NGB Bijeenkomst Verticale samenwerking

Transcriptie

1 NGB Bijeenkomst Verticale samenwerking Annemieke van der Beek Martijn van Bemmel Dinsdag 8 december 2015

2 Programma Inleiding mededingingsrecht Verticale samenwerking: Agentuur Exclusieve distributie Selectieve distributie Franchising Beperkingen wederverkoop Online verkopen Exclusieve afname / Non-concurrentiebeding Prijsbeleid Vergelijkingssites en boekingssites Verticale prijsbinding Kortingen (misbruik van machtspositie) Gevolgen overtreding mededingingsrecht

3 Inleiding Mededingingsrecht Kartelverbod Verbod op misbruik van machtspositie Concentratietoezicht Staatsteun

4 Kartelverbod Artikel 6 Mw (ACM) en artikel 101 VWEU (ACM en EC) Verschil: interstatelijk effect Artikel 6 Mw: Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Ratio: iedere onderneming moet zelfstandig commercieel beleid bepalen

5 Kartelverbod - Begrip ondernemingen Elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd Niet: 100% dochterondernemingen Agenten Overheid als overheid

6 Kartelverbod - Begrip overeenkomsten Schriftelijke juridische bindende overeenkomsten Gentlemen s agreements Mondelinge overeenkomsten

7 Kartelverbod - Onderling afgestemde feitelijke gedraging Een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking Voorbeeld: Contact opnemen met een concurrent met het doel zijn marktgedrag te beïnvloeden of het mededelen van het voorgenomen marktgedrag aan een concurrent Niet noodzakelijk: een plan om het marktgedrag te coördineren en samen te werken Simpele uitwisseling van gegevens onder omstandigheden al voldoende om aan te nemen dat sprake is van verboden o.a.f.g.

8 Kartelverbod - Verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging Geen limitatieve lijst van mogelijke beperkingen Verschil tussen beperkingen in horizontale en verticale verhoudingen Hardcore beperkingen

9 Kartelverbod - Verticale overeenkomsten Afspraken tussen ondernemingen in verschillend stadium van de productie- of distributieketen Voorbeelden: distributieovereenkomsten, franchise, agentuur Voornaamste risico s: Verticale prijsbinding Marktverdeling Exclusiviteit/ uitsluiting

10 Kartelverbod Uitzonderingen/vrijstellingen Uitzonderingen/vrijstellingen: De minimis (EU) Artikel 7 Mw: Max. 8 ondernemingen, euro gezamenlijke omzet (indien enkel goederen; euro) Of: 10% marktaandeel op relevante markt Merkbaarheid Groepsvrijstelling Individuele uitzondering (art. 6 lid 3 Mw/101 lid 3 VWEU)

11 Groepsvrijstelling Automatische vrijstelling van verticale overeenkomsten: Marktaandeel van leverancier en afnemer is elk <30% Geen "hardcore" restricties Buiten de veilige haven? Beoordeel of een individuele vrijstelling van toepassing is (artikel 6(3) Mw en 101(3) VWEU)

12 Hardcore restricties Meest relevant: Verticale prijsbinding (resale price maintenance) Beperking verkoop aan bepaalde klanten of in bepaalde gebieden (territorial/customer resale restrictions) Beperking online verkoop

13 Stappen 1. Is er sprake van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging van ondernemingen? 2. Wordt de mededinging beperkt (doel of gevolg)? 3. Is een de minimis uitzondering van toepassing? 4. Is the beperking van de mededinging merkbaar? 5. Is de groepsvrijstelling van toepassing? 6. Is de individuele vrijstelling van toepassing?

14 Agentuur

15 Eigenlijke agentuur Definitie van eigenlijke agentuur ( genuine agency ) onder mededingingsrecht: Agent is bevoegd tot het onderhandelen over en/of het sluiten van contracten voor een andere persoon (de principaal), hetzij op eigen naam van de agent hetzij op naam van de principaal. Bepalende factor: Wordt financieel en/of commercieel risico gedragen door de agent of de principaal? Diverse verboden gelden niet voor eigenlijke agentuur : Verticale prijsbinding Territoriale restricties Klanten restricties

16 Exclusieve distributie

17 Wat is exclusieve distributie? Toewijzing exclusief gebied of exclusieve klantenkring Beperking actieve verkoop in het gebied of aan klanten, gereserveerd voor leverancier of aan andere distributeur toegewezen Onderscheid passieve en actieve verkoop

18 Selectieve distributie

19 Wat is selectieve distributie? Leverancier verkoopt alleen aan: Erkende distributeurs (die voldoen aan vastgestelde selectie criteria) Distributeurs verkopen alleen aan: Eindgebruikers (consumenten) Erkende distributeurs Gebruikt voor met name: Luxe goederen (e.g. parfum, cosmetica, horloges, sieraden) Complexe of technische consumenten goederen (e.g. PC s, televisies, geluidsinstallaties)

20 Beperking van de mededinging? Geen beperking van de mededinging indien: Vanwege de aard van het betrokken product is selectieve distributie een rechtmatig vereiste vormt om de kwaliteit van het product te bewaren en erop toe te zien dat het op correcte wijze wordt gebruikt De selectiecriteria zijn van kwalitatieve aard, worden op eenvormige wijze voor alle potentiële wederverkopers vastgesteld, zijn voor hen allen beschikbaar en worden zonder discriminatie toegepast De vastgestelde criteria gaan niet verder dan wat noodzakelijk is

21 Wat als niet aan deze voorwaarden wordt voldaan? Voorbeelden: Geen rechtmatig vereiste (i.e. vaak het geval bij kleding en schoenen) Selectiecriteria bevatten ook kwantitatieve elementen Selectiecriteria worden niet op eenvormige wijze toegepast Mogelijke toepassing groepsvrijstelling: hangt af van specifieke bepalingen in de distributieovereenkomst

22 Combineren met exclusieve distributie Combinatie selectieve en exclusieve distributie kan OK zijn: Voor verschillende producten Voor verschillende gebieden Op verschillende niveaus in distributieketen Exclusief gebied toewijzen aan een selectieve distributeur (mits actieve en passieve verkoop niet wordt beperkt) Laatste twee situaties zijn complex: geslotenheid van het systeem komt in gevaar

23 Franchising

24 Franchise Franchisegever verstrekt licenties op IE-rechten (e.g. merken, emblemen en knowhow) voor het gebruik en de distributie van goederen of de verrichting van diensten. Franchisegever verstrekt vaak ook commerciële of technische bijstand (e.g. met inkoop, opleiding, advies over vastgoed, financiële planning enz.)

25 Franchise onder mededingingsrecht Geen mededingingsbeperking: Bepalingen die noodzakelijk zijn ter bescherming van de knowhow en ter bescherming van de identiteit en reputatie van het franchise netwerk Andere bepalingen kunnen wel in strijd zijn met artikel 6 Mw en/of 101(1) VWEU.

26 Bescherming van knowhow (artikel 101(1) niet van toepassing) 1. Verbod om een gelijksoortig verkooppunt te openen in een aan een ander toegewezen gebied 2. Verbod om verkooppunt te verkopen aan een andere partij zonder toestemming van franchisegever 3. Beperkingen in verband met het gebruik van merken en logos 4. Verplichting om (één jaar post term) geen klanten van het franchise netwerk te benaderen 5. Geheimhoudingsverplichtingen (ook post term) 6. Verplichting om knowhow niet meer te gebruiken na beëindiging Zie ook paragraaf 45 Richtsnoeren Verticalen

27 Bescherming van reputatie en identiteit van franchise netwerk (artikel 101(1) niet van toepassing) 1. Verplichting om de door de franchisegever ontwikkelde commerciële methoden en de overgedragen knowhow te gebruiken 2. Verplichting om franchisesysteem niet meer te gebruiken na beëindiging 3. Verplichting om de producten alleen te verkopen in een volgens de aanwijzing van de franchisegever ingerichte en aangeklede ruimte 4. Verbod om zonder toestemming rechten en verplichtingen over te dragen 5. Verbod om producten te verkopen aan wederverkopers buiten franchise netwerk 6. Verplichting om enkel producten te verkopen die zijn geleverd door de franchisegever of aangewezenleveranciers (onder bepaalde omstandigheden) 7. Verplichting toestemming te vragen voor alle reclame-uitingen 8. Verplichting om verbeteringen in het franchise systeem mee te delen aan franchisegever

28 Beperkingen wederverkoop

29 Gebied en/of klanten beperkingen Uitgangspunt: Distributeurs zijn vrij om te bepalen aan welke klanten en in welke gebieden zij hun producten actief of passief verkopen Voornaamste uitzonderingen: Exclusieve distributie: beperking actieve verkoop in andere exclusieve gebieden of aan andere exclusieve klantenkringen Selectieve distributie: beperking verkoop aan niet erkende distributeurs Verbod verkoop aan eindgebruikers door een wholesaler (op groothandelsniveau werkzame partij) Beperking ten aanzien van verkooppunt van distributeur

30 Beperking internetverkoop In principe moet elke distributeur het recht hebben om internet te gebruiken voor de verkoop van producten (EC Richtsnoeren verticalen) Een leverancier kan internetverkoop niet verbieden Een verbod op internetverkoop kan niet worden gezien als een toegestane beperking ten aanzien van de vestigingsplaats

31 Beperking internetverkoop (2) Wat mag een leverancier niet doen: Proberen om te voorkomen dat een distributeur via het internet aan eindgebruikers verkoopt Een hogere prijs vragen voor producten die bedoeld zijn om via internet te verkopen Eisen dat de distributeur het aandeel van online sales ten opzichte van zijn totale sales beperkt

32 Beperking internetverkoop (3) Wat mag een leverancier wel doen: Verplichten bij exclusieve distributie dat internetverkoop niet leidt tot actieve verkoop in exclusieve gebieden van andere distributeurs Opleggen van kwaliteitsnormen voor internetverkoop (met name bij selectieve distributie) Verplichten dat een selectieve distributeur een fysieke winkel heeft ( bricks and mortar shop) Verplichten dat een selectieve distributeur een bepaalde hoeveelheid (in waarde of volume) via de fysieke winkel verkoopt

33 Gebruik van online platforms Online platforms: Amazon, ebay, Bol.com, Marktplaats, etc. Twee scenario s: Leverancier verkoopt aan distributeur die verkoopt aan platform en die verkoopt aan eindgebruiker Leverancier verkoopt aan distributeur en die verkoopt aan eindgebruiker (door gebruik te maken van het online platform) Zaken in Duitsland (Asics en Adidas) en Polen. In Nederland één zaak: Voorne Koi/Oase.

34 Prijsbeleid

35 Laagsteprijsgaranties: Online platforms Afspraken tussen producent en exploitant verkoopkanaal (bijv. een internetplatform) over laagsteprijsgarantie voor consument Verplichting voor producent om producten niet goedkoper te verkopen via andere verkoopkanalen ACM: Most Favoured Nation -clausules, voor platforms across platform parity agreements (APPAs)

36 Laagsteprijsgaranties: Online platforms (2) ACM ziet twee gevaren: 1. APPAs kunnen de toetreding tot de platform-markt belemmeren; 2. APPA s kunnen platforms de prikkel geven om commissies te verhogen Mededingingsverstorende beperking commerciële vrijheden producenten? Mogelijke efficiëntieverbeteringen APPAs: 1. Beschermt tegen meeliften ; 2. Lagere consumentenprijzen door prijsvergelijking

37 Laagsteprijsgaranties: Online platforms (3) Twee soorten APPAs 1. Wide APPAs prijspariteit voor alle andere verkoopkanalen; 2. Narrow APPAs prijspariteit alleen voor eigen verkoopkanaal producent Eerder sprake van mededingingsbeperking bij wide APPAs Andere relevante feiten: Kan een platform op een andere wijze dan lage prijzen consumenten aan zich binden? Maken producenten gebruik van meerdere platforms? Vergelijkt de consument op meerdere platforms?

38 Laagsteprijsgaranties: Online platforms (4) Geen concreet optreden door ACM. Vb. Booking.com Strengere positie in ons omringende landen (DU, UK). Vb. HRS-besluit BKartA (12/2013), bevestigd door Oberlandesgericht Düsseldorf (1/2015): ook het effect op de commerciële vrijheid van hotels is mededingingsbeperkend Dat effect is niet door de ACM omschreven als risico in haar beleidsdocument Vb. nieuwsbericht van BKartA over de APPAs van Booking.com Het is de vraag of de ACM de strengere lijn van de BKartA in de toekomst zal volgen

39 Verticale prijsbinding Uitgangspunt: In een verticale verhouding moet de afnemer vrij zijn om zijn prijs te bepalen Leverancier mag dus niet het prijsbeleid van de afnemer bepalen ( resale price maintenance, RPM ) Verticale prijsbinding is hardcore restrictie Staat hoog op de agenda van mededingingsautoriteiten Zie bijvoorbeeld recente BKartA-besluit in de food retail sector Zie ook recente publicaties van de ACM

40 Verticale prijsbinding (2) Wat is niet toegestaan: Vaste prijzen Minimum prijzen Indirecte verticale prijsbinding: Represailles/uitoefenen druk/incentives/waarschuwingen i.v.m. inachtneming prijsniveau (evt. onder druk of samen met andere distributeurs); Vaststelling marge distributeurs; Maximumkortingen die de distributeur t.o.v. een bepaald prijsniveau mag toekennen; Kortingen afhankelijk stellen van inachtneming van een bepaald prijsniveau; Koppelen van de opgelegde wederverkoopprijs aan de wederverkoopprijzen van concurrenten

41 Verticale prijsbinding (3) Wat is wel toegestaan: Adviesprijzen Maximumprijzen Toegestaan onder specifieke omstandigheden: Tijdens de introductieperiode van een nieuw product Gecoördineerde kortlopende prijsverlagingsactie

42 Kortingssystemen Kortingssystemen komen vaak voor in verticale overeenkomsten (bijv. leverancier - distributeurs) NB: machtspositie!? Bepaalde kortingssystemen kunnen misbruik van machtspositie opleveren

43 Kortingssystemen (2) Machtspositie: Mogelijkheid tot onafhankelijk gedrag (t.o.v. concurrenten leveranciers, afnemers, eindgebruikers Aangenomen bij marktaandeel van 50% Ook bij lager marktaandeel mogelijk - afhankelijk van marktomstandigheden

44 Kortingssystemen (3) Getrouwheidskortingen kunnen misbruik vormen Getrouwheidskortingen kunnen leiden tot marktafscherming vanwege het getrouwheidseffect van de kortingen op afnemers Getrouwheidseffect: Willekeurige berekeningsbasis Geen pure volumekortingen, maar kortingen die terugwerken naar eerdere staffels Getrouwheid/klantenbinding is groter naar mate de referentietermijn langer duurt Voldoende is dat de korting mededingingsbeperkend effect kán hebben. Even efficiënte concurrent -test Zie de Richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende de toepassing van artikel 102 VWEU van 24 februari 2009

45 Nonconcurrentiebeding

46 Niet-hardcore restricties (maar nog steeds verboden) Non-concurrentiebeding (onbepaalde tijd of > vijf jaar) Uitzondering: gecombineerd met huur van leverancier; franchise Verplichting om na einde overeenkomst, geen goederen te produceren, te kopen, te verkopen of weder te verkopen; Alleen toegestaan indien: (i) beperkt tot contractsproducten; (ii) beperkt tot ruimte waar afnemer werkzaamheden verrichte; (iii) noodzakelijk om knowhow te beschermen; en (iv) max. 1 jaar Verplichting die veroorzaakt dat de leden van een selectief distributiestelsel de merken van bepaalde concurrerende leveranciers niet verkopen

47 Gevolgen overtreding mededingingsrecht

48 Gevolgen overtreding mededingingsrecht Boete is maximaal 10% van de jaaromzet van het concern. Moederondernemingen kunnen aansprakelijk worden gehouden. Aansprakelijkheid wordt snel aangenomen. Boetes voor natuurlijke personen: feitelijk leidinggevenden van de overtreding kunnen een boete tot Euro krijgen. Mededingingsbeperkende overeenkomsten zijn nietig! Civiele aansprakelijkheid Boetebesluiten en rechterlijke uitspraken worden over het algemeen gepubliceerd: imagoschade!

49 Vragen? Annemieke van der Beek Martijn van Bemmel Fabian Kroon