relevante markt waar de contractproducten of -diensten worden gekocht of verkocht.

Transcriptie

1 266 DEEL II DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN BINNEN VERORDENING 330/2010 relevante markt waar de contractproducten of -diensten worden gekocht of verkocht De Verticale Richtsnoeren (punt 19) suggereren dat merkexclusiviteitsbepalingen en na het einde van de overeenkomst geldende niet-concurrentiebedingen kunnen genieten van de groepsvrijstelling op voorwaarde dat de tijdsbeperking van artikel 5 van Verordening 330/2010 wordt nageleefd. Hiermee kwalificeren de Verticale Richtsnoeren deze beperkingen als niet-concurrentiebedingen in de zin van artikel 1, lid 1, d) van Verordening 330/2010. Naar onze mening is dat onjuist omdat niet-concurrentiebedingen alleen beperkingen betreffen die opgelegd worden aan afnemers. Aangezien merkexclusiviteit (zoals hier gedefinieerd) de agent, in zijn hoedanigheid van leverancier van diensten, belet om identieke of soortgelijke diensten te verstrekken aan andere principalen (met name zij die concurreren met de principaal) geldt de zogenaamde merkexclusiviteit als een exclusieve leveringsverplichting voor de agent. Een dergelijke verplichting valt niet onder artikel 5 van Verordening 330/2010 en geniet zonder meer van de groepsvrijstelling. Er moet geen enkele tijdslimiet worden gerespecteerd. 8. Exclusieve levering 793. Aangenomen mag worden dat het concept exclusieve levering in de context van agentuurovereenkomsten verwijst naar een exclusieve agentuur of merkexclusiviteitsbeperking, afhankelijk van het perspectief van waaruit de verplichting wordt benaderd. We kunnen bijgevolg verwijzen naar de bovenstaande bespreking van deze beperkingen. AFDELING 7 Onlineverkoop 1. Inleiding 794. Hierna wordt vooreerst het regime geschetst dat op grond van de vorige groepsvrijstelling, Verordening 2790/99, van toepassing was op onlineverkoop. Vervolgens wordt een overzicht gegeven van het huidige regime op grond van Verordening 330/2010 en van de Verticale Richtsnoeren. Dit regime bouwt grotendeels voort op de vorige groepsvrijstelling. In dit kader wordt tevens verwezen naar de vele bijdragen met betrekking tot onlineverkoop die de Commissie ontving naar aanleiding van de publieke consultatie voor de herziening van Verordening 2790/99 en van de Verticale Richtsnoeren Voor een overzicht kan ook worden verwezen naar F. AMATO, Internet Sales and the New EU rules on Vertical Restraints, CPI Antitrust Chronicle 6, 2010, en naar A.F. GALARZA en C. GISSLER, The EU review of the vertical restraints policy in the context of internet commerce in C. GHEUR en N. PETIT, Vertical restraints and distribution agreements under EU Competition Law, Brussel, Bruylant 2011,

2 HOOFDSTUK 5 FREQUENTE DISTRIBUTIEFORMULES 267 A. Onlineverkoop onder het regime van Verordening 2790/ De Verticale Richtsnoeren van 2000 bevatten niet veel meer dan de volgende vier basisprincipes voor onlineverkoop: 1. onlinepromotie en onlineverkoop werd in de regel als een vorm van passieve verkoop beschouwd 547. Elke distributeur moest bijgevolg de vrijheid hebben om het internet te gebruiken om producten aan te prijzen of te verkopen. De leverancier kon de promotie of verkoop van zijn producten via het internet niet voorbehouden aan zichzelf nadat hij één of meerdere onafhankelijke distributeurs had aangeduid; 2. als uitzondering op die regel gold dat online promotie en onlineverkoop in exclusieve gebieden van andere distributeurs of aan hun exclusief toegewezen klantengroepen als een vorm van actieve verkoop werden beschouwd; 3. de leverancier kon aan zijn distributeurs kwaliteitsnormen opleggen met betrekking tot het gebruik van het internet, voornamelijk (maar niet uitsluitend) in het geval van selectieve distributie; 4. een totaal verbod op het gebruik van het internet door distributeurs was alleen mogelijk als daartoe een objectieve rechtvaardiging bestaat Wat betreft de scheidingslijn tussen passieve of actieve online promotie en verkoop, stelden de 2000 Verticale Richtsnoeren (punt 51) dat als een klant de website van een distributeur bezocht, de distributeur contacteerde en dat contact leidde tot een verkoop, met inbegrip van levering, dit passieve verkoop was, zelfs voor verkopen buiten het contractgebied. De taal die werd gebruikt op de website of in de communicatie speelde normaal gesproken geen rol in dat opzicht. Omgekeerd werd onlineverkoop beschouwd als actieve verkoop wanneer een website zich in de eerste plaats specifiek richtte op klanten binnen het exclusieve gebied of binnen de exclusieve klantenkring van een andere distributeur. Dat was bijvoorbeeld het geval wanneer de onlineverkoop het gevolg was van het gebruik van banners of links op webpagina s van de aanbieders, die specifiek beschikbaar waren voor exclusieve klantengroepen van een andere distributeur. Ongevraagde s die werden gestuurd naar individuele klanten of specifieke klantengroepen werden ook beschouwd als actieve onlineverkoop. B. Onlineverkoop onder het regime van Verordening 330/ De vier voormelde basisprincipes blijven van toepassing onder het regime van Verordening 330/2010. Dit betekent vooral dat online promotie en verkoop worden verondersteld passieve verkopen te zijn. Als gevolg daarvan blijft elke distributeur, inclusief een lid van een selectief distributiestelsel, vrij om het internet te gebruiken om producten te verkopen en/of daarvoor reclame te maken. De leverancier mag in de regel geen directe of indirecte acties ondernemen om dergelijke promotie of verkoop te beperken. Het gebruik door een distributeur Verticale Richtsnoeren, punt Verticale Richtsnoeren, punt 51.

3 268 DEEL II DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN BINNEN VERORDENING 330/2010 van zijn eigen website kan niet worden gelijkgesteld met de opening van een nieuw verkooppunt op een andere locatie 549. De mogelijkheid voor een leverancier om een locatieclausule op te leggen en om de opening van een nieuwe vestiging te verbieden (die bestaat voor alle offline distributieformules) is niet van toepassing op onlineverkoop De huidige Verticale Richtsnoeren werken deze algemene principes verder uit op drie verschillende manieren Vooreerst, bevestigen de Verticale Richtsnoeren voor alle distributieformules dat de hierna volgende voorwaarden en/of beperkingen ten aanzien van online promotie en onlineverkoop kunnen worden opgelegd, om de kwaliteit van de distributie te handhaven en meeliftgedrag ( free-riding ) te voorkomen: de uitsluiting van winkels die enkel online werken (zuivere e-commerceplatforms of zogenaamde pure players ): de leverancier kan eisen dat zijn distributeurs één of meer fysieke ( brick and mortar ) verkooppunten heeft en dat hij een bepaalde hoeveelheid producten verkoopt in deze winkels om de doeltreffende werking van deze verkooppunten te waarborgen en schijnverkopen ( sham outlets ) te vermijden 550. Bovendien kan de leverancier de fysieke verkooppunten ondersteunen door middel van een vaste vergoeding 551 ; de verplichting om op de website van de distributeur een aantal links op te nemen naar websites van andere distributeurs en/of de leverancier 552 (bv. om het voor de consument mogelijk te maken om informatie in zijn eigen taal te ontvangen); het opleggen van kwaliteitsnormen voor de internetsite van de distributeur en voor diens gebruik van internetplatforms van derden. Met betrekking tot die laatste voorwaarde heeft de leverancier het recht om te eisen dat het gebruik van de internetsite in overeenstemming is met de normen en voorwaarden die partijen overeenkomen voor het gebruik van het internet (mogelijk in een afzonderlijke overeenkomst). Bijvoorbeeld, de website van een distributeur die loopt via een internetplatform van derden laat de leverancier toe om te eisen dat deze website niet mag worden bezocht via een site die de naam of het logo van het platform van die derde draagt Verticale Richtsnoeren, punt 57. Verticale Richtsnoeren, punt 52(c). De voorwaarde om een of meerdere fysieke winkels te bezitten, kan tijdens de duurtijd van de overeenkomst worden aangepast (bv. omdat de leverancier meer of elders verkooppunten wil openen), behalve indien deze wijzigingen tot doel hebben de onlineverkoop door de distributeurs direct of indirect te beperken. De absolute hoeveelheid van offlineverkopen kan voor elke distributeur afzonderlijk worden vastgesteld, op voorwaarde dat de verschillende behandeling is gebaseerd op objectieve criteria (bv. omvang of locatie). Verticale Richtsnoeren, punt 52(d). 552 Verticale Richtsnoeren, punt 52(a). 553 Verticale Richtsnoeren, punt 54.

4 HOOFDSTUK 5 FREQUENTE DISTRIBUTIEFORMULES Ten tweede werden voor exclusieve distributie enkele richtlijnen toegevoegd met betrekking tot het onderscheid tussen actieve en passieve onlineverkoop: onlineverkopen aan klanten die ervoor kiezen om (automatisch) op de hoogte te worden gehouden door een distributeur (bv. door middel van een periodieke nieuwsbrief) en verkopen via websites van derden die de mogelijkheid bieden om te kiezen tussen verschillende talen 554, zijn passieve verkopen; onlineverkopen die het gevolg zijn van ongevraagde s, online reclame die specifiek op bepaalde klanten is gericht of specifieke banners op een website van derden, zijn vormen van actieve verkoop. Hetzelfde geldt voor de betaling aan een aanbieder van zoekmachines of van online reclame om reclameboodschappen specifiek aan gebruikers in een bepaald gebied te laten zien Voor exclusieve distributie geven de Verticale Richtsnoeren de volgende voorbeelden van acties van de leverancier die worden gezien als een beperking van de passieve verkoop en daardoor hardcorebeperkingen vormen in de zin van artikel 4, b) van Verordening 330/2010: het verhinderen dat klanten uit een ander gebied de website van een bepaalde distributeur bezoeken of dat dergelijke klanten worden doorgestuurd naar de website van de producent of van een andere distributeur. Het verplichten van de (exclusieve) distributeur om transacties af te breken wanneer uit de kredietkaartgegevens blijkt dat het gaat om een klant wiens adres niet binnen het gebied van de (exclusieve) distributeur valt 556 ; de beperking van het aandeel van de internetverkoop in de totale verkopen van de distributeur (bv. maximum 25% onlineverkoop of minimum 75% offlineverkoop) is eveneens een hardcorebeperking 557. Wat wel mag, zoals gezegd (nr. 799) is dat de leverancier van een distributeur eist dat hij een bepaalde hoeveelheid producten verkoopt in zijn offline winkels. Een bepaald percentage opleggen vormt dus een probleem, een bepaalde absolute hoeveelheid niet; een hogere prijs aanrekenen voor producten die online worden doorverkocht in vergelijking met de producten die offline worden doorverkocht ( dubbele prijsstelling ) 558. Dubbele prijsstelling kan in aanmerking komen voor een individuele vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3 VWEU, wanneer de onlineverkoop tot aanzienlijk hogere kosten voor de leverancier leidt dan de offlineverkoop 559 ; Verticale Richtsnoeren, punt 52. Over de taal van de website, zie ook nr Verticale Richtsnoeren, punt Verticale Richtsnoeren, punten 52(a) en (b). 557 Verticale Richtsnoeren, punt 52(c). 558 Verticale Richtsnoeren, punt 52(d). 559 Verticale Richtsnoeren, punt 64. Bv. J.C. GRALL en T. LAMY, Internet et la question du dual pricing, Revue Lamy de la concurrence 25, 2010, 17.

5 270 DEEL II DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN BINNEN VERORDENING 330/2010 het ondersteunen van offlineverkoop door middel van een variabele vergoeding, waarbij het bedrag verhoogt naargelang de gerealiseerde omzet Ten derde, in het kader van selectieve distributie kan de leverancier criteria opleggen die over het algemeen gelijk zijn aan de criteria die gelden voor offlineverkoop. De Verticale Richtsnoeren (punt 56) stellen daarbij dat dit zodanig moet worden geïnterpreteerd dat de criteria voor online- en offlineverkoop niet identiek moeten zijn, maar dat ze dezelfde doelstellingen moeten nastreven en vergelijkbare resultaten moeten hebben en dat de verschillen tussen de criteria gerechtvaardigd moeten zijn door de verschillende aard van de beide distributiewijzen. De Verticale Richtsnoeren (punt 56) geven de volgende drie voorbeelden van verschillen die gerechtvaardigd kunnen zijn: specifieke kwantitatieve beperkingen op de verkoop van producten aan een individuele eindgebruiker om zo de verkoop aan niet-erkende distributeurs te vermijden, op voorwaarde dat de producten online gemakkelijker beschikbaar zijn dan offline; specifieke leveringsvoorwaarden voor onlineverkoop (bv. haalbare leveringstermijnen die het mogelijk moeten maken voor een leverancier om online distributeurs te verhinderen reclame te maken voor modellen die ze niet in voorraad hebben); en specifieke eisen voor een online after-sales helpdesk, voor de terugbetaling van de kosten van klanten die het product terugsturen en voor de toepassing van veilige betalingssystemen. C. Vragen aangaande onlineverkoop onder het regime van Verordening 330/ De huidige Verticale Richtsnoeren zijn op het punt van de onlineverkoop het resultaat van een uitvoerig debat dat werd gevoerd in de run-up naar de herziening van de groepsvrijstellingsverordening. Een aantal punten kwamen daarbij steeds terug. De belangrijkste daarvan worden hierna besproken. 1. Onlineverkoop en het weerlegbaar vermoeden van passieve verkoop 804. De Commissie hanteert een vermoeden dat onlineverkoop een vorm van passieve verkoop is. Om onlineverkoop te kunnen beperken, moet dat vermoeden worden weerlegd en moet worden aangetoond dat de desbetreffende onlineverkoop een vorm van actieve verkoop is Zoals hoger (nr. 800) reeds gezegd, bevatten de Verticale Richtsnoeren nieuwe richtsnoeren met betrekking tot het onderscheid tussen actieve en passieve onlineverkoop. Die richtsnoeren moeten worden gezien tegen de achtergrond van een nieuwe algemene test die de Commissie heeft toegevoegd aan de Verticale Richtsnoeren (punt 51) betreffende het onderscheid tussen actieve en passieve verkoop, de zogenaamde aantrekkelijke investeringstest ( attractive 560 Verticale Richtsnoeren, punt 52(d).

6 HOOFDSTUK 5 FREQUENTE DISTRIBUTIEFORMULES 271 investment test ). Of reclame of promotie al dan niet een vorm is van actieve of passieve verkoop hangt af van de vraag of het nog steeds aantrekkelijk zou zijn voor de distributeur om reclame of promotie te maken indien klanten in exclusieve gebieden of klantenkringen van andere distributeurs niet langer worden bereikt. Indien dat het geval is, dan gaat het om passieve verkoop. Indien dat niet het geval is, dan gaat het om actieve verkoop. Het is duidelijk dat deze test ruimte laat voor discussie. Hoewel kan worden aangenomen dat de aantrekkelijkheid van de investering in de eerste plaats moet worden beoordeeld in financiële termen, blijft de vraag of een investering al dan niet aantrekkelijk is een subjectieve appreciatie. Het invoeren van zulke subjectieve appreciatie in een discussie die kan leiden tot de kwalificatie van een actie als een hardcorebeperking van de mededinging is niet optimaal. Het laat in ieder geval ruimte voor een leverancier of concurrerende distributeur om de online promotie en onlineverkoop van een andere distributeur in het exclusieve gebied of klantenkring van een andere distributeur in vraag te stellen Wat betreft de taal of talen die een distributeur gebruikt op zijn internetsite, wijken de huidige Verticale Richtsnoeren af van de 2000 Verticale Richtsnoeren. Die laatste stelden dat de taal van de website of de communicatie doorgaans geen rol speelde (punt 51). De huidige Verticale Richtsnoeren gaan ervan uit dat het aanbieden van verschillende taalopties op de website op zichzelf niet het passieve karakter van de onlineverkoop verandert (punt 52). Het beleid van de Commissie inzake taal en onlineverkoop, zowel onder de vorige als de huidige groepsvrijstelling, lijkt contra-intuïtief en druist mogelijk in tegen de test van de aantrekkelijke investering van de Commissie. Waarom zou een exclusieve distributeur in Griekenland investeren in een Poolse taaloptie als hij zich daarmee niet specifiek richt op klanten in Polen en derhalve een vorm van actieve verkoop naar Polen voert? Hoe dan ook, wat de implicaties van de nuancewijziging in de Verticale Richtsnoeren betreft, lijken de huidige Richtsnoeren anders aan te kijken tegen een situatie waarin de distributeur investeert in een aparte website in een andere taal dan de taal van zijn gebied dan tegen een situatie waarin hij alleen een andere taaloptie aanbiedt op zijn website. In het eerste geval zal de Commissie mogelijk van oordeel zijn dat er sprake is van een vorm van actieve verkoop. Vermoedelijk zal de gebruikte taal daarbij een rol spelen (waarbij Engels gemakkelijker zal worden aanvaard dan andere minder gebruikte talen) Het zal in ieder geval altijd verstandig zijn voor diegene die het passieve karakter van onlineverkoop betwist om zich niet gewoonweg te beroepen op de taal van een website, maar om bijkomende indicaties van actieve verkoop te verzamelen, waaronder domeinnamen (.co.uk kan enigszins een vreemde investering zijn voor een exclusieve distributeur in Griekenland) of de landspecifieke inhoud van de website (bv. een Griekse distributeur die een prijslijst in Britse ponden of specifieke nationale telefoonnummers toevoegt). Andere indi-

7 272 DEEL II DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN BINNEN VERORDENING 330/2010 caties worden vermeld in de Verticale Richtsnoeren en worden hoger (nr. 800) vermeld. 2. De objectieve rechtvaardiging van beperkingen van de passieve verkoop, inclusief onlineverkoop 808. De 2000 Verticale Richtsnoeren (punt 51) stelden dat een absoluut verbod op verkoop via het internet mogelijk was als daartoe een objectieve rechtvaardiging bestond. Het ontwerp voor de huidige Verticale Richtsnoeren (punt 54) luidde als volgt 561 : In een individueel geval kan een absoluut verbod op internet- of catalogusverkoop niet alleen op grond van efficiëntieverbeteringen krachtens artikel [101, lid 3] van het Verdrag te verdedigen zijn, maar bovendien objectief noodzakelijk zijn en buiten het toepassingsgebied van artikel [101, lid 1] van het Verdrag vallen. In dat geval zal een dergelijk verbod niet als een hardcorebeperking worden beschouwd als het de concurrentie die zonder dit verbod zou heersen, niet beperkt gezien de specifieke omstandigheden waarin de overeenkomst van kracht is, zoals wanneer het bedoeld is om een openbaar verbod op de verkoop van gevaarlijke stoffen via internet omwille van de veiligheid of gezondheid na te leven Deze bewoordingen haalden het tot in de huidige Verticale Richtsnoeren (punt 60), zij het in gewijzigde vorm en niet specifiek van toepassing op onlineverkoop. Het kan niettemin worden aangenomen dat zowel offline als onlineverkoop wordt bedoeld. Waar de Verticale Richtsnoeren (punt 61) het mogelijk maken voor een leverancier om passieve verkopen op een nieuwe markt (die hij wil betreden met een bestaand merk) te verbieden gedurende een periode van twee jaar, is dat verbod bijgevolg van toepassing zowel op offline als op onlineverkoop. Die opvatting werd inmiddels bevestigd door de Commissie in de procedure voor het Hof in de zaak Pierre Fabre De zaak Pierre Fabre toont overigens ook aan dat de Commissie een restrictief standpunt inneemt met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging van een verbod op onlineverkoop. De Commissie lijkt van mening te zijn dat wanneer de verkoop van de contractproducten niet onderworpen is aan regulering, een objectieve rechtvaardiging voor een hardcorebeperking over het algemeen Het ontwerp van de Verticale Richtsnoeren is beschikbaar op de website van DG CONC. De beschikking van de Commissie van 16 juli 2003 in zaak COMP/37.975, Yamaha, punt 109, beschikbaar op de DG CONC website (uitsluitend in het Engels), bevat een voorbeeld waarbij de Commissie een pleidooi tot objectieve rechtvaardiging verwierp. Yamaha verplichtte zijn distributeurs haar te raadplegen alvorens te exporteren via het internet, en dat om vermeende veiligheidsredenen. De Commissie aanvaardde dat niet (de betrokken producten waren muziekinstrumenten), in het bijzonder niet omdat de verplichte raadpleging alleen bestond voor onlineverkopen en niet voor offlineverkopen. Conclusie van advocaat-generaal Mazak van 3 maart 2011 in de zaak C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, punt 33, nog niet gepubliceerd. Voor een algemene bespreking, zie G. DEMME, Arrêt Pierre Fabre : le caractère anticoncurrentiel des clauses interdisant la vente en ligne, JDE 2011, nº 184,

8 HOOFDSTUK 5 FREQUENTE DISTRIBUTIEFORMULES 273 niet van toepassing zal zijn. De reden hiervoor is dat ondernemingen in principe niet in de plaats kunnen treden van de bevoegde overheden bij het vaststellen en handhaven van vereisten met betrekking tot de veiligheid van producten en de bescherming van de volksgezondheid. Een en ander wordt nog versterkt wanneer andere ondernemingen in een soortgelijke situatie de distributie van hun producten organiseren zonder een verbod op onlineverkoop In Pierre Fabre oordeelt het Hof, in het kader van een selectief distributiestelsel, dat een contractbepaling die vereist dat de verkoop van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten plaatsvindt in een fysieke ruimte waarin een gediplomeerde persoon (een apotheker) aanwezig dient te zijn en die dus de facto onlineverkopen verbiedt, de mededinging beperkt indien deze beperking niet objectief is gerechtvaardigd. Met andere woorden, de groepsvrijstelling is niet van toepassing op een selectieve distributieovereenkomst die een bepaling bevat die de facto het gebruik van het internet als verkoopmethode voor de contractgoederen verbiedt. Een dergelijke overeenkomst komt desgevallend wel in aanmerking voor een individuele vrijstelling onder artikel 101, lid 3 VWEU, mits aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan De vereiste om een of meerdere fysieke winkels te hebben ( brick and click of click and mortar ) 812. Volgens het ontwerp van de Verticale Richtsnoeren (punt 54) duidde deze vereiste op de mogelijkheid om van een distributeur te eisen dat hij een fysieke winkel of showroom heeft. In de Verticale Richtsnoeren (nr. 54) werd dit gewijzigd in de vereiste om een of meerdere fysieke winkels of showrooms te hebben. Die verandering is belangrijk omdat ze de mogelijkheid tot free-riding vermindert. Het wordt de leverancier immers toegelaten om een situatie te vermijden waar zijn onlinedistributeurs met een enkele offlinelocatie, waarin ze slechts een minimale hoeveelheid aan producten moeten verkopen, rechtstreeks concurreren met zijn high street offlinedistributeurs die een keten met verschillende winkels uitbaten, met een navenant hoger kostenplaatje De mogelijkheid voor een leverancier om een of meerdere fysieke winkels of showrooms te eisen, impliceert het recht van de leverancier om een locatieclausule op te leggen aan zijn distributeurs met betrekking tot die winkels of showrooms. Een dergelijke locatieclausule is inderdaad algemeen mogelijk op grond van artikel 4 van Verordening 330/ Conclusie van advocaat-generaal Mazak van 3 maart 2011 in de zaak C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, punt 33, nog niet gepubliceerd. Merk op dat de advocaat-generaal het niet eens is met de Commissie. Volgens hem dient het nagestreefde legitieme doel van publiekrechtelijke aard te zijn, dus gericht op de bescherming van een openbaar goed, en verder te reiken dan de bescherming van het imago van de betrokken producten of de wijze waarop een onderneming haar producten aan de man wenst te brengen (punt 35). HvJ 13 oktober 2011, C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, nog niet gepubliceerd.

9 274 DEEL II DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN BINNEN VERORDENING 330/ Voor selectieve distributie voorzien de Verticale Richtsnoeren (punt 176) in de mogelijkheid om de groepsvrijstellingsverordening in te trekken als de kenmerken van het product geen selectieve distributie of andere criteria vereisen, zoals bijvoorbeeld indien van distributeurs wordt verlangd dat zij een of meer fysieke winkels hebben. Dit voorbeeld stond initieel niet vermeld in het ontwerp van de Verticale Richtsnoeren (punt 172) en werd pas toegevoegd in de definitieve tekst. In het kader van selectieve distributie is het dan ook aangeraden voorzichtig te adviseren met betrekking tot het bezitten van fysieke winkels/ showrooms voor producten die niet van hoge kwaliteit zijn, geen luxe imago hebben of technisch niet hoogwaardig zijn In de praktijk rijst de vraag of de leverancier zijn distributeurs een verplichting kan opleggen dat zij, zowel bij offline als online verkopen, enkel leveren in een fysieke winkel. Die vraag wordt behandeld in de context van de consistentieof equivalentietest, die hieronder besproken wordt (zie verder nr. 819 e.v.). 4. Dubbele prijsstelling voor offline en onlineverkoop vaste vergoeding om de verkoop te steunen 816. Dubbele prijsstelling wordt beschouwd als een hardcorebeperking van de passieve verkoop 567. Leveranciers moeten beseffen dat dit met zich meebrengt dat een distributieovereenkomst met dubbele prijsstelling voor offline en onlineverkoop in haar geheel buiten het toepassingsgebied valt van de groepsvrijstellingsverordening. Voor elke mededingingsbeperking moet bijgevolg worden aangetoond dat die voldoet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3 VWEU. Dubbele prijsstelling is enkel en alleen mogelijk als de onlineverkoop leidt tot aanzienlijk hogere kosten voor de leverancier dan de offlineverkoop Deze interpretatie is mogelijk geïnspireerd op een Nederlandse rechtszaak waarin een arrondissementsrechtbank oordeelde dat ongelijke leveringsvoorwaarden voor kleinhandelaars op het internet onder de groepsvrijstellingsverordening vielen, wanneer die leveringen leiden tot hogere kosten voor de leverancier. De reden voor de ongelijke voorwaarden (verschillende kortingen op de aanbevolen wederverkoopprijs) bestond erin dat kleinhandelaars de producten (merkkeukentoestellen) online verkochten zonder deskundig advies en zonder te zorgen voor de installatie van de toestellen. Dat leidde tot een situatie waarin de leverancier regelmatig advies moest geven over het gebruik en het onderhoud van de toestellen en problemen moest oplossen die te wijten waren aan een gebrekkige installatie. Het leidde met andere woorden tot een situatie met hogere kosten voor de leverancier Meer over de redenen om te opteren voor selectieve distributie met betrekking tot bepaalde categorieën van goederen kan gevonden worden in de rechtspraak geciteerd in Verticale Richtsnoeren, punten Verticale Richtsnoeren, punten 52 en 64. Verticale Richtsnoeren, punt Rechtbank Zutphen 8 augustus 2007, zaak 79005/HA ZA , te consulteren op

10 HOOFDSTUK 5 FREQUENTE DISTRIBUTIEFORMULES In plaats van dubbele prijsstelling die per definitie een hardcorebeperking is, waarbij de leverancier de bewijslast draagt van het vervuld zijn van de voorwaarden van artikel 101, lid 3 VWEU voor alle mededingingsbeperkingen die de overeenkomst bevat bieden de Verticale Richtsnoeren de mogelijkheid voor de leveranciers om een vaste vergoeding te hanteren voor de offlineverkoop van hun producten. 5. De consistentie of equivalentie van de criteria voor offline en onlineverkoop 819. Consistentietest: De Verticale Richtsnoeren (punt 52) stellen dat een leverancier doorgaans niet wordt belet om waarborgen te vragen dat de onlineactiviteit van de distributeur binnen zijn distributiemodel past (zie de punten 54 t/m 56). De leverancier kan dus, ongeacht het distributiesysteem dat hij hanteert, kwaliteitscriteria opleggen op het gebruik van het internet, opdat er consistentie zou zijn tussen de offline en onlineverkoop van zijn distributeurs. De leverancier kan dat doen net zoals hij dat kan voor een winkel, een catalogusverkoop of algemene reclame en promotie (Verticale Richtsnoeren, punt 54) Equivalentietest: Voor selectieve distributie gaan de Verticale Richtsnoeren (punt 56) een stap verder en leggen ze een equivalentietest op. In een selectief distributiestelsel moeten alle erkende distributeurs actief en passief kunnen verkopen aan alle eindgebruikers. Daarom stelt de Commissie dat het opleggen van een verplichting die erkende dealers ervan weerhoudt om het internet te gebruiken, door het opleggen van criteria voor onlineverkoop die niet equivalent zijn aan de criteria opgelegd voor de verkoop via de fysieke winkel, als een hardcorebeperking wordt beschouwd. Deze equivalentietest leverde nogal wat stof voor discussie tijdens de publieke consultatie naar aanleiding van de herziening van het groepsvrijstellingsregime, met als argument dat het vaak niet eenvoudig zal zijn om een dergelijke equivalentie vast te stellen 570. Het is dan ook nuttig om de equivalentietest van naderbij te bekijken Wat betreft de reikwijdte van de equivalentievereiste, stellen de Verticale Richtsnoeren (punt 56) eerst dat het gaat om alle verplichtingen die erkende distributeurs ontmoedigen om het internet te gebruiken. De Commissie vervolgt: Dit betekent niet dat de criteria voor onlineverkoop gelijk moeten zijn aan de criteria voor offlineverkoop, maar dat zij dezelfde doelstellingen en vergelijkbare resultaten moeten hebben en dat het verschil tussen de criteria gerechtvaardigd moet zijn door de verschillende aard van beide distributiewijzen. 570 Zie ook A.F. GALARZA en C. GISSLER, The EU review of the vertical restraints policy in the context of internet commerce in C. GHEUR en N. PETIT, Vertical restraints and distribution agreements under EU Competition Law, Brussel, Bruylant 2011, 178.

11 276 DEEL II DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN BINNEN VERORDENING 330/ Er kan in de eerste plaats worden opgemerkt dat, zelfs indien de Verticale Richtsnoeren verwijzen naar alle verplichtingen, de equivalentietest redelijkerwijs niet kan worden toegepast op onlinecriteria die geen directe equivalent hebben in de offlinewereld (bv. de lay-out van een website, het navigatiegemak). Voor die criteria is onlineverkoop onderworpen aan de algemene regel vermeld in punt 54 van de Verticale Richtsnoeren, namelijk dat de leverancier kwaliteitsnormen mag eisen voor het doorverkopen van zijn producten via het internet De equivalentietest geldt dus alleen voor offlinecriteria die kunnen worden toegepast in de onlinewereld. In dat opzicht is de equivalentietest merkwaardig, in het bijzonder omdat hij aan bod komt in het kader van de hardcorebeperking van passieve verkoop. In die context is de echte vraag niet de vraag naar equivalentie d.w.z. de vraag of de criteria voor onlineverkoop die verkoop meer ontmoedigen dan de criteria opgelegd voor offlineverkoop maar wel of de criteria voor onlineverkoop direct of indirect tot doel hebben om de (passieve) verkoop via het internet te beperken. Als dat zo is, vormen ze een hardcorebeperking en worden ze niet gedekt door de groepsvrijstelling. Dat is zo ongeacht hun equivalentie of niet met de criteria voor offlineverkoop. Als dat niet zo is, vormen ze geen hardcorebeperking en zijn ze toegelaten Dat is vreemd genoeg niet de benadering van de Commissie. De voorbeelden die de Commissie geeft in haar Verticale Richtsnoeren, met name de mogelijkheid voor de leverancier om een online after-sales helpdesk te eisen (punt 56, in fine) of de mogelijkheid van dubbele prijsstelling omdat onlineverkoop tot hogere kosten leidt voor de leverancier op het vlak van klachten en garantieclaims (punt 64), hebben allemaal betrekking op een vergelijking met de criteria voor offlineverkoop eerder dan op een beoordeling an sich van de criteria voor onlineverkoop. Bovendien behandelen ze enkel de dienst-na-verkoop Daarmee laat de Commissie een aantal interessante vragen onbeantwoord. Twee daarvan worden hier besproken Ten eerste, aangezien de Commissie het enkel heeft over dienst-na-verkoop in haar vergelijking tussen offline en onlinecriteria, komen kwesties van dienstverlening voorafgaand aan de verkoop of informatie voorafgaand aan de levering niet aan bod. Ongetwijfeld zou een groot aantal van de klachten na verkoop en garantieclaims kunnen worden vermeden indien een leverancier het recht zou hebben te eisen dat de levering van de producten plaatsvindt in een fysieke winkel, ongeacht of ze online of offline worden verkocht. Levering ter plaatse zorgt voor een fysiek contact met de eindgebruiker en biedt beter de mogelijkheid om informatie mee te geven die noodzakelijk is voor de correcte installatie en/of gebruik van de producten.