De curator als (privatieve) lasthebber:

Transcriptie

1 De curator als (privatieve) lasthebber: Een alternatieve benadering voor de exclusieve onrechtmatige daad bevoegdheid? Maud van Erp augustus 2008 Master Nederlands recht, accent privaatrecht Begeleiders: Prof. mr. R.D. Vriesendorp Mr. drs. A.P.K. Luttikhuis Inhoudsopgave Inleiding 4 Hoofdstuk 1 7 De problematiek omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator 1.1 Inleiding Peeters/Gatzen en de decemberarresten: 8 argumenten in literatuur en rechtspraak omtrent de exclusieve bevoegdheid Opvatting 1: Verzet van het systeem van de wet Opvatting 2: De paritas creditorum doorbroken Opvatting 3: De afwikkeling van het faillissement doorkruist 12

2 1.2.4 Opvatting 4: Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM Opvatting 5: Onvoldoende rechtsmiddelen crediteur Tussenconclusie Het Voorontwerp Insolventiewet Eigen mening 17 Hoofdstuk 2 20 De curator en de last 2.1 Inleiding Lastgeving Lastgeving in het algemeen De privatieve last De curator als lasthebber? Inleiding Overeenkomst van opdracht Verrichten van rechtshandelingen Voor rekening van In eigen naam Wettelijke overeenkomstige bepalingen Voorontwerp Insolventiewet en de privatieve last Conclusie 31 Hoofdstuk 3 33 De curator getypeerd als lasthebber: een alternatieve benadering op de exclusieve bevoegdheid van de curator? 3.1 Inleiding Eigen visie: De huidige Faillissementswet en de last Eigen visie: Het Voorontwerp Insolventiewet en de privatieve last Art. 7:420 BW en de privatieve last Tussenconclusie Kritiek op de analogische toepassing van de lastgeving Lastgeving is een gepasseerd station Het salaris van de curator Begrip niet-nakomen is problematisch 43 2

3 3.7 Enkele kritische vragen voor nader onderzoek 44 Hoofdstuk 4 46 Conclusie Literatuurlijst 49 Jurisprudentielijst 54 Kamerstukken 55 Lijst met afkortingen 55 Inleiding De curator in een faillissement beheert en vereffent de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 1 Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring. 2 Het kan echter zijn dat de boedel rechtens méér zou moeten bevatten dan op het moment van faillietverklaring resteert. Teneinde de nadelige handelingen die vóór faillissement zijn verricht ongedaan te maken, heeft de curator diverse bevoegdheden ter beschikking gekregen. Zo kan een curator een actie op grond van de faillissementspauliana instellen, een vordering baseren op grond van bestuurdersaansprakelijkheid of een onrechtmatige daad instellen. 3 1 Art. 68 FW. 2 Art. 20 FW. 3 Art 42 e.v. FW, art. 2:138/248 BW en/of art 6:162 BW. 3

4 In 1983 heeft de Hoge Raad in het zogenaamde Peeters/Gatzen arrest voor het eerst bepaald dat de curator een vordering op grond van onrechtmatige daad jegens een derde in mag stellen als de gezamenlijke schuldeisers benadeeld zijn. 4 De Peeters/Gatzen vordering heeft echter verscheidene vragen onbeantwoord gelaten. Zo was lange tijd onduidelijk of de onrechtmatige daad bevoegdheid exclusief aan de curator werd toegekend. In de arresten Lunderstädt/De Kok en Sobi Hurks, ook wel decemberarresten genoemd, heeft de Hoge Raad door middel van rechtsvinding getracht deze leemte op te vullen door te bepalen dat deze bevoegdheid niet exclusief aan de curator toekomt. 5 Deze oplossing heeft tot veel kritiek in de literatuur geleid. 6 Mijns inziens brengt het niet exclusief toekennen aan de curator van de bevoegdheid om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren problemen met zich mee. 7 Het Voorontwerp Insolventiewet breekt met de huidige lijn die de Hoge Raad heeft gegeven en verklaart de curator exclusief bevoegd om een vordering op grond van onrechtmatige daad in te stellen jegens een derde. 8 Het risico bestaat echter dat zodra men de bevoegdheid van de curator om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren exclusief aan hem toekent de belangen van individuele schuldeisers niet in acht worden genomen. Uit empirisch onderzoek blijkt namelijk dat de curator veelal geen verhaalsactie initieert, deze actie niet succesvol is of de gegenereerde opbrengst niet ten goede komt aan de individuele schuldeisers. 9 Schuldeisers zouden zo (on)voldoende rechtsmiddelen ter beschikking hebben teneinde een voorspoedige afwikkeling van het faillissement te bevorderen. De discussie omtrent de exclusieve bevoegdheid is nog niet tot een einde gekomen nu het Voorontwerp Insolventiewet de oplossing geheel verwerpt die de Hoge Raad in de decemberarresten heeft gecreëerd. Argumenten staan lijnrecht tegenover elkaar en acht ik, zoals uit deze scriptie zal blijken, niet overtuigend. Deze patstelling tracht ik in deze scriptie te doorbreken met een alternatieve en analogische redenering omtrent het probleem van de exclusieve bevoegdheid. 4 HR 14 januari 1983, NJ 1983, HR 21 december 2001, NJ 2005, 95 en HR 21 december 2001, NJ 2005, Zie de AG in HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, Van Apeldoorn, 1996, p , Van Eeghen, 2006, p , Gispen, 1998, p , Van Koppen, 1998, p , Van Koppen, 2002, p , Kortmann en Faber, 1996, p , Kortmann en Vermunt, 2006, p , Van Schilfgaarde, 1987, p. 89, Verstijlen, 1998, p , Verstijlen, 2002, p , Vriesendorp, 2002, p , Vriesendorp, 2004, p Zie paragraaf Art en art van het Voorontwerp Insolventiewet. 9 Luttikhuis, 2007, p en

5 Mijns inziens is er op dit moment niet een direct te interpreteren regel voorhanden. 10 Toch vertoont de situatie zoals die zich feitelijk in faillissementen voordoet, op het eerste gezicht gelijkenissen met een rechtsfiguur waarvoor regels voorhanden zijn: de lastgeving. 11 Bij nader inzien kom ik echter tot de conclusie dat bepaalde elementen niet geheel overeenkomen. 12 Wellicht is het mogelijk om de nadruk te leggen op elementen die gelijk zijn en daaruit af te leiden dat de rechtsgevolgen van de last ook in moeten treden bij de exclusieve bevoegdheid van de curator. 13 Mijn probleemstelling is derhalve: Kan door middel van het analogisch toepassen van de lastgeving een alternatieve benadering op de exclusieve bevoegdheid van de curator worden gecreëerd, waarbij de belangen van individuele schuldeisers voldoende worden beschermd? De methode die ik heb gebruikt zijn het bestuderen van literatuur en rechtspraak omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator en de lastgeving. Door middel van een wetsystematische en analogische interpretatiemethode tracht ik de probleemstelling te beantwoorden. In hoofdstuk 1 volgen de argumenten die in de literatuur en rechtspraak gehanteerd zijn naar aanleiding van het Peeters/Gatzen arrest en de decemberarresten. Mijns inziens moet de bevoegdheid om een onrechtmatige daad in te stellen exclusief aan de curator toegekend worden, maar daarbij moet een extra bescherming voor de individuele schuldeiser gecreëerd worden. Maar mijn mening mag niet slechts onderbouwd worden door een gevoel dat zonder deze extra waarborg onrecht wordt gedaan aan de belangen van schuldeisers. Deze onderbouwing kan wellicht wél worden gecreëerd door middel van het analogisch toepassen van de last om zo de problematiek omtrent de exclusieve bevoegdheid alternatief te benaderen. In hoofdstuk 2 probeer ik deze alternatieve benadering te creëren door middel van een vergelijking tussen de positie van de curator en de lastgevingsbepalingen in afdeling BW. Uiteindelijk kom ik tot de conclusie dat de curator, ondanks het manco dat er geen formele overeenkomst van opdracht is en hij niet in eigen naam handelt, gezien kan worden als lasthebber die voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van een rechtspersoon handelt. In hoofdstuk 3 tracht ik de analogie met de last toe te passen op de exclusieve bevoegdheid van de curator om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren. De 10 Zie paragraaf Asser/Scholten, 1974, p. 4 en 60-62, Bruggink, 1990, p. 112, Carel E. Smith, 2007, p , Pontier, 1998, p Zie paragraaf en Pontier, 1998, p

6 Faillissementswet vertoont gelijkenissen met de last, maar deze benadering creëert geen oplossing voor de verscheidene problemen die omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator in hoofdstuk 1 aan bod komen. Derhalve beargumenteer ik bij wijze van denkexercitie dat de exclusieve bevoegdheid van de curator zowel in de Faillissementswet als in het Voorontwerp Insolventiewet moet voortvloeien uit het analogisch toepassen van de privatieve last. Teneinde de belangen van individuele schuldeisers voldoende te waarborgen onderzoek ik in hoofdstuk 3 eveneens of art. 7:420 BW toegepast kan worden zodra een privatieve last is verstrekt. Ook komt in dit hoofdstuk enkele kritiek aan bod die het analogisch toepassen van de last ongetwijfeld met zich mee zal brengen. Hoofdstuk 3 besluit ik met enkele kritische vragen voor nadere uitwerking en verder onderzoek naar de rechtspositie van de curator. In hoofdstuk 4 volgt tenslotte de conclusie waarin zal worden beargumenteerd dat door middel van het analogisch toepassen van de lastgeving een alternatieve benadering op de exclusieve bevoegdheid van de curator kan worden gecreëerd, waarbij de belangen van individuele schuldeisers voldoende worden beschermd. Hoofdstuk 1 De problematiek omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator 1.1 Inleiding In het maatschappelijk verkeer is het gebruikelijk dat bij niet voldoening van de vordering door de schuldenaar, de schuldeiser de mogelijkheid krijgt om zich te verhalen op alle goederen van de schuldenaar. Dit wordt slechts anders indien de wet of een overeenkomst anders bepaalt Art. 3:276 BW. 6

7 In faillissement wordt op grond van de wet de bevoegdheid aan de schuldeisers ontnomen om zich zelfstandig te verhalen op de goederen van de schuldenaar. Het faillissement is immers een gezamenlijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar waarbij de curator de taak krijgt de boedel te beheren en te vereffenen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 15 De curator in een faillissement heeft verscheidene rechtsinstrumenten ter beschikking gekregen teneinde het verhaalsvermogen in omvang gelijk te brengen zoals dit rechtens vóór eventueel benadelende handelingen was. Een van deze rechtsinstrumenten is de onrechtmatige daad vordering, die ook gekend wordt als de Peeters/Gatzen vordering. 16 Dit gelijknamige arrest heeft vanwege de ruime bevoegdheid die de curator verkrijgt aanleiding gegeven tot verscheidene problemen. In deze scriptie staat de problematiek centraal of door middel van het analogisch toepassen van de lastgeving een alternatieve benadering gecreëerd kan worden zodra een individuele schuldeisers jegens een derde ageert op grond van onrechtmatige daad en de curator in wezen een identieke Peeters/Gatzen vordering jegens een derde instelt of kan instellen. 17 Na een bespreking van de Peeters/Gatzen vordering in paragraaf 1.2 schets ik de argumenten die bij de latere decemberarresten 18 en in de vervolg literatuur naar aanleiding van de exclusieve bevoegdheid van de curator zijn aangedragen. Na een tussenconclusie in paragraaf 1.3 behandel ik het Voorontwerp Insolventiewet in paragraaf 1.4 waarin een verandering wordt voorgesteld ten opzichte van de huidige rechtspraak omtrent de exclusieve bevoegdheid. Tenslotte volgt in paragraaf 1.5 mijn eigen mening over de gehanteerde opvattingen in de literatuur en rechtspraak. 1.2 Peeters/Gatzen en de decemberarresten: argumenten in literatuur en rechtspraak omtrent de exclusieve bevoegdheid De curator heeft in 1983 voor het eerst de bevoegdheid gekregen een derde op grond van een onrechtmatige daad aan te spreken ook al kwam deze bevoegdheid de gefailleerde zelf niet toe. De Hoge Raad heeft toentertijd in het Peeters/Gatzen arrest bepaald dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art BW tegen een derde die bij de benadeling van 15 Art. 68 FW en 108 e.v. FW, Polak/Pannevis, 2005, p Zie Verstijlen, 1998, p Zie HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597, noot B. Wachter. 18 Zie noot 5. 7

8 schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. 19 De reikwijdte van de Peeters/Gatzen vordering was lange tijd onduidelijk. Een van deze onduidelijkheden betrof de (niet) exclusieve bevoegdheid van de curator. Aan deze onzekerheid werd in 2001 een eind gemaakt, toen de Hoge Raad in de decemberarresten 20 de curator niet exclusief bevoegd achtte de vordering uit onrechtmatige daad in te stellen. Dit wordt gemotiveerd op basis van twee argumenten. Allereerst concludeert de Hoge Raad dat er zich geen verstoring van de paritas creditorum voordoet. Ten tweede wordt de bevoegdheid van de curator niet exclusief geacht, omdat voor een andersluidend oordeel een wettelijke grondslag vereist is in het licht van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Ten slotte wijst de Hoge Raad erop dat indien op grond van hetzelfde feitencomplex een vordering wordt ingesteld, eerst op de vordering van de curator en vervolgens op die van de schuldeiser moet worden beslist. Enkele jaren later beslist de Hoge Raad bovendien dat de curator slechts ontvankelijk is voor zover hij optreedt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 21 In zijn conclusie bij het arrest Lunderstädt/De Kok 22 vat advocaat-generaal Huydecoper de argumenten die gehanteerd zijn met betrekking tot de exclusieve bevoegdheid van de curator uitgebreid samen. Allereerst maakt hij een tweedeling in soorten benadelingen. Er is sprake van categorie A als crediteuren benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden doordat baten aan de boedel zijn ontrokken of lasten zijn toegevoegd of verzwaard. Van categorie B is sprake als een crediteur door toedoen van een derde geconfronteerd wordt met een geheel of gedeeltelijk onverhaalbare vordering op een boedel, zonder dat er sprake is van een algemene vermindering van de verhaalsmogelijkheden voor crediteuren van die boedel. Alleen de crediteur kan in een dergelijk geval een vordering instellen, de curator is dan niet bevoegd. 23 Vooral omtrent categorie A heeft een omvangrijke discussie in de literatuur plaatsgevonden. 24 Ik beperk mij tot deze categorie benadeling omdat mijns inziens de opvattingen van auteurs ver uit elkaar liggen en niet hebben geleid tot eensluidende oplossingen. 25 Bovendien staat in deze scriptie een alternatieve benadering op de problematiek omtrent de exclusieve 19 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597. In het Erba-arrest (HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514) is voor het eerst bepaald dat de onrechtmatige daad ook gebruikt kan worden teneinde benadelend handelen te redresseren. De Peeters/Gatzen beslissing werd herhaald in HR 8 november 1991, NJ 1992, 174, HR 23 december 1994 NJ 1996, 627, HR 23 december 1994 NJ 1996, 628 en HR 15 september 1995, RvdW 1995, Zie noot HR 16 september 2005, JOR 2006, 52, Van Hooff, 2006, p. 70, Kortmann en Vermunt, 2006, p HR 21 december 2001, NJ 2005, HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, conclusie AG, onder Zie noot 9, 10 en 18 bij HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, conclusie AG eveneens noot 2 en 3 bij Van Koppen, 2002, p Zie paragraaf

9 bevoegdheid van de curator centraal. Deze problematiek speelt niet bij de benadeling conform categorie B. In het arrest De Bont/Bannenberg q.q. 26 is immers reeds bepaald dat de curator slechts mag ageren zodra de crediteuren gezamenlijk benadeeld zijn. Bij categorie B wordt slechts één crediteur gedupeerd zonder dat de specifieke onrechtmatige daad van de derde geleid heeft tot een algemene vermindering van de verhaalsmogelijkheden op de boedel. 27 Nu alleen de benadeelde crediteur mag ageren, en de curator deze bevoegdheid ontbeert, is er geen sprake van samenloop zodat de problematiek omtrent de exclusieve bevoegdheid niet speelt. 28 De overige argumenten die de AG gebruikt, baseert hij op argumenten die critici hanteren met betrekking tot de (niet) exclusieve bevoegdheid van de curator. De verscheidene opvattingen van critici en de AG in Lunderstädt/De Kok omtrent de (niet) exclusieve bevoegdheid komen hieronder aan bod. Mijn eigen mening komt pas in paragraaf 1.5 aan de orde. Het argument dat schikkingen met een derde moeilijk tot stand komen, laat ik omwille van de omvang van de scriptie buiten beschouwing Opvatting 1: Verzet van het systeem van de wet Volgens auteurs 29 moet uit het systeem van de wet voortvloeien dat de exclusieve bevoegdheid die de curator met betrekking tot de (faillissements)pauliana en art. 2:138/248 BW heeft eveneens geldt voor de onrechtmatige daad. De onrechtmatige daad vertoont immers overeenkomsten met deze rechtsinstrumenten waardoor de exclusiviteit ook bij de onrechtmatige daad vordering van toepassing moet zijn. 30 De AG concludeert echter dat de systematische inbedding van deze artikelen niet aan de onrechtmatige daad vordering van een individuele schuldeiser in de weg staan. Hij staaft zijn argument door te stellen dat de boedel positief of negatief beïnvloed wordt door een beroep op de pauliana. De boedel ondervindt echter geen nadeel of voordeel als de individuele schuldeiser ageert op grond van onrechtmatige daad. 31 Bovendien worden de rechtsinstrumenten van de (faillissements)pauliana en de bestuurdersaansprakelijkheid door de wetgever aan de curator toegekend. Mogelijk kan 26 HR 16 september 2005, JOR 2006, Van Koppen, 2002, p Van Koppen, 2002, p Verstijlen, 1998, p , Van Apeldoorn, 1996, p en eveneens Rb. Rotterdam 5 oktober 1995, NJ 1995, 406. Voor een andersluidende opvatting zie Kortmann en Faber, 1996, p Zie bijv. Van Koppen, 1998, p. 7-86, Nieuwenhuis, 1998, p , Verstijlen, 1998, p. 120 en De Weijs, 2006, p HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, conclusie AG punt 17 en 18. 9

10 hieruit, a contrario, voortvloeien dat de wetgever de acties van derden van overeenkomstige strekking uit heeft willen sluiten. De bevoegdheid van de curator om een onrechtmatige daad vordering in te stellen is echter niet door de wetgever verleend, maar gebaseerd op rechtspraak van de Hoge Raad. 32 De exclusieve bevoegdheid baseren de critici echter op het analogisch toepassen van het argument dat de wetgever de acties van derden uit heeft willen sluiten. Nu de critici de a contrario argumenten van de wetgever toepassen op een bevoegdheid die slechts door de rechtspraak is verleend is er derhalve geen gelijkstelling mogelijk met de artikelen 42 FW of 2:138/248 BW. Volgens Van Koppen probeert de Hoge Raad duidelijk te maken dat het feitencomplex waarop een vordering ex art. 2:138/248 BW en/of art. 42 e.v. FW ziet beperkter is dan de onrechtmatige daad. Het feitensubstraat is volgens Van Koppen echter niet beperkt. De bovengenoemde artikelen zijn volgens hem aan te merken als een wettelijke grondslag zoals in art. 1 van het eerste protocol bij het EVRM wordt bedoeld, zodat de vordering exclusief aan de curator moet toekomen Opvatting 2: De paritas creditorum doorbroken De Hoge Raad en de AG concluderen dat er geen sprake is van een verstoring van de paritas creditorum. 34 De gelijkheid van de schuldeisers zou in tact blijven omdat bij het aanspreken van een derde de paritas ten opzichte van de failliete debiteur niet wordt beïnvloed. Bovendien kan, volgens de AG, de schuldeiser niet meer ontvangen dan hem op grond van de paritas toekomt. Critici beargumenteren echter dat zodra men de effecten van het toekennen van individuele acties bestudeert, men wel degelijk een verstoring van de paritas creditorum waarneemt. Indien een individuele schuldeiser immers rechtstreeks zijn schade van de derde krijgt vergoed en bovendien een percentage van de door de curator gegenereerde opbrengst ontvangt, incasseert hij per saldo een groter deel van zijn vordering dan overige crediteuren. 35 Tevens wordt door auteurs die de paritas creditorum niet letterlijk maar breed interpreteren, aangenomen dat de gelijkheid van schuldeisers niet in acht wordt genomen indien een 32 Zie noot Van Koppen, 2002, p.179. Zie eveneens paragraaf HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, r.o HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, conclusie AG, onder 21 en 22, Van Eeghen, 2006, p , Van Koppen, 1998, p. 128, Gispen, 1998, p , Verstijlen, 2002, p , Vriesendorp, 2002, p

11 schuldeiser door een informatieachterstand niet wist van de benadeling en derhalve geen onrechtmatige daad in kan stellen. Crediteuren die over deze informatie beschikken, kunnen wél op grond van onrechtmatige daad ageren. De auteurs beargumenteren derhalve dat bij een exclusieve bevoegdheid van de curator zou worden voorkomen dat de paritas creditorum wordt doorbroken zodra een schuldeiser een informatievoorsprong bezit ten opzichte van een andere schuldeiser. 36 Of men al dan niet concludeert dat de paritas creditorum wordt doorbroken, hangt eveneens af van de opvatting of men de onrechtmatige daad ziet als een recht van een individuele schuldeiser of van de gezamenlijke schuldeisers. Men kan aannemen dat de curator vorderingen van individuele schuldeisers geldend maakt of de verhaalsrechten van gezamenlijke schuldeisers handhaaft. Slechts indien men deze laatste opvatting hanteert, concludeert men dat het niet toekennen van een exclusieve bevoegdheid de paritas creditorum doorbreekt. Bij de eerste opvatting, die onder meer Kortmann en Vermunt 37 hanteren, maakt de curator vorderingen van individuele schuldeisers geldend. De onrechtmatige daad vordering behoort dan niet tot de boedel, maar komt toe aan de benadeelde schuldeisers. De vordering van de schuldeiser wordt slechts door een ander, namelijk de curator, ingesteld. 38 Van Schilfgaarde betoogde eveneens een dergelijke opvatting, namelijk dat door een faillissement wel het vermogen van de gefailleerde onder bewind wordt gesteld, maar niet de rechten van de crediteur jegens derden. 39 In een dergelijk geval is de curator niet exclusief bevoegd een onrechtmatige daad vordering in te stellen. De tweede opvatting wordt beargumenteerd door onder andere Van Koppen. 40 Hij geeft aan dat de paritas creditorum wordt doorbroken als de executierechten nog door de schuldeiser zelf uitgeoefend mogen worden. De curator heeft immers als (kern)taak om de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers op te heffen. Hij moet ter vervulling van deze taak de rangorde van schuldeisers in acht nemen, wat bereikt wordt door de executierechten op de curator over te laten gaan. Zowel de executierechten jegens de gefailleerde als de executierechten jegens de derde gaan over op de curator. Verstijlen volgt deze redering, waarbij de curator volgens 36 Van Koppen, 2002, p. 179, van Apeldoorn, 1996, p. 25, Van Hees, 2004, p Kortmann en Vermunt, 2006, p Zie voor deze redenatie eveneens Kortmann en Faber, 1996, p Van Schilfgaarde, 1987, p Van Koppen, 1998, p. 128 en Van Koppen, 2002, p Zie eveneens Van Apeldoorn, 1996, p

12 hem is aan te merken als handhaver van de verhaalsrechten van de gezamenlijke schuldeisers. 41 Steeds staat het collectieve karakter van de vordering centraal, waarbij de gezamenlijke schuldeisers centraal staan. Derhalve is de paritas creditorum wél in het geding. De bevoegdheid van de curator wordt dan exclusief geacht Opvatting 3: De afwikkeling van het faillissement doorkruist In de lagere rechtspraak die tot stand is gekomen vóór de decemberarresten wordt wel betoogd dat de eenheid bij de afwikkeling van de failliete boedel, zoals door de Faillissementswet wordt beoogd, op ontoelaatbare wijze zou worden verstoord zodra een individuele schuldeiser naast de curator bevoegd is. 42 De AG volgt deze redenering niet, omdat er voldoende mogelijkheden zijn om de vordering van de schuldeiser en de curator tegelijkertijd te behandelen. 43 De schuldeiser zal zijn beleid willen afstemmen met de curator. Een vordering van de individuele crediteur moet toelaatbaar zijn, voor zover niet blijkt van bezwaren met het oog op het beleid van de curator. 44 Door Van Koppen wordt echter aangevoerd dat als schuldeisers zelf ageren op grond van art. 6:162 BW de derde verweermiddelen kan inroepen die per individueel geval verschillend kunnen zijn. 45 Deze verweermiddelen bezit de derde niet als de curator een vordering op grond van art. 6:162 BW instelt. Uiteindelijk komt hij tot de conclusie dat het vorderingsrecht ex art. 6:162 BW van de curator wel exclusief is. Indien deze opvatting niet gevolgd wordt, dan dient de curator in ieder geval voorrang te krijgen indien hij een onrechtmatige daad vordering instelt. 46 De Hoge Raad creëert als oplossing dat, in het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement en indien er sprake is van een op hetzelfde feitencomplex gebaseerde onrechtmatige daadvordering, eerst op de vordering van de curator wordt beslist en dan pas op de vordering van de individuele schuldeiser. 47 Verstijlen acht dit evenzeer een inbreuk op 41 Verstijlen, 1998, p , Verstijlen, 2002, p Rb. Rotterdam 5 oktober 1995, NJ 1995, 406, Rb. Amsterdam 18 januari 1996, rolnummer H. Zie eveneens Van Hees, 2004, p HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, conclusie AG, onder HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, conclusie AG, onder Zie HR 23 december 1994, NJ 1996, 627 en 628, Van Koppen, 2002 p en Hoff, 1995, p. 65. Anders Verstijlen, 2002, p Van Koppen, 2002, p. 179, HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, r.o

13 het hierna te bespreken art. 1 van het EVRM. De schuldeiser kan immers zijn vordering niet effectueren totdat op de vordering van de curator is beslist Opvatting 4: Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM De Hoge Raad vindt dat voor het ontzeggen van de bevoegdheid van een individuele schuldeiser om een onrechtmatige daad vordering in te stellen een wettelijke grondslag vereist is in verband met het bepaalde in art. 1 van het eerste protocol bij het EVRM. 49 In de huidige wetgeving is geen bepaling terug te vinden die een beroving van eigendom voorkomt. Nu een dergelijke bepaling ontbreekt, is de bevoegdheid van de curator niet exclusief. Verstijlen stelt echter dat de wettelijke grondslag terug te vinden is in de artikelen 68 en 49 van de Faillissementwet. 50 Dit zou tevens blijken uit de memorie van toelichting en art. 33 en 109 FW. 51 Vriesendorp constateert eveneens dat een ruimhartige interpretatie van de art. 68 FW en/of art. 49 FW eraan kan bijdragen dat er wel degelijk een wettelijke grondslag is die de exclusiviteit van de curator vestigt. 52 Bovendien kan, volgens Vriesendorp de wetgever eenvoudig een wettelijke grondslag in de wet opnemen, waardoor het argument niet steekhoudend (meer) is. 53 De AG tracht het argument met betrekking tot het ontbreken van een wettelijke grondslag te staven door zich te beroepen op de afwezigheid van principiële bezwaren. Het ontnemen van de vordering van de individuele schuldeiser op principiële gronden moet slechts geschieden, indien daar goede gronden voor zijn aan te voeren. Vriesendorp beargumenteert dat deze principiële grond kan zijn dat ieder faillissement de verhaalsrechten van de crediteur doorbreekt en er wél gesproken kan worden van een exclusieve bevoegdheid. De belangen van de individuele schuldeiser worden ook in faillissement voldoende gewaarborgd omdat de curator een zo hoog mogelijke boedel probeert te incasseren. Eveneens hebben de schuldeisers nog de mogelijkheid om de curator persoonlijk aansprakelijk te stellen of een beroep te doen op de rechter-commissaris Opvatting 5: Onvoldoende rechtsmiddelen crediteur 48 Verstijlen, 2002, p HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, r.o Eveneens Vriesendorp, 2002, p Verstijlen, 2002, p. 62, van der Feltz, 1896, blz. 454 en Vriesendorp, 2004, p Vriesendorp, 2002, p. 822 en Vriesendorp, 2004, p Vriesendorp, 2002, p Art. 69 FW en Vriesendorp, 2002, p

14 Bovengenoemde argumenten komen in steeds andere uitwerkingen en analyses veelvuldig naar voren. 55 Er is echter nog een argument dat bijdraagt aan de discussie omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator. Uit empirisch onderzoek is gebleken dat in slechts een derde van de faillissementen waarin er sprake was van schuldeisersbenadeling de curator een vordering instelde op grond van de faillissementspauliana, onrechtmatige daad en/of bestuurdersaansprakelijkheid. 56 Bovendien blijkt dat het hanteren van een instrument in veel gevallen niet succesvol is en/of dit uiteindelijk niet ten goede te komen aan de schuldeisers. 57 Het ontnemen van de bevoegdheid aan individuele schuldeisers om een onrechtmatige daad vordering in te stellen, kan derhalve leiden tot contraproductieve wetgeving. 58 De individuele schuldeisers wordt een bevoegdheid ontnomen, zonder dat duidelijk is of de curator van het recht om een derde aansprakelijk te stellen gebruik zal maken. 59 Schuldeisers zouden (on)voldoende rechtsmiddelen ter beschikking hebben teneinde een voorspoedige afwikkeling van het faillissement te bevorderen. Zo kunnen zij zich slechts beroepen bij de rechtercommissaris 60, de eventueel aanwezige schuldeiserscommissie 61 of de curator persoonlijk aansprakelijk stellen. Van persoonlijke aansprakelijkheid zal echter niet snel sprake zijn omdat aan de curator persoonlijk een verwijt gemaakt moet kunnen worden. 62 Bovendien biedt privé- aansprakelijkheid niet altijd soelaas voor de schuldeisers. 63 Ten aanzien van het inroepen van een bevel bij de rechter-commissaris merkt Van Hees nog op dat de reikwijdte van deze bevoegdheid beperkt is. 64 Dit artikel is slechts gegeven om invloed uit te oefenen op het beheer over de failliete boedel. 65 Vriesendorp merkt echter op dat het verliezen van rechtsmiddelen inherent is aan het faillissement, omdat in principe ieder faillissement de rechten van de crediteuren doorbreekt. 66 Derhalve zou het aannemen van een exclusieve bevoegdheid van de curator niet onrechtvaardig zijn ten opzichte van crediteuren, 55 Zie noot Luttikhuis, 2007, p Luttikhuis, 2007, p , Luttikhuis, 2007, p Luttikhuis, 2007, p Art. 69 FW. 61 Art. 74 e.v. FW. 62 Polak/Pannevis, 2005, p. 173 en HR 19 april 1996, NJ 1996, Van Galen 1997, p Van Hees, 2004, p Van Hees, 2004, p. 295 en Polak/Pannevis, 2005, p Vriesendorp, 2002, p

15 nu zij immers in faillissement altijd worden geconfronteerd met een beperking van hun rechtsmiddelen. De mogelijkheid om invloed uit te oefenen op het beheer en de vereffening van de curator door de commissie van schuldeisers laat ik in het navolgende buiten beschouwing, nu slechts zelden de mogelijkheid wordt benut een dergelijke commissie in te stellen Tussenconclusie Zoals hiervoor is gebleken heeft de conclusie van de Hoge Raad in de decemberarresten waarin aan de curator geen exclusief bevoegd wordt toegekend om op grond van onrechtmatige daad te ageren, geleid tot veel kritiek en verdeeldheid in literatuur en rechtspraak. 68 Onze huidige Faillissementswet die in 1896 in werking trad, is wellicht te lang niet aangepast aan nieuwe ontwikkelingen op economisch en financieel terrein. 69 Teneinde de Faillissementswet te moderniseren onderzocht in 1999 het MDW- project of het mogelijk was het reorganiserende vermogen van de Faillissementswet te versterken. 70 In 2001 adviseerde de MDW-werkgroep de Faillissementswet integraal te herzien. 71 Dit heeft geleid tot de instelling van het Adviescollege Insolventierecht, ook wel de Commissie Kortmann genoemd. Op 1 november 2007 heeft zij het Voorontwerp Insolventiewet gepresenteerd waarbij de drie afzonderlijke faillissementsprocedure werden vervangen in één, unitaire procedure. Het Voorontwerp Insolventiewet komt tegemoet aan de kritiek die na de decemberarresten is ontstaan en kent de bevoegdheid om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren wél exclusief aan de curator toe. 1.4 Het Voorontwerp Insolventiewet In het Voorontwerp is er slechts één insolventieprocedure waarbij de bewindvoerder als bestuurder van de boedel zijn taak steeds ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers moet 67 Commissie Insolventierecht 2007, toelichting, p Van Apeldoorn, 1996, p , Gispen, 1998, p , Van Koppen, 1998, p , Van Koppen, 2002, p , Verstijlen, 1998, p , Verstijlen, 2002, p , Vriesendorp, 2002, p , Vriesendorp, 2004, p Zie Kamerstukken II 2000/01, VI, nr Kamerstukken II , , nr. A. 71 Kamerstukken II 2001/02, , nr

16 verrichten. 72 De invoering van de unitaire procedure zorgt ervoor dat in het Voorontwerp de naam curator wordt vervangen door bewindvoerder. 73 Omwille van de overzichtelijkheid gebruik ik echter in de navolgende paragrafen de term curator. Boedelschulden worden teruggedrongen en de positie van separatisten wordt door verscheidene artikelen in het Voorontwerp beperkt teneinde de positie van concurrente schuldeisers te verbeteren. 74 De rechter-commissaris moet meer op afstand van de bewindvoerder opereren, waarbij het toezicht op de bewindvoerder meer bij de schuldeisers komt te liggen. 75 De bevoegdheid van de (commissie) van schuldeisers of de schuldenaar om een bevel uit te lokken verandert nagenoeg niet in het Voorontwerp. 76 De extra aanwijzingsbevoegdheid die de rechter-commissaris heeft verkregen zal naar verwachting in de praktijk weinig verschil maken. 77 Als er sprake is van verhaalsbenadeling, dan blijft de mogelijkheid bestaan om een Peeters/Gatzen vordering in te stellen, welke nu is gecodificeerd in de wet. 78 Deze bevoegdheid wordt exclusief aan de curator toegekend. 79 Het Voorontwerp wijkt derhalve geheel af van de lijn die de Hoge Raad heeft ingezet. 80 De toelichting bij het Voorontwerp stelt dat deze afwijking goed aansluit bij de uitspraak inzake De Bont/Bannenberg q.q. 81 Voorts wordt nog gesteld dat de wettelijke grondslag voor de exclusieve bevoegdheid nu gegeven is, zodat daarmee de argumenten genoemd in paragraaf en vervallen Eigen mening Naar aanleiding van bovenstaande argumenten kom ik tot de conclusie dat er omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde 72 Art van het Voorontwerp Insolventiewet en Commissie Insolventierecht 2007, toelichting p Art. 14 FW en art van het Voorontwerp Insolventiewet. 74 Art , art , art , art , art , art van het Voorontwerp Insolventiewet, Kortmann, 2008, p , Beekhoven van den Boezem, 2008, p Commissie Insolventierecht 2007, toelichting, p Art. 69 FW en art van het Voorontwerp Insolventiewet. 77 Verstijlen, 2008, p. 21, Art van het Voorontwerp Insolventiewet. 78 Art van het Voorontwerp Insolventiewet. 79 Art van het Voorontwerp Insolventiewet. Zie ook van Hees, 2004, p Van Dijck, 2008, p. 51 en HR 21 december 2001, NJ 2005, 95 en 96. Janssen en Boeve, 2008, p HR 16 september 2005, JOR 2006, 52 en Commissie Insolventierecht 2007, toelichting, p Commissie Insolventierecht 2007, toelichting, p

17 te ageren nog allerminst overeenstemming is bereikt. De beslissing in de decemberarresten 83 heeft er niet toe geleid dat de discussie omtrent deze exclusieve bevoegdheid is verstomt. Integendeel, de spanning tussen enerzijds de belangen van de faillissementsprocedure en anderzijds de belangen van individuele schuldeiser blijft continu bestaan. 84 Mijns inziens heeft de Hoge Raad de belangen van de individuele schuldeisers laten prevaleren nu zij ruimschoots mogelijkheden behouden de derde aan te spreken. Het niet exclusief aan de curator toekennen van de bevoegdheid om op grond van onrechtmatige daad te ageren brengt mijns inziens drie problemen met zich mee. Allereerst is het voor schuldeisers onduidelijk op welk moment ageren is toegestaan, nu de Hoge Raad de curator feitelijk voorrang verleent om een onrechtmatige daad vordering in te stellen. 85 Ten tweede mag de curator slechts ageren zodra de gezamenlijke schuldeisers benadeeld zijn. 86 De schending van de norm moet erin gelegen zijn de verhaalsbelangen van de gezamenlijke schuldeisers te beschermen. Een individuele schuldeiser behoudt de mogelijkheid om individuele schade te vorderen zodra de geschonden norm andersoortige belangen dan de gezamenlijke schuldeisers tracht te beschermen. 87 De grens tussen individuele benadeling en collectieve benadeling is echter minimaal. 88 Zo zal de schuldeiser bijvoorbeeld een individuele actie instellen zodra een curator niet handelt of het bedrag dat de curator ontvangt niet aan hem ten goede komt. Nu de grens tussen individuele en gezamenlijke benadeling minimaal is, kan het zeer wel mogelijk zijn dat op grond van hetzelfde feitencomplex zowel een zorgvuldigheidsnorm is geschonden die de gezamenlijke schuldeisers tracht te beschermen en eveneens een norm is geschonden die individuele schuldeisers beschermt. 89 Tenslotte volg ik de redenering van auteurs dat bij een niet exclusieve bevoegdheid van de curator de paritas creditorum wordt doorbroken. 90 Nu de curator immers de verhaalsrechten van de gezamenlijke schuldeisers uitoefent en het gaat om gezamenlijk geleden schade moet de ontvangen schadevergoeding met inachtneming van de gelijkheid van schuldeisers 83 Zie noot Luttikhuis, 2007, p Zie HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, r.o en Verstijlen, 2002, p HR 16 september 2005, JOR 2006, Verstijlen, 1998, p en Janssen en Boeve, 2008, p Verstijlen, 1998, p , Janssen en Boeve, 2008, p. 79, Van Andel, 2006, p Zie Schollen en Janssen, 2005, p Zie paragraaf

18 verdeeld worden. 91 Zodra men echter de effecten bestudeert van het toekennen van individuele acties is een verstoring van de paritas creditorum waar te nemen. 92 In plaats van een oplossing te creëren om te voorkomen dat de paritas creditorum doorbroken wordt, acht ik het meer voor de hand liggen om de curator exclusief de onrechtmatige daad bevoegdheid toe te kennen. 93 De Commissie Insolventierecht kent inderdaad de bevoegdheid om een onrechtmatige daad in te stellen exclusief aan de curator toe. Mijns inziens stelt de Commissie de belangen van de faillissementsprocedure centraal. Het uitsluiten van individuele acties creëert voor de derde immers rechtszekerheid dat hij niet door individuele schuldeisers wordt aangesproken. 94 Waarom de Commissie Insolventierecht uiteindelijk voor de exclusieve bevoegdheid heeft gekozen wordt naar mijn mening niet duidelijk en slechts zeer summier beargumenteerd. 95 Teneinde tegemoet te komen aan de kritiek die naar aanleiding van de decemberarresten is ontstaan, is het exclusief toekennen van de onrechtmatige daad bevoegdheid aan de curator mijns inziens een gewenste ontwikkeling. 96 Maar ook het exclusief toekennen van de bevoegdheid aan de curator blijft niet gevrijwaard van problemen. Het risico bestaat namelijk dat de belangen van individuele schuldeisers niet in acht worden genomen zodra men de bevoegdheid van de curator om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren exclusief aan hem toekent. Dat dit een reëel gevaar voor individuele schuldeisers is blijkt onder meer uit empirisch onderzoek. In veel faillissementen ageert de curator immers niet, niet succesvol of de gegenereerde opbrengst komt niet ten goede aan de individuele schuldeisers. 97 Bij het exclusief toekennen van de onrechtmatige daad bevoegdheid behouden naar mijn mening de individuele schuldeisers onvoldoende rechtsmiddelen indien een curator niet correct handelt. 98 Zo is onduidelijk of de schuldeisers met een beroep op art. 69 FW kunnen bewerkstelligen dat de curator bepaalde stellingen aanvoert, maar eveneens of zij de voortvarendheid van het werk van de curator kunnen beïnvloeden. 99 Bovendien volg ik de opvatting van advocaat-generaal Timmermans in het Mobell/ Interplan arrest die stelt dat bij de persoonlijke aansprakelijkheid minder snel zal zijn 91 Zie eveneens Verstijlen, 2002, p Zie paragraaf en Verstijlen, 2002, p , Vriesendorp, 2002, p. 823, Gispen, 1998, p Zie voor twee oplossingen Vriesendorp, 2002, p. 823 en Verstijlen, 2002, p Vriesendorp, 2002, p Zie paragraaf Zie noot Zie paragraaf en Luttikhuis, 2007, p en Zie paragraaf en Van Hees, 2004, p

19 voldaan aan het schenden van de zorgvuldigheidsnorm dan bij de aansprakelijkheid in hoedanigheid, omdat er sprake moet zijn van persoonlijke verwijtbaarheid. 100 Dat het verliezen van rechtsmiddelen inherent is aan het faillissement zal ik niet ontkennen, maar het lijkt mij niet juist dat de belangen van de faillissementsprocedure moeten prevaleren zodra de curator pertinent niet correct handelt. Om toch aan de belangen van individuele schuldeisers tegemoet te komen wordt door verscheidene auteurs voorgesteld de schuldeisers de mogelijkheid te laten behouden zelf actie te ondernemen. 101 Het creëren van een exclusieve bevoegdheid van de curator met daarbij een bescherming voor de individuele schuldeiser mag echter niet slechts onderbouwd worden door een gevoel dat zonder deze extra waarborg onrecht wordt gedaan aan de belangen van schuldeisers. Deze onderbouwing kan wellicht wél worden gecreëerd door middel van het analogisch toepassen van de rechtsfiguur van de last om zo de problematiek omtrent de exclusieve bevoegdheid op een alternatieve manier te benaderen. Deze alternatieve benadering probeer ik te creëren door de rechtspositie van de curator te vergelijken met de lasthebber. Het analogisch toepassen van de rechtsfiguur van de last neemt helaas het probleem niet weg dat de grens tussen individuele en gezamenlijke benadeling minimaal is. Overige problemen kunnen mogelijk wél worden voorkomen, zodat ik bij wijze van denkexercitie de analogische toepassing van de last zinvol acht. Het analoog toepassen van de lastgevingsbepalingen in de Faillissementswet of het Voorontwerp Insolventiewet kan wellicht ertoe bijdragen dat voldoende rechtsbescherming voor de individuele schuldeisers wordt verwezenlijkt. Hoofdstuk 2 De curator en de last 2.1 Inleiding Het vinden van een kwalificatie voor de rechtspositie van de curator in faillissement blijkt al jaren onderwerp van discussie te zijn. 102 De wetsgeschiedenis duidt de curator aan als 100 Polak/Pannevis, 2005, p , Van Galen, 1997, p. 344, p. 173 en conclusie AG in HR 19 december 2003, NJ 2004, Van Eeghen, 2006, p. 198, zie eveneens noot 31 en 32 bij Verstijlen, 2002, p Wellicht gaat Verstijlen hier zelf om. In 1998 concludeerde hij immers dat het aan de curator is om te beoordelen of een bepaalde actie in het belang van de gezamenlijke schuldeiser is. Soms zal de curator daarbij tot het oordeel komen dat een bepaalde actie (..) op dat moment niet opportuun is. Dit betekent niet dat individuele schuldeisers dan zelf actie kunnen ondernemen. 102 Verstijlen, 1998, p

20 wettelijk vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers. 103 In de literatuur en in de rechtspraak is echter geen eenduidige opvatting over de rechtspositie van de curator te vinden. 104 Tegenwoordig gebruikt men niet langer de term vertegenwoordiger, maar sluit men aan bij het stelsel van de faillissementswet of faillissementsrechtelijke principes. 105 Zo wordt de beslissing dat een aangesproken derde tegen de curator geen verweren kan inroepen die aan zijn individuele positie zijn ontleend, gegrond op het collectieve karakter van het faillissement en niet op enige theorie over de rechtspositie van de curator. 106 Het niet nader kwalificeren van de rechtspositie van de curator heeft niet mijn voorkeur. In de discussie die naar aanleiding van het Peeters/Gatzen arrest is ontstaan, blijkt de problematiek omtrent de rechtspositie van de curator namelijk nog steeds relevant. Zodra men immers aanneemt dat de curator de onrechtmatige daad vordering van individuele schuldeisers geldend maakt, concludeert men niet dat de curator exclusief bevoegdheid is om een onrechtmatige daad jegens een derde in te stellen. Zodra men echter de curator ziet als degene die de verhaalsrechten van de gezamenlijke schuldeisers waarborgt, dan wordt de bevoegdheid van de curator wél exclusief aan hem toegekend. 107 Naar mijn mening is het duiden van de rechtspositie van de curator in de context van de Peeters/Gatzen vordering zinvol om een alternatieve benadering omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator mogelijk te maken. Derhalve bestudeer ik in dit hoofdstuk of de curator aangemerkt kan worden als lasthebber in de zin van afdeling BW. De situatie zoals die zich feitelijk in faillissement voordoet, vertoont namelijk op het eerste gezicht gelijkenissen met de rechtsfiguur van de last. 108 In de navolgende paragrafen zal blijken dat bepaalde elementen in faillissement niet geheel in analogie met de last zijn te benaderen. Ik benadruk derhalve de elementen die gelijkenissen vertonen en leidt daaruit af dat de bepalingen van de last ook in faillissement toegepast kunnen worden. Omwille van de beknopte omvang van deze scriptie beperk ik mij tot de schuldenaar die rechtspersoonlijkheid bezit en zal de schuldsaneringsregeling buiten toepassing worden gelaten. Allereerst zal ik in paragraaf 2.2 de last en de privatieve last als kort intermezzo beschrijven. Vervolgens bestudeer ik in paragraaf 2.3 in hoeverre de bepalingen van de last terzake de lasthebber gelijkenissen vertonen met de positie van de curator in faillissement. Daarbij is van 103 Van der Feltz, 1896, p Zie paragraaf en Verstijlen, 1998, p Verstijlen, 1998, p. 90, 94 en Verstijlen, 1998, p Zie paragraaf Zie noot

21 belang te onderzoeken wie als lastgever en als lasthebber aangemerkt kunnen worden en of aan de overige vereisten van de last wordt voldaan. In paragraaf 2.4 volgt de vergelijking van het Voorontwerp Insolventiewet en de privatieve last. Tenslotte volgt in paragraaf 2.5 de conclusie. 2.2 Lastgeving Lastgeving in het algemeen Lastgeving wordt in afdeling BW omschreven als de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de lasthebber, zich jegens de andere partij, de lastgever, verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten. 109 De schakelbepaling in art. 7:424 BW zorgt ervoor dat de lastgevingsbepalingen ook van toepassing kunnen zijn op andere overeenkomsten. Lastgeving kan uitgevoerd worden in naam van de lastgever of in eigen naam. Zodra de lasthebber handelt in naam van de lastgever wordt dit ook wel directe vertegenwoordiging krachtens volmacht genoemd. Het handelen van de lasthebber bindt in een dergelijk geval de lastgever. Lastgeving wordt echter ook gezien als een algemene regeling voor middellijke vertegenwoordiging. 110 De lasthebber handelt dan in eigen naam en bindt in een dergelijk geval slechts zichzelf. 111 Bij middellijke vertegenwoordiging berusten het juridisch belang en het economisch belang niet bij één persoon. 112 Als de lasthebber voor rekening van de lastgever handelt betekent dit dat de economische gevolgen, die ook wel omschreven worden als de voor- en nadelen die uit de overeenkomst voortvloeien, aan de lastgever ten goede komen. Het voor rekening van een ander handelen duidt dus op deze economische dimensie Art. 7:414 BW. 110 Asser /Kortmann 2004 (2-I), nr. 102, Jac Hijma e.a. 2007, p. 149, Busch, 2002, p. 40 e.v., Hartkamp, 2005, p , Meijer, 1999, p. 7, Asser/Kortmann e.a (5-III), nr Asser/Kortmann e.a (5-III), nr Meijer, 1999, p Meijer, 1999, p. 6, Asser/Kortmann e.a (5-III), nr. 152, Busch, 2002, p. 6 en Van der Grinten, 1993, p

22 Het juridische belang ligt echter bij de lasthebber, hij wordt partij bij de overeenkomst met de derde en de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst komen hem toe. 114 Er ontstaan voor de lastgever geen contractuele rechten of verplichtingen jegens de derde. 115 De scheiding van het economisch en juridisch belang bij middellijke vertegenwoordiging leidt er toe dat de lastgever de economische partij wordt genoemd, terwijl de lasthebber als juridische partij is aan te merken. Deze splitsing van belangen wordt wel het duale karakter van de middellijke vertegenwoordiging genoemd. 116 De problemen die ontstaan bij de middellijke vertegenwoordiging vloeien voort uit de vermogensrechtelijke spanning die ontstaat door het duale karakter De privatieve last De privatieve last is een species van de last. Van een privatieve last kan slechts sprake zijn zodra de lasthebber in eigen naam handelt. De privatieve last verdient bijzondere aandacht omdat de lastgever niet meer, gedurende de lastgeving, handelingen kan verrichten waar de last betrekking op heeft. De privatieve last onderscheidt zich dus van de algemene last 118 omdat deze niet tot gevolg heeft dat de lastgever zijn rechten niet meer zelf kan uitoefenen. 119 De privatieve last wordt omschreven in art. 7:423 BW: Indien is bedongen dat de lasthebber een aan de lastgever toekomend recht in eigen naam en met uitsluiting van de lastgever zal uitoefenen, mist deze de bevoegdheid tot deze uitoefening voor de duur van de overeenkomst ook jegens derden. De uitsluiting kan niet worden tegengeworpen aan derden die haar kenden noch behoorden te kennen. Zodra een privatieve last wordt verleend mist de lastgever dus de bevoegdheid tot uitoefening van het hem toekomende recht voor de duur van de overeenkomst. 120 Dit is ten tijde van het opstellen van de regeling zo bepaald ten einde een goed beheer of een goede exploitatie van de lastgeving niet te doorkruisen. 121 Bovendien is bijzonder aan de privatieve last dat een dergelijke uitsluiting van de bevoegdheid van de lastgever niet alleen werkt tussen partijen onderling, maar ook jegens 114 Busch, 2002, p Van der Grinten, 1993, p Meijer, 1999, p Meijer, 1999, p Zie paragraaf Asser/Kortmann e.a (5-III), nr Asser/Kortmann e.a (5-III), nr. 169, HR 29 september 1989, NJ 1990, Kamerstukken II, 1991/92, , nr. 8, p