk wordt bezien aan de hand van de feiten van het geval. Wanneer een reële kans aanwezig is dat een faillissement er aan zit te komen, en dit partijen niet heeft weerhouden van de voldoening van een opeisbare schuld in welke vorm dan ook, wordt het oogmerk tot benadeling van de overige crediteuren sneller aangenomen. De aanwezigheid van samenspanning moet, net als de eerste uitzonderingsgrond, door de faillissementscurator worden bewezen. De bevoegdheid van de rechter om deze bewijslast om te keren wordt in de praktijk sporadisch toegepast 67. Dit was bijvoorbeeld het geval in de zaak Cikam/Siemon q.q. waarbij schuldenaar en schuldeiser gelieerd waren 68. Het vermoeden dat sprake was van overleg met als doel de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen was volgens de rechter aanwezig. Het is dan de schuldeiser toegelaten tegenbewijs te leveren, tenzij de curator erin is geslaagd om het overleg met oogmerk aan te tonen HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 (Verkerk Varkenshandel/Tiethoff q.q). Zie ook Rb. Utrecht 15 augustus 2007, JOR 2007, 284 en Rb. Utrecht 6 juni 2007, NJF 2007, HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 (Verkerk Varkenshandel/ Mr Tiethoff q.q.). 64 Zo ook in de wetsgeschiedenis wordt aangegeven dat het in het karakter van de Pauliana zit dat het in beginsel onverplichte rechtshandelingen betreft en de vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen in strijd is met de behoeften in het verkeer omdat dit het de schuldeiser zou beletten zijn rechten te doen gelden juist op het ogenblik waarop hij het meest nodig heeft (Van der Feltz 1994, p. 449.). 65 Hof Arnhem 17 december 1986, NJ 1988, R.J. de Weijs, Faillissementpauliana, insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies, Deventer: Kluwer 2010, p Hier wordt gewezen op het feit dat samenspanning verder gaat dan wetenschap van benadeling en daarom meer nodig is dan alleen de wetenschap dat het faillissement zal volgen. 67 Rb. Amsterdam 26 januari 2005, JOR 2005/196 (Lubeck q.q./dolman Yachts International). Zie ook Hof Arnhem 9 januari 1996, JOR 1996/26 en Rb. Arnhem 7 maart 2002, JOR 2002/ HR 7 maart 2003, NJ 2003, 429 (Cikam/Siemon q.q.). 69 HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214, r.o.3.4 (Loeffen q.q./bank Mees & Hope II). 19

20 De gevolgen van de strikte toepassing van het overlegcriterium door de Hoge Raad en in de lagere rechtspraak heeft er toe geleid dat zelden een succesvol beroep op art. 47 Fw is gevolgd 70 en de faillissementscurator het als moeilijke taak beschouwt samenspanning te bewijzen 71. In de literatuur wordt menigmaal betoogd dat, net als bij de eerste uitzonderingsgrond van art. 47 Fw, een ruimere interpretatie van overleg passender zal zijn met het oog op de zware bewijslast van de faillissementscurator 72. Dit zal ertoe leiden dat art. 47 Fw in de praktijk van het dode letter -imago afkomt en een succesvol beroep door de faillissementscurator vaker zal volgen 73. In hoofdstuk 4 zal hierop nader worden ingegaan door de bespreking van het Voorontwerp Insolventiewet, waarin de wijziging van art. 47 Fw wordt voorgesteld Het overleg een schuldeiser te begunstigen versus de wetenschap van benadeling In art. 47 Fw geldt, net als bij de eerste uitzonderingsgrond, geen expliciet vereiste van wetenschap van benadeling van de overige faillissementsschuldeisers. Vereist is dat bij zowel de schuldeiser, als de schuldenaar het oogmerk bestaat om door de betaling deze schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen. In mijn optiek betekent dit impliciet het doel de overige faillissementsschuldeisers te benadelen. Polak spreekt van bedrieglijke opzet om de betrokken schuldeiser te begunstigen 74. Dit lijkt verder te gaan dan het mogelijkheidsbewustzijn op benadeling, dat bij de eerste uitzonderingsgrond van de wetenschap van faillissementsaanvraag aanwezig is. Pinckaerts noemt het willens en wetens, op een in samenspanning met de schuldenaar bekokstoofde wijze, ten eigen voordele benadelen van andere schuldeisers 75. Net als bij het criterium van 70 HR 7 maart 2003, NJ 2003, 429 (Cikam/Siemon q.q.). 71 Zie bijlage F.P. van Koppen, Wat voor mogelijkheden biedt art. 47 Fw de curator nog, Dossier over onderneming, financiering en recht, nr. 49, 2001, p Zie ook van Dijck 2006, p. 54, Vriesendorp 1996, Kortmann/Faber 1996, p.126. Dit in tegenstelling tot A. Van Hees, Vragen rondom de faillissementspauliana, Insolad jaarboek, Deventer: Kluwer R.D. Vriesendorp, Art. 47 Fw: een geamputeerde tentakel of verdient de curator meer? In S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p N.J. Polak, Faillissementsrecht, 3 e druk, Alphen aan den Rijn 1986, p Pinckaerts 1989, p

21 wetenschap van een faillissementsaanvraag is in mijns inziens meer aan de hand dan de afwezigheid van de goede trouw in art. 54 Fw 76. Dientengevolge acht ik bij het overlegcriterium minimaal een bepaalde wetenschap van benadeling van de overige schuldeisers aanwezig. 2.3 De onrechtmatige daad en faillissementspauliana van art. 47 Fw De faillissementscurator kan bij het vernietigen van verplichte rechtshandelingen, naast de actio pauliana van art. 47 Fw, benadeling van de overige schuldeisers aanpakken door het instellen van een onrechtmatige daadsactie 77. In de literatuur is menigmaal de vraag gesteld wat de verhouding is tussen de actio pauliana en de onrechtmatige daadsactie. In het arrest van Dooren q.q./ ABN AMRO I 78 is bepaald dat slechts onder bijzondere omstandigheden de aanname van betaling van een opeisbare schuld dat op grond van art. 47 Fw niet paulianeus is, wel onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW kan zijn. Een handeling die niet op grond van art. 47 Fw kan worden bestempeld als paulianeus, is in beginsel dan ook niet onrechtmatig 79. Bovendien is bij wetenschap van een aanhangig faillissement, de aanname van betaling van een opeisbare schuld veelal onrechtmatig. Ook staat bij de vaststelling van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser vrijwel vast dat er sprake is van onrechtmatig handelen in de zin van art. 6:162 BW 80. De onrechtmatigheid blijkt uit de kwade trouw en geschonden plicht van de schuldeiser om het onderpand van de overige schuldeisers niet weg te maken danwel te verminderen Zie voor uitleg goede trouw art. 54 Fw HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 (Doyer en Kalff/Bouman q.q.) en vergelijk met eis van art. 47 Fw. 77 Art. 68 lid 1 Fw J 6:162 BW, HR 16 september 2005, JOR 2006, 52 (Bont/Bannenberg). 78 HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578, JOR 2000, 201, r.o. 3.6 (Zoals (.) is aangegeven, moeten deze overwegingen bezien worden in het licht van s Hofs oordeel dat de vestiging van de hypotheken niet vernietigbaar is op grond van art. 47 en 42 F. Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als uitgangspunt te nemen dat alsdan slechts bijzondere omstandigheden de hypotheekvestiging onrechtmatig zouden kunnen doen zijn). 79 Hof Amsterdam 15 april 1993, rolnummer 106/91 en Hof Den Haag 8 juni 1988, NJ 1990, F.P. van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, Serie recht en praktijk, nr. 105, Deventer: Kluwer 1998, p Normaliter is aan de vereisten van art. 6:162 BW bij een schending van art. 47 Fw voldaan. De schending van de rechtsplicht om het paritas creditorum te handhaven is toerekenbaar. 21

22 Een handeling die in de zin van art. 47 Fw niet als paulianeus kan worden bestempeld, is daarom in beginsel ook niet als onrechtmatig te beschouwen Tussenconclusie Voor de vernietiging van onverplichte rechtshandelingen is vereist dat de schuldenaar, in het geval van rechtshandelingen anders dan om niet tevens de schuldeiser, wist of had moeten weten dat door het verrichten van de rechtshandeling benadeling van één of meerdere schuldeisers het gevolg zou zijn. Aan dit subjectieve criterium is voldaan wanneer een faillissement en een tekort hierin redelijkerwijze waren te voorzien. Het bewustzijn van benadeling van de overige schuldeisers is voldoende en het is daarom niet vereist dat het oogmerk tot benadeling aanwezig was. Voor de vernietiging van verplichte rechtshandelingen moet sprake zijn van één van de twee uitzonderingsgronden van art. 47 Fw. Deze bestaat uit (i) de aanwezigheid van wetenschap van een faillissementsaanvraag aan de zijde van de schuldeiser, of (ii) overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Hoewel in art. 47 Fw niet is vereist dat wetenschap van benadeling van de overige schuldeisers aanwezig is, volgt mijns inziens bij wetenschap van faillissementsaanvraag aan de zijde van de schuldeiser impliciet het verwijt dat hij zich bewust moet zijn geweest van de mogelijkheid dat hij daardoor één of meer schuldeisers kan benadelen. Bij een eenmaal vastgesteld overleg in de zin van art. 47 Fw is in mijn optiek enige opzetgradatie op de benadeling van de overige schuldeisers aanwezig. In het volgende hoofdstuk zal worden ingegaan op de strafrechtelijke aanpak van benadeling van de overige faillissementsschuldeisers door de schuldeiser. De schade bestaat uit de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Bovendien is voldaan aan het relativiteitsvereiste, aangezien de strekking van art. 47 Fw is de schuldeiser in het faillissement tegen de schade, in de vorm van benadeling, te beschermen. Tenslotte kan het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en schade veelal bewezen worden. 82 Dit geldt tevens voor art. 42 Fw (HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578, JOR 2000, 201 (van Dooren q.q./ ABN AMRO I). 22