FAILLISSEMENTSFRAUDE. Een Studie naar de strafrechtelijke handhaving van f aillissementsrechtelijke normen. Mr. CM. Hilverda

Transcriptie

1 FAILLISSEMENTSFRAUDE Een Studie naar de strafrechtelijke handhaving van f aillissementsrechtelijke normen Mr. CM. Hilverda W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1992

2 INHOUDSOPGAVE LIJST VAN AFKORTINGEN INLEIDING 1 HOOFDSTUK1. DE VOORGESCHIEDENIS VAN DE ARTT. 194, EN 442 SR 1.1. Tot de Wet van 10 mei 1837 (Stb. 21) De Wet van 10 mei 1837 (Stb. 21) De ontwerpen uit Het Wetboek van Strafrecht uit 1881 / Algemene vernieuwingen Het onderscheid tussen kooplieden en particulieren 12 HOOFDSTUK 2. ALGEMENE WIJZIGINGEN VANAF1881/ Inleiding De invloed van de Faillissementswet van 30 September 1893 (Stb. 140) Een nieuwe vorm van algemene vermogensexecutie voor elke schuldenaar Het schrappen van "staat van kenlijk onvermogen" en "gerechtelijken boedelafstand" De term "koopman" vervalt Introduktie van het daderschap van rechtspersonen Welke rechtspersonen kunnen de in de artt. 340 e.v. Sr omschreven delikten plegen? Beperking tot de gefailleerde of gesurseeerde rechtspersoon Problemen tot aan de invoering van de Wet vermogenssancties Gebleven problemen na 1 mei Het plegen van delikten en de strafvervolging Oplegbare sancties De executeerbaarheid 34 De executie van de vermogenssancties 34 De executie van de overige sancties Uitzonderingen? Conclusie Uitbreiding van de in de artt. 194,342,343,345 en 442 Sr genoemde rechtspersonen Toepassing van de artt. 194,342 en 343 Sr buiten faillissement 42 VII

3 2.6. De Wet vermogenssancties en de Wet indeling geldboetecategorieen De toelaatbaarheid van vermogenssancties bij faillissementsdelikten 46 HOOFDSTUK 3. ARTIKEL 194 SR 3.1. De ontstaansgeschiedenis 51 3.Z "Wettelijk opgeroepen" De huidige reikwijdte van art. 194 Sr De inlichtingenverplichtingen uit de Faillissementswet Uitbreiding tot de met de gefailleerde in enige gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot De gesanctioneerde inlichtingenplicht uit art. 106 Fw De inlichtingenverplichtingen uit de artt. 116 en 117 Fw 56 Voorstel tot wijziging van art. 194 Sr Andere uit de Faillissementswet voortvloeiende inlichtingenverplichtingen Het vervallen van de woorden "of ze overeenkomstig de wet te beeedigen" De inlichtingenplicht uit de Wet toezicht verzekeringsbedrijf Misdrijven tegen het openbaar gezag Samenloop met art. 341,343 of 344 Sr De adressaten van art. 194 Sr De gefailleerde-natuurlijk persoon en diens echtgenoot De bestuurder of commissaris van een gefailleerde rechtspersoon De eis van het in staat van faillissement verklaard zijn Het gevolg van de onherroepelijke vernietiging van de faillietverklaring Conclusie Nadere vaststelling en uitbreiding van de adressaten De grondslag van de inlichtingenverplichtingen Wie zijn de inlichtingplichtige bestuurders en commissarissen? 71 Nadere uitbreiding van art. 106 Fw niet noodzakelijk Uitbreiding van art. 105 Fw gewenst 74 Voorlopige conclusie 76 De partner van de gefailleerde Uitbreiding van de artt. 116enll7Fw Het tijdstip waarop de voor de inlichtingenplicht vereiste kwaliteit moet bestaan Uitbreiding van de gehanteerde criteria noodzakelijk De omvang van de inlichtingenverplichtingen 83 vra

4 De inlichtingenverplichtingen van de gefailleerde, de wettelijke vertegenwoordigers en de bestuurders en commissarissen De inlichtingenverplichtingen van de overige personen Een beperkte inlichtingenplicht van de gefailleerde naast die van de echtgenoot of partner? Voorstel voor een nieuwe redactie van de inlichtingenverplichtingen De in art. 194 Sr strafbaar gestelde gedragingen Het vereiste opzet De faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht en het strafrechtelijke zwijgrecht Voorstel voor een nieuw art. 194 Sr 95 HOOFDSTUK 4. DE BANKBREUKDELIKTEN: ALGEMENE OPMERKINGEN 4.1. Inleiding De strekking van de bankbreukdelikten Het verschil tussen eenvoudige en bedrieglijke bankbreuk De eis van de faillietverklaring Een onherroepelijk faillissement geen vereiste Het gevolg van de onherroepelijke vernietiging van de faillietverklaring De geobjectiveerdheid van de faillietverklaring "Ter gelegenheid van zijn/het faillissement" in de artt. 341 en 343 aanhef en onder 3 Sr Bijkomende voorwaarde onttrokken aan het gehele schuldverband De poging en de terugtred voor faillissement Handhaving van het vereiste van faillietverklaring Wijziging van de redactie De bestuurder en commissaris uit de artt. 342 en 343 Sr Uitbreiding van de adressaten noodzakelijk Het tijdstip waarop de vereiste kwaliteit moet bestaan Een uitzondering voor art. 343 aanhef en onder 1 Sr en de laatste onderdelen van de artt. 342 en 343 Sr Toepasselijkheid van art. 342 of 343 Sr naast art. 340 of341jo.51sr Geen leges speciales Eendaadse samenloop Art. 68 Sr niet van toepassing Behoud artt. 342 en 343 Sr noodzaak 128 IX

5 HOOFDSTUK 5. DE EENVOUDIGE BANKBREUKDELIKTEN: ARTT. 340 EN342 SR 5.1. Opzettelijke misdrijven? De artt. 340 en 342 aanhef en onder 1 Sr Inleiding Art. 340 aanhef en onder 1 Sr De ontstaansgeschiedenis Wat zijn verteringen? Wanneer zijn verteringen buitensporig? Een opzettelijke gedraging? Het einde van art. 367 onder 2 ORO Art. 342 aanhef en onder 1 Sr Wijzigingen na Een opzettelijke gedraging De inhoud van de gedraging Een illustratie en de verhouding met art. 347 Sr Wat is het statutaire doel? 148 De beperkende werking van het vennootschappelijk belang De vereiste omvang van de geleden verliezen Conclusie en uitbreiding van art. 340 aanhef en onder 1 Sr Samenloop met de artt. 341 en 343 aanhef en onder 1 Sr Een nieuwe redactie van de artt. 340 en 342 aanhef en onder 1 Sr De artt. 340 en 342 aanhef en onder 2 Sr Inleiding "Met het oogmerk om het faillissement uit te stellen" "Wetende dat het daardoor niet kon worden voorkomen" Het subjectieve element Het objectieve element Conclusie De geldopnemingen op bezwarende voorwaarden Zijn deze strafbaarstellingen noodzakelijk naast die uit de artt. 341 en 343 aanhef en onder 3 Sr? Is strafbaarstelling van het ongeoorloofd uitstellen van het faillissement gewenst? Faillissementsuitstel door surseance-aanvraag 166 De voorstellen van de Cie Mijnssen 168 Verplichte faillissementsaangifte? De artt. 340 en 342 aanhef en onder 3 Sr 171

6 HOOFDSTUK 6. "TER BEDRIEGLIJKE VERKORTING VAN DE RECHTEN DER SCHULD- EISERS" Inleiding Het subjectieve element De wetsgeschiedenis HR 27 mei 1929, NJ 1929, p De Pauliana Het voorwaardelijk opzet De relevantie van de term "bedrieglijk" Conclusie Het objectieve element De verkorting van de rechten der schuldeisers geen objectief bestanddeel Toch een objectief bestanddeel Jurisprudentie van de Hoge Raad De inhoud van het objectieve bestanddeel Wijziging van terminologie Wanneer is er sprake van benadeling? Het faillissementsrechtelijke benadelingsbegrip Het strafrechtelijke benadelingsbegrip Een strafbaar feit Conclusie Benadeling van alle faillissementsschuldeisers niet vereist Wijziging van de redactie HOOFDSTUK 7. DE BEDRIEGLIJKE BANKBREUKDELIKTEN: ARTT. 341 EN343 SR 7.1. Het verdichten van lasten en het niet verantwoorden van baten: artt. 341 en 343 aanhef en onder 1 Sr De ontstaansgeschiedenis Het verdichten van lasten Het niet verantwoorden van baten Het niet verantwoorden van baten tijdens faillissement 212 Het verzwijgen en/of het niet ter beschikking stellen van baten Het niet verantwoorden van baten voor faillissement De betekenis van "baten" 217 Hoge Raad bevestigt deze betekenis Wijziging van de redactie Het onttrekken van enig goed aan de boedel: artt. 341 en 343 aanhef en onder 1 Sr De ontstaansgeschiedenis De betekenis van "boedel" De "separatisten-goederen" 226 XI

7 De betekenis van "enig goed" Wijziging van terminologie De betekenis van "onttrekken" Een andere betekenis in art. 344 aanhef en onder 1 Sr? Uitbreiding tot het gedeeltelijk onttrekken De wijzen van onttrekken Het rechtens onttrekken van enig goed aan de boedel Het feitelijk onttrekken van enig goed aan de boedel Zowel niet verantwoorden van baten als onttrekken van enig goed aan de boedel Een wetshistorische verklaring Een strafbaar feit Enig goed om niet of klaarblijkelijk beneden de waarde vervreemden: artt. 341 en 343 aanhef en onder 2 Sr De ontstaansgeschiedenis De overbodigheid van deze strafbaarstelling Het vervreemden van enig goed Vervreemden klaarblijkelijk beneden de waarde Vervreemden om niet Een van de schuldeisers op enige wijze bevoordelen: artt. 341 en 343 aanhef en onder 3 Sr De ontstaansgeschiedenis Een onvolkomenheid in de redactie De strafbaarheidsbeperkende invloed van het bijkomende oogmerk De strafbare bevoordeling De bevoordeling van een van de schuldeisers De wederrechtelijkheid van het bevoordelen van een schuldeiser ter gelegenheid van het faillissement De wederrechtelijkheid van het bevoordelen van een schuldeiser voor het faillissement Relevante verschillen met de artt. 42 e.v. Fw De bevoordeling door het voldoen van een opeisbare schuld 257 Tekst art. 47 Fw strenger dan bedoeld 259 De voor de schuldenaar geldende faillissementsrechtelijke normen 260 Conclusie De bevoordeling door een onverplichte rechtshandeling 264 De voor de schuldenaar geldende faillissementsrechtelijke normen 264 Conclusie Bevoordeling door het verschaffen van zekerheden 266 De bank als kredietverlener 267 Verplichte of onverplichte bevoordeling van de bank? 269 xn

8 Bevoordeling van schuldeisers en de andere strafbaarstellingen uit de artt. 341 en 343 Sr Het bevoordelen tijdens het faillissement Het bevoordelen voor het faillissement 273 Beperking van de bijzondere regeling Wijziging van de redactie Het voorstel van Keulen Schending van verplichtingen betreffende de boekhouding: artt. 340 en 342 aanhef en onder 3 en 341 en 343 aanhef en onder 4 Sr Inleiding Een verouderde redactie De wetsgeschiedenis Wijzigingen na De Wet van 5 mei 1922 (Stb. 246) De Wet van 2 juli 1934 (Stb. 347) De Wet van 8 april 1976 (Stb. 229) "Geschriften" De artt. 6 K en 2:10 BW en de benadeling der faillissementsschuldeisers Het voorkomen of beperken van uiteindelijke benadeling De inhoud van de artt. 6 K en 2:10 BW De inhoud van de eerste leden De inhoud van de tweede leden 292 Geen derogerende werking van de jaarrekeningverplichtingen De inhoud van de derde leden 294 Een gebrekkig geformuleerde bewaarplicht De inhoud van de artt. 340 en 342 aanhef en onder 3 en 341 en 343 aanhef en onder 4 Sr De te onderscheiden gedragingen 296 De niet-naleving van de artt. 6 lid 2 K en 2:10 lid 2 BW Een strafbaar feit De grondslag van de verplichting tot het te voorschijn brengen van de boekhouding "Indien aan hem te wijten is, dat" uit art. 342 aanhef en onder 3 Sr De boekhoudkundige verplichtingen van bestuurders en commissarissen Onbelangrijke verzuimen Leemten in de artt. 340 en 342 aanhef en onder 3 Sr 308 Conclusie Verdere aanvulling van art. 340 aanhef en onder 3 Sr gewenst 313 Het niet houden van aantekening ex art. 6 lid 1 K 313 Het culpoos verzaken van de boekhoudvoorschriften 315 XIII

9 Behoud van de artt. 340 en 342 aanhef en onder 3 Sr noodzaak Verhoging Strafmaximum van de opzettelijke eenvoudige bankbreukvarianten Wijziging van de redactie 321 HOOFDSTUK 8. ARTIKEL 344 SR 8.1. Inleiding De ontstaansgeschiedenis De Wet van 10 mei 1837 (Stb. 21) Het ontwerp uit Het Wetboek van Strafrecht van 1881/ Het eerste onderdeel van art. 344 Sr Het tweede onderdeel van art. 344 Sr Wijziging van art. 344 aanhef en onder 1 Sr in verband met HR 26 Oktober 1891 (W 6099) De inhoud van deze wijziging Het effect van deze wijziging De betekenis van de laatste strafbaarstelling uit art. 344 onder 1 Sr Onttrekken ex art. 344 aanhef en onder 1 Sr of deelneming aan bedrieglijke bankbreuk? Art. 344 onder 1 Sr: "in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan" Aansluiting bij de artt. 341 en 343 Sr gewenst Een onherroepelijk faillissement geen vereiste Wijziging van art. 344 aanhef en onder 1 Sr noodzaak "In het vooruitzicht van faillissement" te streng Aanvulling van de eerste strafbaarstelling Wijzigingen van de laatste strafbaarstelling Doel art. 47 Fw maakt een volgende wijziging noodzakelijk Uitbreiding ten behoeve van het verhaalsrecht van derden Consequenties voor de artt. 341 en 343 aanhef en onder 3 Sr Verruiming van de laatste twee strafbaarstellingen tot het zieh als schuldeiser wederrechtelijk (laten) bevoordelen Het sneeuwbaleffect van de eerdere wijzigingen Art. 344 aanhef en onder 2 Sr De oorspronkelijke betekenis Noodzakelijke wijzigingen "Bij verificatie" dient te vervallen Nadere uitbreiding geboden 361 XIV

10 Het niet verantwoorden van enige bäte van de boedel Conclusie: art. 344 Sr spiegelbeeld van de artt. 341 en 343 Sr Deelneming aan bedrieglijke bankbreuk uitgesloten 364 HOOFDSTUK 9. ARTIKEL 345 SR 9.1. Het akkoord in faillissement en surseance van betaling Het akkoord in faillissement De weigering van de homologatie en het sluipakkoord Het akkoord in het kader van surseance van betaling De inhoud van art. 345 Sr Deratio Het onderscheid hissen de civielrechtelijke vereisten en de strafrechtelijke aansprakelijkheid Art. 345 lid 1 Sr Het bedingen van bijzondere voordelen De schuldeiser en het toetredingsvereiste De vereiste aanneming van het akkoord 381 Noodzaak verband tussen aanneming en toetreding Art. 345 lid 2 Sr De strafbaarheid van de derde De betekenis van "in hetzelfde geval" De rechtspersoon-schuldenaar Noodzakelijke wijzigingen Uitbreiding van de adressaten Overige leemtes AI het andere onrechtmatige aannemen van gerechtelijke akkoorden Het niet kenbaar maken van een gegrond bezwaar c.q. het niet instellen van een rechtsmiddel tegen homologatie Voorstel voor een nieuw art. 345 Sr 396 HOOFDSTUK 10. ARTIKEL 442 SR Inleiding De ontstaansgeschiedenis De reikwijdte van art. 442 Sr Het schrappen van de woorden "verzocht of" Art. 231 lid 3 Fw Het tweede onderdeel van art. 442 Sr Uitbreiding van de adressaten De met de gesurseeerde in enige gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot Van misdrijf naar overtreding 409 XV

11 10.7. Uitbreiding van de artt. 340 e.v. Sr tot de fase voor of tijdens surseance van betaling niet nodig Voorstel voor een gewijzigd art. 442 Sr 412 HOOFDSTUK 11. CONCLUSIE Overzicht nieuwe en gewijzigde strafbepalingen Handhaving van deze strafbepalingen gewenst? Decriteria Het eerste - civiele - niveau Het tweede - legislatieve - niveau De civielrechtelijke rechtshandhavingsmogelijkheden 422 ad 1. De specifiek geregelde aansprakelijkheden van bestuurders en commissarissen 423 De Derde Misbruikwet 423 De effectiviteit van de Derde Misbruikwet 425 De Tweede Misbruikwet 428 De algemene aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW 429 ad 2. Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad 430 ad 3. De faillissementspauliana 433 ad 4. Overige uit de Faillissementswet voortvloeiende handhavingsinstrumenten Civielrechtelijke rechtshandhaving toereikend of handhaving artt. 194, en 442 Sr noodzaak? 437 Conclusie Het derde - executieve - niveau 444 SAMENVATTING 447 SUMMARY 453 BIJLAGE 1: De oorspronkelijke tekst van de strafbepalingen en de daaraan voorafgaande ontwerpen 459 BIJLAGE 2: De huidige artt. 194, ,347 en 442 Sr 471 LITERATUURLIJST 475 JURISPRUDENTIEREGISTER 485 XVI