Verkoop via internet: grenzen vervagen

Transcriptie

1 Verkoop via internet: grenzen vervagen Mr. M.J. van Joolingen en mr. D.T.A. Noordeloos De afgelopen jaren is de verkoop van producten via internet sterk gestegen. Internetwinkels schieten als paddenstoelen uit de grond. De prijzen van producten die via internet worden aangeboden liggen veelal lager dan producten die vanuit een fysiek verkooppunt worden verkocht, dit tot ongenoegen van zowel producenten als de fysieke verkooppunten. Verder zijn distributieovereenkomsten (nog) niet altijd goed afgestemd op dit nieuwe online verkoopkanaal. Ook in de rechtspraak bestaat nog onduidelijkheid over het juiste juridische kader. Zeer recent nog heeft het Europese Hof van Justitie vragen van een Franse rechter beantwoord over de toelaatbaarheid van een volledig verbod om via internet te verkopen. 1 Reden te meer om stil te staan bij de nieuwe Europese mededingingsrechtelijke regelgeving die vorig jaar in werking is getreden waarbij internet een meer prominente plaats heeft gekregen. Dit artikel is geschreven vanuit de invalshoek van een leverancier met een distributienetwerk van aanvankelijk fysieke verkooppunten. De verschillende vraagstukken met betrekking tot de verkoop via internet die deze leverancier kan tegen komen, zullen in dit artikel vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt worden beschreven. Achtergrond Sinds de eerste online winkel rond 1994 zijn virtuele toegangsdeuren opende, heeft de verkoop via internet een grote vlucht genomen. Het eind van deze groei is nog lang niet in zicht. De Amerikaanse zakenbank J.P. Morgan verwacht voor 2011 een wereldwijde groei van meer dan 19% van verkopen via internet. 2 Ook Europa maakt een grote groei door. Tussen 2006 en 2008 nam het percentage van EU-consumenten dat het voorgaande jaar ten minste één artikel via internet had gekocht toe van 27% tot 33%. 3 In Nederland besteedden consumenten in 2010 voor ruim 8,2 miljard aan online shopping. 4 Dat is 11% meer dan het jaar daarvoor. In Nederland wordt online het meeste geld besteed aan het boeken van vakanties, gevolgd door 1 Hof van Justitie, 13 oktober 2011, C-439/09 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique). 2 Nothing But Net: 2011 Internet Investment Guide, 3 januari 2011, J.P. Morgan. 3 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio s over de grensoverschrijdende elektronische handel tussen ondernemingen en consumenten in de EU, 22 oktober 2009, randnummer 4. 4 Thuiswinkel markt monitor , thuiswinkel.org belangenvereniging voor verkopers op afstand in samenwerking met Blauw research. het afsluiten van telefoonabonnementen. Op de derde plaats, met een omzet van 555 miljoen in 2010, staat het kopen van kleding. De verkoop via internet botst soms echter met traditionele verkoopmethoden. De Europese Unie probeert deze opkomende markt dan ook juridisch in goede banen te leiden. Zo hebben de Europese lidstaten op 10 oktober jl. de nieuwe Consumenten Rechten richtlijn aangenomen. 5 Na publicatie, hebben de lidstaten twee jaar om deze nieuwe regelgeving in hun nationale wetgeving te implementeren. Een van de belangrijkste aanpassingen in de nieuwe regelgeving is dat er een zichttermijn van 14 dagen komt op producten die zijn besteld via internet. Binnen deze termijn kunnen producten retour worden gezonden en hoeft de aankoopprijs niet te worden betaald of wordt deze teruggestort. Indien de webwinkelier wil dat de consument de kosten betaalt voor retourzending dan dient hij dit duidelijk, vooraf aan de consument mee te delen. Wordt dit nagelaten dan komen de kosten voor retourzending voor rekening van de webshop. 6 Daarnaast is er vorig jaar een 5 Press release, New EU rules on consumer rights to enter into force, europa.eu/rapid/pressreleasesaction.do?reference=memo/11/675&for mat=html&aged=0&language=en&guilanguage=en. 6 Er bestond veel weerstand onder webwinkeliers over de ontwerpregelgeving. In een eerder ontwerp was er sprake van dat de kosten voor 30 SDU uitgevers / nummer 8, december 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

2 Verkoop via internet: grenzen vervagen belangrijke stap gezet om de mededingingsrechtelijke regelgeving onder meer betreffende de verkoop van producten en het aanbieden van diensten via internet in kaart te brengen. 7 Hierna zal deze nieuwe regelgeving nader uiteen worden gezet. Belangen en standpunten In de handelsketen van producent tot consument kunnen verschillende partijen actief zijn op internet. Veel producenten starten een eigen webshop naast de verkoop via distributeurs en detailhandel. Bij importeurs en distributeurs komt het gebruik van internet ook voor maar in mindere mate. De detailhandelaren die traditioneel gezien alleen vanuit een fysiek verkooppunt producten aanbieden, verkopen nu soms ook via een eigen webshop. Ten slotte is er een steeds grotere groep pure internetspelers actief. Deze ondernemingen bieden hun producten louter via internet aan. De hiervoor beschreven partijen hebben verschillende belangen en standpunten ten aanzien van de verkoop via internet. Producenten ondervinden veelal hinder van pure internetspelers. Producten worden op internet veelal tegen lagere prijzen aangeboden dan in fysieke verkooppunten. Daarbij wordt volgens sommige producenten afbreuk gedaan aan het imago van hun merk. De internetverkopers zijn van mening dat e-commerce consumenten juist ten goede komt: de consument is immers gebaat bij een lage prijs. Free-riderprobleem Een belangrijk vraagstuk dat speelt rond de verkoop via internet is het free-riderprobleem. Bij dit probleem komen de botsende belangen van de verschillende spelers in de handelsketen duidelijk naar voren. Het free-riderprobleem speelt met name een belangrijke rol bij producten met een sterk merk imago en/of technisch hoogwaardige producten en kan als volgt worden omschreven. Consumenten brengen veelal voor advies en informatie een bezoek aan fysieke verkooppunten, maar kopen de producten uiteindelijk via internet. In het fysieke verkooppunt zijn de producten mooi tentoongesteld en kunnen worden getest. Daarnaast is er vakkundig personeel aanwezig die voorlichting geeft en eventuele vragen van de consument over het product kan beantwoorden. Op deze manier verzamelt de consument voldoende informatie om een keuze te maken voor het juiste product. Vervolgens bestelt de consument thuis het product via internet, veelal tegen een lagere prijs dan het product in een fysiek verkooppunt te koop wordt aangeboden. Internetwinkels kunnen producten tegen een lagere prijs aanbieden, omdat ze op een groot aantal kostenposten retourzending altijd voor rekening van de webshop zouden komen. Deze kosten kunnen nu dus worden voorkomen bij duidelijke informatieverstrekking vooraf. 7 Gemakshalve zal hierna alleen over producten worden gesproken. Deze regelgeving is echter ook van toepassing op het aanbieden van diensten. Verkoop via internet neemt grote vlucht, maar leveranciers behouden mogelijkheden om de grenzen van het internet te beperken. besparen in vergelijking met een fysiek verkooppunt. Ze maken bijvoorbeeld veel minder kosten voor het verstrekken van informatie en advies over producten. Er worden geen kosten gemaakt voor het in dienst nemen van vakkundig personeel en dure showrooms. De marge voor deze ondernemingen is ondanks de lagere prijs, hetzelfde of zelfs hoger dan die van fysieke verkooppunten. Het fysieke verkooppunt daarentegen lijdt dubbel verlies; er zijn extra kosten gemaakt en bovendien worden minder producten verkocht. Producenten lopen vervolgens tegen het probleem aan dat fysieke verkooppunten gaan klagen over het feit dat ze verlies lijden. 8 Ze nemen het de producent veelal kwalijk dat er producten worden verkocht aan de pure internetspelers. Als gevolg hiervan wil het fysieke verkooppunt niet meer investeren in vakkundig personeel en een goede informatievoorziening. Dit komt uiteindelijk zowel de producent als de consument niet ten goede. Daarnaast zien veel (merk)producenten niet graag dat hun producten tegen bodemprijzen worden aangeboden. Dit doet afbreuk aan hun imago. Zowel fysieke verkooppunten als producenten zijn dan ook veelal gebaat bij het kunnen beperken van verkoop via internet door pure internetspelers. In de meeste gevallen willen fysieke verkooppunten echter wel graag zelf de mogelijkheid openhouden om via internet de producten te verkopen. Doordat al deze verschillende partijen met uiteenlopende belangen actief zijn of kunnen worden op het internet, is het noodzakelijk dat bij het sluiten van overeenkomsten rekening wordt gehouden met de mogelijkheden van het gebruik van internet. Doen partijen dit niet dan kan dit tot rechtsonzekerheid leiden. Vorig jaar oordeelde de rechter van de Rechtbank Dordrecht nog dat partijen kennelijk bij het sluiten van de overeenkomst niet voorzien hadden dat verkoop via internet een grote vlucht zou nemen. Partijen hadden hierover niets in de overeenkomst vastgelegd. In de franchiseovereenkomst was bepaald dat franchisegever geen andere filialen zou vestigen in het exclusieve gebied van franchisenemer. Nadien ging franchisegever tevens via internet verkopen. Franchisenemer stelde dat dit als een inbreuk op het exclusief toegewezen gebied diende te worden aangemerkt. 8 In Hoge Raad, 16 september 2011, LJN BQ2213 (Batavus), rechtsoverweging 3.1, kwam dit probleem treffend aan bod. De detailhandelaren met een fysiek verkooppunt klaagden in deze zaak over een pure internetspeler. Deze klachten hebben ze ook als volgt geuit in een vakblad: De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na..., maar bestelt de fiets dan via internet. TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 8, december 2011 / SDU uitgevers 31

3 De rechter oordeelde echter dat met filialen enkel fysieke verkooppunten werd bedoeld en dat de overeenkomst niet zo ruim kon worden uitgelegd dat hier ook internetverkoop onder zou vallen. 9 Juridische context Kartelverbod Bepalingen in een overeenkomst betreffende de verkoop via internet moeten worden beoordeeld onder het kartelverbod neergelegd in artikel 6 lid 1 Mededingingswet ( Mw ) en/ of artikel 101 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ( VwEU ). Het kartelverbod verbiedt alle samenwerking tussen ondernemingen die de mededinging op de markt (merkbaar) beperkt. Bij het Europees kartelverbod geldt nog als aanvullende voorwaarde dat de handel tussen lidstaten dient te zijn beïnvloed. Het uitgangspunt is dat een onderneming zelfstandig zijn beleid dient te bepalen, zonder daarin afhankelijk te zijn of te worden van het gedrag van andere ondernemingen. Het kartelverbod is van toepassing op zowel verticale overeenkomsten als horizontale overeenkomsten. Overeenkomsten tussen leveranciers en distributeurs betreffen verticale overeenkomsten. Dit artikel zal derhalve worden beperkt tot het schetsen van het juridisch kader voor verticale overeenkomsten. Uitzondering Een uitzondering op het kartelverbod is neergelegd in artikel 6 lid 3 Mw en artikel 101 lid 3 VwEU. Hierin zijn vier cumulatieve voorwaarden neergelegd. Indien aan alle voorwaarden is voldaan, dan wordt een afspraak uitgezonderd van het kartelverbod. De positieve effecten worden in dat geval verondersteld groter te zijn dan de (mededingingsrechtelijke) negatieve effecten. 10 Een onderneming kan individueel een beroep doen op deze voorwaarden waarbij ze zelf moet onderzoeken of de afspraak hieraan voldoet. 11 Daarnaast bestaan algemene uitzonderingen, ook wel groepsvrijstellingen genoemd. Indien een afspraak aan de voorwaarden van een groepsvrijstelling voldoet, 12 is de 9 Rechtbank Dordrecht, 12 juni 2010, LJN BM8461 (Kruidvat Retail B.V). 10 De volgende vier voorwaarden zijn in artikel 6 lid 3 Mw en artikel 101 lid 3 VWEU neergelegd: (i) De afspraak moet bijdragen tot verbetering van de productie of de distributie, dan wel tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, (ii) een billijk aandeel van de voordelen die uit de afspraak voortvloeien moet ten goede komen aan de afnemers, (iii) de afspraak moet noodzakelijk zijn, hetzelfde doel moet niet met minder restrictieve middelen kunnen worden bereikt, (iv) de mededinging mag de concurrentie niet voor een wezenlijk deel uitschakelen, er dient voldoende restconcurrentie te zijn. 11 Sinds Verordening 1/2003 is het niet meer mogelijk een ontheffingsverzoek bij de Commissie in te dienen. Ondernemingen dienen nu zelf af te wegen of hun afspraak voldoet aan de voorwaarden gesteld in artikel 6 lid 3 Mw of artikel 101 lid 3 VWEU. Dit brengt enige onzekerheid voor ondernemingen met zich, omdat nu pas achteraf wordt beoordeeld of een afspraak is toegestaan. Indien de afspraak niet onder de uitzondering valt, kunnen ondernemingen een boete riskeren wegens schending van het kartelverbod. 12 Artikel 12 en 13 Mw bepalen dat artikel 6 Mw niet geldt voor overeenkomsten waarvoor krachtens een verordening van de Commissie van de Europese Gemeenschappen artikel 101 VWEU buiten toepassing is afspraak automatisch vrijgesteld van het kartelverbod en is een beroep op een individuele uitzondering niet meer nodig. De Europese Commissie (de Commissie) heeft een groepsvrijstelling specifiek voor verticale overeenkomsten vastgesteld ( Groepsvrijstelling ). 13 Ter uitleg van deze Groepsvrijstelling heeft de Commissie ook richtsnoeren voor verticale overeenkomsten ( Richtsnoeren ) opgesteld. 14 Er dient aan twee voorwaarden te worden voldaan: De afzonderlijke marktaandelen van de leverancier en de distributeur op de relevante markt bedragen niet meer dan 30%. In de overeenkomst mogen geen harde kern bepalingen zijn opgenomen. Dit zijn bepalingen die naar hun aard mededingingsbeperkend zijn, bijvoorbeeld verticale prijsbinding en absolute gebiedsbescherming. 15 In de Richtsnoeren wordt veel aandacht besteed aan de verkoop via internet. De Commissie stelt in haar Richtsnoeren dat internet een machtig instrument is om een groter aantal en een grotere verscheidenheid aan klanten te bereiken. In principe moet elke distributeur het recht hebben internet te gebruiken om producten te verkopen. 16 Gevolgen strijd met het mededingingsrecht Overeenkomsten gesloten in strijd met het mededingingsrecht kunnen worden beboet door de Nederlandse Mededingingsautoriteit of de Europese Commissie. Bovendien is een dergelijke overeenkomst nietig. De kans dat een distributeur die wordt beperkt om via internet zijn producten aan te bieden naar de rechter stapt, is aanzienlijk. Conversie is niet toegestaan. De strijdige bepaling zal dus worden geacht niet te hebben bestaan en de overeenkomst, indien deze niet in zijn geheel nietig wordt verklaard, blijft voortbestaan zonder deze bepaling, met alle gevolgen van dien. Soorten distributiesystemen Het toetsingskader van afspraken met betrekking tot de verkoop van producten via internet hangt mede af van het soort distributiesysteem dat partijen overeengekomen zijn. Leveranciers kunnen expliciet een selectief of exclusief distributiesysteem opzetten en ter invulling van dit specifiek gekozen systeem overeenkomsten afsluiten. Het komt echverklaard. Artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU zijn materieel gelijkluidend, behalve dat in artikel 6 Mw beïnvloeding van handel tussen de lidstaten als criterium ontbreekt. Voorgaande betekent dat in de gevallen dat een groepsvrijstelling van toepassing is, voor de beantwoording van de vraag of artikel 6 Mw geschonden is, eerst getoetst moet worden aan de groepsvrijstelling. De groepsvrijstelling werkt dus door bij de toepassing van Mw. 13 Verordening 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101 lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. 14 Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Europese Commissie, 19 mei Het merkbaarheidsvereiste laten we hier vooralsnog buiten beschouwing. Zie ook Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ2213 (Batavus). 16 Randnummer 52 Richtsnoeren. 32 SDU uitgevers / nummer 8, december 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

4 Verkoop via internet: grenzen vervagen ter ook vaak voor dat er geen expliciete keuze is gemaakt voor een bepaald distributiesysteem. Ook in dat geval is men echter gebonden aan het juridisch kader dat het mededingingsrecht geeft. De regels voor het gebruik en het beperken van het gebruik van internet zijn in grote mate gelijk voor iedere distributieovereenkomst met dien verstande dat er voor selectieve of exclusieve distributiesystemen nog enkele specifieke regels gelden. Om deze reden zullen hierna kort de belangrijkste kenmerken van een selectief en exclusief distributiesysteem uiteen worden gezet. Selectieve distributie In een selectief distributiestelsel worden kwalitatieve en/ of kwantitatieve criteria door de leverancier aan de distributeurs opgelegd. Een distributeur moet aan bepaalde eisen voldoen om toe te kunnen treden tot het selectieve distributiestelsel van de leverancier. Kwalitatieve selectiecriteria zijn objectieve criteria die vanwege de aard van een product noodzakelijk zijn. Deze criteria dienen voor alle potentiële distributeurs te worden vastgesteld. Er mag dus geen sprake zijn van willekeur. Kwalitatieve criteria kunnen ook zien op de verkoop via internet, bijvoorbeeld de wijze waarop een product wordt afgebeeld op een website. Bij kwantitatieve selectie worden selectiecriteria toegepast die het aantal potentiële distributeurs beperkt door het aantal wederverkopers vast te leggen. Het voordeel van een selectief distributiestelsel is dat aan de erkende distributeurs kan worden opgelegd om niet te verkopen aan niet erkende distributeurs. Het distributienetwerk blijft dus gesloten. Indien een distributeur zijn producten toch doorverkoopt aan een niet-geselecteerde distributeur pleegt hij in beginsel wanprestatie. In hoeverre een producent kan optreden tegen de verkoop van producten door een niet-geselecteerde distributeur laten we hier verder buiten beschouwing. 17 Exclusieve distributie Bij exclusieve distributie kent de leverancier het exclusieve recht op de verkoop van zijn producten in een bepaald gebied of aan een bepaalde klantenkring toe aan één distributeur. De harde kern bepalingen van de Groepsvrijstelling zijn in beginsel ook voor exclusieve distributie niet toegestaan. Hier bestaat echter een uitzondering op. Een leverancier mag de actieve verkoop in een exclusief gebied of aan een exclusieve klantenkring door andere distributeurs beperken. 18 Indien een leverancier bijvoorbeeld het gebied de provincie Noord-Holland exclusief aan een distributeur heeft toegekend, mag hij andere distributeurs beperken actief in Noord-Holland te verkopen. De omvang van het gebied mag hierbij door partijen zelf worden ingevuld, dit kan variëren van een bepaalde wijk in een stad tot heel Europa. Actief vs. passief Er dient nog een onderscheid te worden gemaakt tussen ac- 17 Deze vraag kwam aan bod in Hoge Raad 8 januari 2010, LJN BJ9352 (Alfa Romeo). 18 Artikel 4 lid b sub I Groepsvrijstelling. tieve en passieve verkoop, dit onderscheid is met name van belang bij een exclusief distributiesysteem. In het kader van een dergelijk systeem mag namelijk alleen de actieve verkoop worden beperkt. Passieve verkoop dient volledig vrij te worden gelaten. Het onderscheid tussen actieve verkoop en passieve verkoop kan als volgt worden omschreven. Bij actieve verkoop benadert de verkoper op eigen initiatief individuele klanten, bijvoorbeeld door hun ongevraagd een te sturen. Bij passieve verkoop ligt het initiatief juist bij de individuele klant. De verkoper gaat daarbij in op een spontaan verzoek van een individuele klant. Het gebruik van internet voor de verkoop van producten wordt in de meeste gevallen gezien als een vorm van passieve verkoop. Er zijn echter vormen van online verkoop waarover tot voor kort discussie bestond of deze als actieve of passieve verkoop aan te merken zijn. In de Richtsnoeren heeft de Commissie nu een aantal vormen expliciet benoemd. 19 Wanneer een klant ervoor kiest om automatisch op de hoogte te worden gehouden door een distributeur en deze klant koopt vervolgens producten bij deze distributeur, dan is dit een vorm van passieve verkoop. Ook het kunnen kiezen van een specifieke taal op een website wordt gezien als een vorm van passieve verkoop. Kan een Spaanse consument op de website van een Nederlandse exclusieve distributeur dus voor de Spaanse taal kiezen voor het weergeven van de website dan schendt de Nederlandse exclusieve distributeur hiermee niet het exclusieve recht van de Spaanse exclusieve distributeur. Banners op een website gericht op een gebied dat exclusief aan een andere distributeur toebehoort, is wel een vorm van actieve verkoop. Geen keuze Het komt regelmatig voor dat in overeenkomsten door partijen helemaal geen keuze is gemaakt voor een bepaald distributiesysteem. In sommige gevallen hebben partijen bewust geen keuze gemaakt en wil een leverancier haar distributeurs volledig vrijlaten. In andere gevallen gebruikt een producent al dan niet bewust een mengeling van distributievormen zonder een duidelijke keuze te maken. Met name in een zaak voor de civiele rechter kan het van belang zijn dat duidelijk uit de overeenkomst is op te maken voor welk systeem partijen hebben gekozen. Dit helpt de rechter om de overeenkomst in het juiste mededingingsrechtelijke kader te plaatsen. Daarbij geeft de titel een aanwijzing, maar van doorslaggevend belang blijft de inhoud. Wellicht ten overvloede is het natuurlijk wel noodzakelijk dat partijen indien voor een bepaald distributiesysteem gekozen is, de rechten en plichten die aan hen toekomen duidelijk zijn vastgelegd in de overeenkomst alvorens er een beroep op kan worden gedaan. De verplichting van bijvoorbeeld distributeurs in een selectief distributiesysteem om niet aan niet-geselecteerde distributeurs te leveren is niet automatisch van kracht indien er boven een overeenkomst de titel selectieve distributieovereenkomst vermeld staat. In de praktijk wordt een dergelijke bepaling vaak vergeten. Dit 19 Randnummer 52 Richtsnoeren. TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 8, december 2011 / SDU uitgevers 33

5 zal echter expliciet in de overeenkomst moeten zijn opgenomen om hier met zekerheid een beroep op te kunnen doen. Verboden beperkingen Algemeen Uit het voorgaande vloeit voort dat het van groot belang is dat leverancier en distributeur duidelijk afspreken hoe er met de verkoop via internet wordt omgegaan. Indien er niets geregeld is, wil dat niet automatisch zeggen dat het gebruik van internet niet is toegestaan. Indien er wel iets is afgesproken over het gebruik van internet, dient men zeker te zijn dat dat in overeenstemming is met het mededingingsrecht. Anders kan in beide gevallen discussie ontstaan met rechtsonzekerheid tot gevolg. Hierna zullen eerst de meest voorkomende verboden beperkingen aan de verkoop via internet worden besproken. Gevolgd door de meest voorkomende toegestane beperkingen aan het gebruik van internet. 20 Algeheel verbod Een algeheel verbod op de verkoop via internet is in strijd met het kartelverbod en evenmin toegestaan onder de Groepsvrijstelling. De producent kan het gebruik van internet ook niet alleen voor zichzelf houden. Zoals reeds Het Europese Hof van Justitie bevestigt dat een algeheel verbod op verkoop via internet niet is toegestaan. Einde van de fysieke winkel? hiervoor uiteen is gezet, dient in beginsel iedere distributeur vrij te zijn om gebruik te kunnen maken van het internet om zijn producten te verkopen. Hierop geldt slechts een beperkte uitzondering. Een overeenkomst die niet onder de Groepsvrijstelling valt, is niet vanzelfsprekend in strijd met het kartelverbod. De overeenkomst is mogelijk wel toegestaan onder de individuele uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw en/of artikel 101 lid 3 VwEU. Hier gelden echter zeer strenge criteria voor en rechtspraak hierover is schaars. 21 Het Franse Court d appel de Paris heeft op 10 november 2009 een verzoek ingediend om een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie met betrekking tot de volgende vraag. 22 Is het opleggen van een verbod aan erkende distributeurs in een selectief distributienetwerk om via internet te verkopen inderdaad naar zijn strekking een harde kern- 20 Indien hierna geen specifiek soort distributiesysteem wordt genoemd voor de toepassing van bepaalde regels dan kan er vanuit worden gegaan dat de beschreven regels van toepassing zijn op iedere distributieovereenkomst. 21 Daarnaast kan een overeenkomst ook buiten het kartelverbod vallen indien het de mededinging niet merkbaar beïnvloedt. 22 Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Cour d appel de Paris 10 november 2009, zaak C-439/09 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS/Président de l Autorité de la concurrence, Ministre de l Économie, de l Industrie et de l Emploi). bepaling die niet onder de Groepsvrijstelling valt, maar eventueel wel in aanmerking komt voor een individuele vrijstelling? Het Europese Hof van Justitie heeft op 13 oktober jl. deze vraag bevestigend beantwoord. Een dergelijke bepaling is inderdaad een schending van het kartelverbod, indien deze bepaling gelet op de eigenschappen van de betrokken producten, niet objectief gerechtvaardigd is. 23 Het Hof van Justitie overweegt dat de Groepsvrijstelling niet van toepassing is op verticale overeenkomsten die direct of indirect de strekking hebben om de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door detailhandelaren van een selectief distributiestelsel te beperken. 24 Een contractsbepaling die de facto internet als verkoopmethode verbiedt, heeft op zijn minst de strekking om de passieve verkoop aan eindgebruikers te beperken die zich buiten het verzorgingsgebied van de desbetreffende selectieve distributeur bevinden en producten via internet willen kopen. Pierre Fabre Dermo- Cosmétique was van mening dat dit verbod gelijk te stellen is aan het onder de Groepsvrijstelling toegestane verbod om vanuit een niet-erkende plaats van vestiging werkzaam te zijn. Het Hof van Justitie oordeelde dat dit niet het geval is. Een contractuele bepaling die de facto het gebruik van internet als verkoopmethode van producten verbiedt, valt daarom buiten de Groepsvrijstelling. Het is wel mogelijk dat een dergelijk verbod onder een individuele uitzondering valt. Deze mogelijkheid vloeit rechtreeks uit het VwEU voort en het is voor iedere onderneming mogelijk hierop een beroep te doen. 25 Zoals reeds hiervoor is aangegeven is het echter niet eenvoudig aan de criteria gesteld in artikel 6 lid 3 Mw en/of artikel 101 lid 3 VwEU te voldoen. In Nederland heeft de civiele rechter zich ook uitgelaten over een verbod om via internet te verkopen. Opvallend in deze zaak tussen Verfcentrum Waalhaven en BASF is dat de zaak is aangespannen door de exclusieve distributeur en niet door de leverancier. De exclusieve distributeur betoogde in deze zaak onder meer dat verkoop via internet door de leverancier in een exclusief distributiesysteem onrechtmatig was jegens hem. De rechter oordeelde echter dat dit niet het geval was. Hiervoor verwijst de rechter naar het feit dat verkoop via internet een vorm van passieve verkoop is en het in beginsel is toegestaan dat de leverancier zijn producten op deze wijze aanbiedt Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, rechtsoverweging Zonder afbreuk te doen aan de mogelijkheid opgenomen in de Groepsvrijstelling om een lid van een selectief distributiestelsel te verbieden vanuit een niet-erkende plaats van vestiging werkzaam te zijn. Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, rechtsoverweging Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, rechtsoverweging 48. In deze zaak stond de beoordeling van een selectief distributiestelsel voor de verkoop van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten centraal. 26 Rechtbank Utrecht, 2 september 2010, LJN BN5770, randnummer Opvallend is dat de rechter vervolgens oordeelt dat gelet op de tussen partijen geldende distributieovereenkomst en de hechte relatie de rechtbank echter tevens van oordeel is dat bijkomende omstandigheden ertoe kunnen leiden dat ook passieve verkoop een toerekenbare tekortkoming jegens VCW oplevert. De rechter lijkt hier te suggereren dat dit civielrechtelijk tot schending van de overeenkomst kan leiden. Ook in afwijking van de Groepsvrijstelling: in 2002 oordeelde de Belgi- 34 SDU uitgevers / nummer 8, december 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

6 Verkoop via internet: grenzen vervagen Prijsverschil online en offline en opleggen wederverkoopprijs In de beschrijving van het free-riderprobleem hiervoor is reeds uiteengezet dat producten via internet veelal tegen een lagere prijs worden aangeboden dan producten in een fysiek verkooppunt. Veel leveranciers proberen dit prijsverschil te ondervangen door verschillende prijslijsten te hanteren voor producten die online en offline worden verkocht. In de praktijk betekent dit dat producten die via het internet worden doorverkocht tegen een hogere prijs worden verkocht dan producten die in een fysiek verkooppunt worden doorverkocht. Dit onderscheid is echter niet toegestaan, alhoewel de Nederlandse rechter hier in het verleden anders over heeft geoordeeld waarover later meer. Een leverancier mag niet bepalen dat de prijs waartegen producten worden verkocht, afhangt van het feit of de producten vervolgens online of offline worden doorverkocht. 27 Het is onder bepaalde omstandigheden wel toegestaan om een vergoeding toe te kennen voor de verkoop vanuit een fysiek verkooppunt, dit zal hierna nader worden toegelicht. Een gedraging die nauw samenhangt met het hanteren van twee verschillende verkoopprijzen en tevens verboden is, betreft verticale prijsbinding. Deze gedraging is in strijd met het kartelverbod en valt evenmin onder de Groepsvrijstelling aangezien het als een harde kern bepaling wordt gekwalificeerd. 28 Dit levert de veronderstelling op dat verticale prijsbinding ook niet kan profiteren van een individuele uitzondering. 29 Verticale prijsbinding houdt in dat direct of indirect de vaste of minimumwederverkoopprijs wordt opgelegd aan de distributeur. Dit is niet toegestaan, omdat een wederverkoper altijd vrij dient te zijn in het bepalen van zijn wederverkoopprijs. Een leverancier mag wel een advies- of maximumprijs hanteren. Daarbij is het van belang dat deze advies- of maximumprijs in de praktijk ook geen verkapte vorm van het opleggen van de wederverkoopprijs is. Indien de distributeur af wil wijken van de adviesprijs of de producten onder de maximumprijs wil verkopen, dient de leverancier hier geen enkel gevolg aan te verbinden. Rechtspraak Dat de hiervoor beschreven gedragingen ook daadwerkelijk de aandacht van een mededingingsautoriteit trekken, blijkt uit het volgende voorbeeld. In december 2005 is de Engelse mededingingsautoriteit, de OFT, een onderzoek gesche rechter dat het onder omstandigheden te rechtvaardigen was dat in een selectief distributiestelsel een algeheel verbod op de verkoop via internet gehanteerd werd, zie: Hof van Cassatie België, 10 oktober 2002, C F. 27 Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake verticale beperkingen, 2010/C 130/01, randnummer 52 sub d. 28 Artikel 4 Groepsvrijstelling. 29 Richtsnoeren p. 45. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zou een onderneming een beroep kunnen doen op een individuele uitzondering door aan te tonen dat verticale prijsbinding efficiëntieverbeteringen oplevert. In dit artikel zal op deze voornamelijk theoretische situatie verder niet worden ingegaan. start naar het bonussysteem van Yamaha. 30 Dit systeem zag op een bonus voor de verkoop van elektronische piano s en keyboards vanuit een fysiek verkooppunt. De bonus werd achteraf toegekend en zag op de verhouding tussen verkopen via een fysiek verkooppunt en verkoop op afstand, waaronder internet. De OFT is het onderzoek gestart, omdat het bezorgd was dat door dit systeemverkoop op afstand werd ontmoedigd en het systeem speciaal gericht was tegen prijsstunters. Yamaha heeft het bonussysteem op eigen initiatief afgeschaft, daarop besloot de OFT het onderzoek in 2006 te sluiten zonder een boete op te leggen. In 2009 heeft de Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt, zelfs een boete van 11.5 miljoen opgelegd aan CIBA Vision voor het beïnvloeden van de prijs die distributeurs hanteerden voor de verkoop van contactlenzen via internet. 31 CIBA Vision controleerde de wederverkoopprijzen van contactlenzen die via internet werden verkocht. Zodra de contactlenzen door een distributeur van CIBA Vision onder de adviesprijs werden aangeboden, nam CIBA Vision contact op met deze distributeur en verzocht hem de wederverkoopprijs te verhogen. Het op dergelijke manier beïnvloeden van de wederverkoopprijs van distributeurs is in strijd met het mededingingsrecht. De civiele rechtspraak in Nederland liet tot voort kort een nogal wisselend beeld zien met betrekking tot verticale prijsbinding en het gebruik van internet. De Nederlandse rechter oordeelde op 8 augustus 2007 dat het AEP wel was toegestaan om verschillende prijzen te hanteren voor producten die online en offline werden verkocht. 32 Hierbij dient te worden opgemerkt dat deze zaak zich afspeelde voordat de nieuwe Groepsvrijstelling en bijbehorende Richtsnoeren in werking traden. In deze zaak ging het om de verkoop van grote elektrische huishoudelijke inbouwapparatuur van AEP. Haar producten worden zowel via keukenvakzaken als internet aangeboden. De producten verkocht via internet werden echter vaak niet vakkundig gemonteerd of geïnstalleerd met als gevolg dat AEP hoge servicekosten moest maken. Deze kosten worden veel minder gemaakt voor producten verkocht via keukenvakzaken. Hierop heeft AEP besloten om de producten die via internet worden aangeboden tegen, kort gezegd, een hogere verkoopprijs aan te bieden. De rechter is in deze zaak van mening dat AEP hiermee niet in strijd met het mededingingsrecht heeft gehandeld. In het licht van het hiervoor beschreven verbod lijkt dit oordeel van de rechter onder de huidige regelgeving onjuist. Indien AEP dezelfde prijslijsten zou hanteren maar de keukenvakzaken een tegemoetkoming voor de kosten voor het vakkundig personeel 30 Persbericht OFT, 8 september 2006, OFT closes investigation into Yamaha musical instruments. 31 Bundeskartellamt, CIBA Vision, 25 september 2009, Bußgeldbescheid B3-123/ Rechtbank Zutphen 8 augustus 2007 (Groen Trend B.V. en Schouten Keukens B.V./Atag Etna Pelgrim Home Products B.V.) TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 8, december 2011 / SDU uitgevers 35