Copyright: Auteurs: Hoofdbedrijfschap Detailhandel. 2 Raad voor het Zelfstandig Ondernemerschap

Transcriptie

1 Modelcontract Franchising 2002

2 Modelcontract Franchising 2002

3 ARTIKEL 23: Copyright: RZO en HBD behouden zich alle rechten op het model voor. Auteurs: Het modelcontract 2002 is de geactualiseerde versie van het modelcontract Franchising 1998 dat door de juridische commissie van de Raad voor het Midden en Kleinbedrijf (RMK) werd opgesteld onder leiding van prof. mr. J.M. van Dunné. Het herziene modelcontract 2002 is in opdracht van de Raad voor het Zelfstandig Ondernemerschap (RZO) en het Hoofdbedrijfschap Detailhandel (HBD) opgesteld door prof. mr. J.M. van Dunné en G. van der Spek, beiden verbonden aan de juridische faculteit van de Erasmus Universiteit Rotterdam. De begeleiding namens de opdrachtgevers was in handen van mr. J.P.M. Kommers van de RZO. Publicatienummer 4 Prijs: H 55,00 Jaar: 2001 ISBN: Raad voor het Zelfstandig Ondernemerschap Badhuisweg 72 Postbus AG DEN HAAG tel: fax: rzo@rzo.nl Website: Hoofdbedrijfschap Detailhandel Nieuweparklaan Postbus LS DEN HAAG tel: fax: hbd@hbd.nl Website:

4 WOORD VOORAF Woord vooraf Franchising kan er toe bijdragen, dat ondernemers zich kunnen concentreren op datgene waarin zij sterk zijn, namelijk ondernemen. Franchising leidt vaak ook tot kracht door aansluiting bij een bekend merk, een bekende formule. En zo zijn er meer voordelen voor de ondernemer te noemen. Franchising is daarmee ook sterk afhankelijk van de wederzijdse inzet van de partners. Franchisegever en franchisenemer moeten investeren in de eigen, maar ook in elkaars continuïteit. Dat vraagt om goede samenwerking. Er bestaat in Nederland geen afzonderlijke wettelijke regeling voor franchiseovereenkomsten. Als gevolg daarvan dienen de bij de franchising betrokken partijen bij het opstellen van hun contract rekening te houden met vele verschillende regelingen en wetten. Om daarbij een handreiking te bieden is door de rechtsopvolger van de Raad voor het Midden- en Kleinbedrijf (RMK), de Raad voor het Zelfstandig Ondernemerschap (RZO) een modelcontract ontwikkeld. Het Modelcontract Franchising 2002 vormt de verdere evolutie van de sedert 1975 door de RMK ontwikkelde varianten, die duidelijk voldeden aan de behoefte in de praktijk. Het Modelcontract Franchising 2002 vormt een samenwerkingsproject van de RZO en het Hoofdbedrijfschap Detailhandel (HBD). In dit modelcontract zijn relevante wederzijdse rechten en verplichtingen opgenomen. Daarbij is zoveel mogelijk naar evenwicht gestreefd tussen de rechten en verplichtingen van de contractspartijen. Wijzigingen in het Europese en Nederlandse mededingingsrecht hebben geleid tot de hier gepresenteerde integrale herziening van het franchisemodelcontract. Het nieuwe model is in overeenstemming met de met ingang van 1 januari 2002 definitief van kracht geworden Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten. Dit is de Europese regelgeving die bij uitstek van toepassing is op franchiseactiviteiten. RZO en HBD vertrouwen er op, dat het "Modelcontract Franchising 2002" evenzeer in de behoefte van de praktijk en in die van de adviseurs van het midden- en kleinbedrijf voorziet als voorgaande varianten. Het model is met de grootst mogelijke zorgvuldigheid herschreven. Benadrukt dient evenwel te worden, dat het gaat om een model. Voor eventuele onjuiste toepassing in de praktijk zijn noch de auteurs, noch de opdrachtgevers aansprakelijk. Geadviseerd wordt deskundig juridisch advies in te winnen. s-gravenhage, januari

5 MODELCONTRACT FRANCHISING 2002 Inhoud CD-Rom Om de gebruiksvriendelijkheid te vergroten zijn in de separaat bijgevoegde Cd-rom achtereenvolgens opgenomen: de gebruiksklare tekst van het modelcontract Franchising 2002, zonder artikelsgewijze toelichting (bijlage 1 op CD-ROM); het bij de Inleiding behorende notenapparaat (bijlage 2 CD-ROM); het bij het modelcontract behorende notenapparaat (bijlage 3 op CD-ROM); de tekst van Boek 6, Titel 5, afdeling 3 Burgerlijk Wetboek (bijlage 4 op CD-ROM); de tekst van de artikelen 1 t/m 23 van de Mededingingswet (bijlage 5 op CD-ROM); het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel (bijlage 6 op CD-ROM); de toelichting op dit besluit (bijlage 7 op CD-ROM); de tekst van de artikelen 81 t/m 86 van het EG-Verdrag (bijlage 8 op CD-ROM); de tekst van de Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten (bijlage 9 op CD-ROM) en tenslotte; ARTIKEL 23: een selectie uit de Richtsnoeren inzake verticale bepalingen (bijlage 10 op CD-ROM). Met het notenapparaat en de daarna volgende bijlagen wordt beoogd een eventueel noodzakelijke nadere analyse door uw adviseur te vergemakkelijken. 4

6 INHOUD Inhoud ARTIKEL 23: Inleiding 7 Algemene toelichting op het Modelcontract Franchising 15 Considerans 19 Artikelen 21 ARTIKEL 1 Gegevensverstrekking 21 ARTIKEL 2 Franchise 22 ARTIKEL 3 Alleenverkoop, territoriale beperkingen, internet 23 ARTIKEL 4 Diensten door de franchisegever 25 ARTIKEL 5 Geldelijke vergoedingen 25 ARTIKEL 6 Verkoopprijzen 26 ARTIKEL 7 Industriële en intellectuele eigendom 27 ARTIKEL 8 Inbreuk door derden 27 ARTIKEL 9 Zelfstandig ondernemerschap 28 ARTIKEL 10 Afnamequotering, concurrentiebeding 28 ARTIKEL 11 Verzekering 30 ARTIKEL 12 Vrijwaring 31 ARTIKEL 13 Duur van de overeenkomst 31 ARTIKEL 13 Duur van de overeenkomst (ALTERNATIEF) 32 ARTIKEL 14 Algemene (contractuele) voorwaarden 33 ARTIKEL 15 Wijziging voorschriften 34 ARTIKEL 16 Honorering garanties 34 ARTIKEL 17 Inspectie 35 ARTIKEL 18 Handleiding 36 ARTIKEL 19 Overleg 36 ARTIKEL 20 Opzegmogelijkheid in verband met afwijking exploitatie 37 ARTIKEL 21 Ontbinding en/of schadevergoeding in geval van wanprestatie (toerekenbare tekortkoming in de nakoming) 38 ARTIKEL 22 Overige beëindigingsgronden 40 ARTIKEL 23 Overdracht rechten en verplichtingen 40 ARTIKEL 24 Bescherming franchise bij beëindiging 41 ARTIKEL 25 Schadeloosstelling door de franchisegever 42 ARTIKEL 26 Overname goederenvoorraad en/of inventaris 42 ARTIKEL 27 Geschillenbeslechting 42 5

7 MODELCONTRACT FRANCHISING 2002 ARTIKEL 23: 6

8 INLEIDING Inleiding Franchising en mededinging In markteconomieën zorgt het marktmechanisme voor een efficiënte verdeling van de goederen, hetgeen de welvaart ten goede komt. Het model van volledige concurrentie staat daarbij centraal. Optredende marktimperfecties passen niet in dit model; zij verstoren de markt en daarmee een optimale werking van het marktmechanisme. Het mededingingsrecht biedt mogelijkheden om tegen deze verstoringen van de markt op te treden. Het doel is daarbij voorwaarden te scheppen die de gewenste mate van concurrentie waarborgen. 1 Mededingingsrecht laat zich verdelen in een drietal deelgebieden: Kartelrecht. Het tegengaan van misbruik van een economische machtspositie. Concentratietoezicht. Het in Nederland geldende kartelrecht wordt niet slechts op nationaal niveau doch in zeer belangrijke mate op Europees niveau vormgegeven. Europese regelgeving en jurisprudentie zijn dan ook belangrijke bronnen van mededingingsrecht. Deze inleiding leent zich niet voor een zeer uitgebreide bespreking van het mededingingsrecht. Van groot belang voor het modelcontract is het kartelrecht, hieronder volgt een beschrijving (in vogelvlucht) van het voor het modelcontract relevante kartelrecht. De inleiding zal worden afgesloten met een beknopte beschrijving van de twee andere deelgebieden van het mededingingsrecht. Kartelrecht Een kartel wordt gevormd wanneer afspraken gemaakt worden waarbij de mededinging wordt beperkt, vervalst of uitgesloten. Daarbij worden onderscheiden afspraken tussen concurrenten (horizontale overeenkomsten) en afspraken tussen verschillende schakels van een productie- of distributieketen (verticale overeenkomsten). Het franchisecontract (een verticale overeenkomst) regelt de verhouding tussen franchisegever en franchisenemer. Beiden zullen ieder voor zich het vermogen van de ander om hem concurrentie aan te doen willen beteugelen. Daarbij is het franchisecontract de aangewezen plaats om te komen tot dergelijke afspraken. Het belang van het kartelrecht voor het modelcontract is daarmee zichtbaar. De voorliggende herziening van het modelcontract vloeit voort uit veranderingen die in het kartelrecht op Europees niveau in de afgelopen jaren plaatsvonden. Met name de hierna te bespreken Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten 2, publicatie van Richtsnoeren inzake verticale beperkingen 3 alsmede de reactie van de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) hierop maakte een herziening noodzakelijk. Genoemde Groepsvrijstelling heeft de oude groepsvrijstellingen voor alleenverkoopovereenkomsten 4, exclusieve afnameovereenkomsten 5 en voor franchiseovereenkomsten 6 vervangen en volgt in tegenstelling tot laatstgenoemd drietal een meer economische dan juridische benadering. De nieuwe Groepsvrijstelling bepaalt in artikel 12 dat de drie oude groepsvrijstellingen tot 31 mei 2000 van kracht blijven. Voor overeenkomsten die op die datum reeds van kracht waren en wel voor vrijstelling in aanmerking kwamen op grond van één van de drie oude groepsvrijstellingen, doch niet op grond van de nieuwe Groepsvrijstelling, is in een overgangsperiode voorzien. Deze overeenkomsten zijn vrijgesteld van het verbod van artikel 81 lid 1 tot 1 januari In het onderstaande overzicht van het kartelrecht wordt na een overzicht van het EG-kartelrecht vervolgd met een schets van het Nederlands mededingingsrecht, waarna dit onderdeel van de inleiding zal worden afgesloten met een bespreking van de consequenties van het kartelrecht voor het modelcontract.

9 MODELCONTRACT FRANCHISING 2002 Kartelrecht op Europees niveau Het kartelrecht op Europees niveau vindt zijn basis in artikel 81 lid 1 van het EG-verdrag: ARTIKEL 23: Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in: a het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden; b het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen; c het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen; d het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; e het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. Overtreding van dit verbod heeft op grond van het direct werkende artikel 81 lid 2 de nietigheid van de overeenkomst tot gevolg. Het derde lid van artikel 81 geeft de mogelijkheid om gedragingen die onder het verbod van het eerste lid vallen vrij te stellen door middel van een verordening houdende een zogenaamde groepsvrijstelling voor bepaalde categorieën gedragingen dan wel door een individuele ontheffing voor specifieke gevallen. 7 Hiertoe kan slechts worden overgegaan indien de gedragingen, hoewel in strijd met artikel 81 lid 1, ten doel hebben bij te dragen aan een verbetering van productie, distributie dan wel aan de technische of economische vooruitgang en dient een billijk aandeel van het daarmee ontstane voordeel aan de gebruikers ten goede te komen. In geen geval mogen op grond van artikel 81 lid 3 gedragingen worden toegestaan welke beperkingen opleggen die niet noodzakelijk zijn voor het bereiken van voornoemde geoorloofde doelen. Evenmin mogen genoemde gedragingen het effect hebben dat de mededinging geheel uitgeschakeld wordt. De Commissie speelt een belangrijke rol in het vormgeven en handhaven van het Europees kartelrecht. De Commissie ontleent deze bevoegdheden in belangrijke mate aan Verordening Raad nr 17/62. Gedragingen die mogelijk in strijd zijn met artikel 81 lid 1 dienen als hoofdregel bij de Commissie aangemeld te worden door de betrokken ondernemingen. 8 Zij kunnen daarbij vragen om een negatieve verklaring, houdende het oordeel dat de gedragingen niet onder het verbod van artikel 81 lid 1 vallen, dan wel een individuele ontheffing op grond van artikel 81 lid 3. Zo n ontheffing wordt niet verleend voor een periode gelegen voor de aanmelding en kan, in tegenstelling tot de negatieve verklaring, op grond van artikel 8 van Verordening Raad nr. 17/62 verleend worden onder voorwaarden en met voorschriften. 8 Naast bovengenoemde bevoegdheden om groepsvrijstellingen vast te stellen en individuele ontheffingen te verlenen treedt de Commissie op tegen inbreuken. Dat kan gebeuren zowel na een klacht van Lidstaten dan wel van belanghebbende derden, als ambtshalve na eigen onderzoek, waartoe zij beschikt over onderzoeksbevoegdheden. Indien een inbreuk wordt vastgesteld kan zij de betrokken ondernemingen verplichten de vastgestelde inbreuk te beëindigen hetgeen al of niet gepaard kan gaan met dwangsommen en/of boetes. Het nut van aanmelden blijkt ook hier, op grond van artikel 15 lid 5 sub a van Verordening Raad nr. 17/62 kan echter geen boete worden opgelegd indien de gedragingen zijn aangemeld.

10 INLEIDING Met betrekking tot de uitoefening van haar bevoegdheden verschaft de Commissie inzicht in haar beleid door middel van bekendmakingen. In deze bekendmakingen legt zij haar interpretatie van bepalingen van Europees mededingingsrecht neer. Werkingsfeer van artikel 81 lid 1 Om in het verenigde Europa binnen de werkingssfeer van het verbod te komen dient er sprake te zijn van interstatelijke werking: de handel tussen lidstaten moet potentieel ongunstig worden beïnvloed. 9 Nu het Hof van Justitie van de EG in Costa Enel 10 heeft neergelegd dat het EG-recht voorrang heeft, is daarmee de verhouding tussen het nationaal- en het EG-kartelrecht gegeven. ARTIKEL 23: Het modelcontract komt binnen het toepassingsbereik van het verbod daar het te kwalificeren is als een overeenkomst. Reeds in de voorgaande versie van voorliggend modelcontract (1998) werd in de inleiding opgemerkt dat ook bij het hanteren van standaardvoorwaarden sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 81 lid Het is goed om in te zien dat de werking van artikel 81 niet slechts tot overeenkomsten beperkt blijft en haar toepassingsbereik veel breder is. Evenmin vallen slechts de gedragingen genoemd in artikel 81 lid 1 onder a t/m e onder het verbod; lid 1 verbiedt expliciet het meer algemene beperken, vervalsen dan wel uitsluiten van de mededinging. Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten Op 1 januari 2000 is een groepsvrijstelling met betrekking tot verticale overeenkomsten in werking getreden. Verticale overeenkomsten zijn volgens artikel 2 van deze verordening van de Commissie: overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen. 12 De Groepsvrijstelling gaat ervan uit dat verticale overeenkomsten de mededinging in het algemeen ten goede komen aangezien zij de economische efficiëntie binnen een productie- of distributieketen bevorderen. Het bij Verordening Raad nr 1216/ gewijzigde artikel 4 lid 2 van Verordening Raad nr 17/62 heeft het gevolg dat verticale overeenkomsten niet langer uit voorzorg behoeven te worden aangemeld, in geval er een geschil optreedt, kan alsnog worden aangemeld; waarna, anders dan het normale regime, met terugwerkende kracht een ontheffing kan worden verleend. Toepasselijkheid Groepsvrijstelling op franchiseovereenkomsten In de Groepsvrijstelling wordt het verbod van artikel 81 lid 1 niet van toepassing verklaard op verticale overeenkomsten. Franchiseovereenkomsten die voldoen aan de in deze verordening genoemde vereisten zijn daarmee vrijgesteld van het verbod van artikel 81 lid 1. De Groepsvrijstelling definieert verticale overeenkomsten als overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen. Een belangrijk element van deze definitie is dat de koop dan wel distributie van de contractsgoederen het hoofdonderwerp van de overeenkomst vormt. Artikel 2 lid 3 van de Groepsvrijstelling verbiedt expliciet dat bepalingen van intellectuele eigendom het hoofdonderwerp van de overeenkomst vormen. Dergelijke bepalingen vormen de kern van franchisecontracten, zoals ook de vervallen Groepsvrijstelling franchiseovereenkomsten (1988) bevestigt. 14 Franchiseovereenkomsten vallen slechts onder de nieuwe Groepsvrijstelling indien zij worden gesloten met het oog op de exploitatie, door de franchisenemer, van een onderneming op het gebied van de distributie van goederen of diensten. Daarbij moeten de intellectuele eigendomsrechten dienstig zijn aan deze activiteiten; het gebruik door de franchisenemer van het door de franchisegever ontwikkelde concept moet de koop en/of (door)verkoop van de goederen of diensten vergemakkelijken. 9

11 MODELCONTRACT FRANCHISING 2002 Productiefranchiseovereenkomsten, waarbij de franchisegever een recept, matrijs of origineel aan de franchisenemer ter beschikking stelt en hem vervolgens een licentie op de productie en distributie verleent, vallen dan ook niet onder de Groepsvrijstelling. Distributie- en dienstenfranchiseovereenkomsten daarentegen vallen in beginsel wel onder de Groepsvrijstelling. Niet bepalend voor toepasselijkheid van de Groepsvrijstelling is dat de te distribueren goederen/diensten door de franchisenemer van de franchisegever betrokken worden, ook in het geval dat de goederen worden betrokken van een door de franchisegever aangewezen derde bevindt de franchiseovereenkomst zich binnen het toepassingsgebied van de Groepsvrijstelling. 15 Een economische machtspositie van partijen kan de voordelen van de verhoogde efficiëntie binnen de productie of distributieketen teniet doen. De Groepsvrijstelling is dan ook slechts van toepassing indien het marktaandeel van de betrokken ondernemingen niet groter is dan 30%. ARTIKEL 23: Het marktaandeel speelt eveneens een rol bij de bagatelbepalingen. 16 Blijft het marktaandeel van de betrokken ondernemingen beneden de daarin aangegeven grens, 5% voor horizontale overeenkomsten en 10% voor verticale overeenkomsten, dan wordt de mededinging niet merkbaar beïnvloed en vallen de gedragingen niet onder het verbod van artikel 81 lid 1. In de Bekendmaking wordt echter een uitzondering gemaakt voor verticale overeenkomsten die clausules bevatten strekkende tot verkoopprijsbepaling dan wel tot gebiedsbescherming (territoriale afbakening van de markt). De toepassing van artikel 81 lid 1 op deze verticale overeenkomsten wordt door de Bekendmaking niet uitgesloten. 17 Evenzeer doet de Bekendmaking niets af aan de werking van artikel 81 lid 1 indien hoewel het marktaandeel van de individuele ondernemingen beneden de genoemde grenzen blijft, de mededinging toch wordt beperkt door de cumulatieve werking van de naast elkaar bestaande netten van overeenkomsten. Het bepalen van het marktaandeel van een onderneming is een complexe bezigheid en vraagt om een economische analyse van de markt waarbij de relevante markt dient te worden bepaald. De Commissie heeft haar zienswijze neergelegd in een bekendmaking 18, de Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten en de daarbij behorende Richtsnoeren. 10 Verboden clausules Naast een maximum marktaandeel van 30% worden in de Groepsvrijstelling nog andere eisen voor toepassing gesteld. Artikel 4 van de Groepsvrijstelling verklaart de vrijstelling niet van toepassing op verticale overeenkomsten waarin zogenaamde hardcore restricties voorkomen. Het betreft hier een zwarte lijst : de in de Groepsvrijstelling opgenomen hardcore restricties zijn absoluut verboden, komt een clausule met een dergelijke strekking toch voor in een verticale overeenkomst dan is de Groepsvrijstelling niet van toepassing en de nietigheid van de gehele overeenkomst daarmee gegeven. Blijkens artikel 4 van de verordening zijn absoluut verboden, clausules die strekken tot: Het beperken van de vrijheid van de afnemer (franchisenemer) tot het bepalen van zijn verkoopprijs anders dan het opleggen van een maximumprijs dan wel het stellen van een adviesprijs. Het op andere wijze beperken van het gebied waarin en/of klanten waaraan, de afnemer goederen/diensten mag verkopen dan: - het beperken van de actieve verkoop 19 in gebieden dan wel aan klantenkringen, welke door de leverancier exclusief aan derden zijn toegewezen of welke de leverancier voor zichzelf heeft gereserveerd. - het beperken van de verkoop door een op groothandelsniveau werkzame afnemer aan eindgebruikers. - het binnen een selectief distributiestelsel beperken van de verkoop door een (erkende) distributeur (afnemer) aan een niet erkende distributeur. - het beperken van verkoop van voor verwerking geleverde componenten door de afnemer aan concurrenten van de leverancier.

12 INLEIDING - Het beperken van de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door de op het detailhandelsniveau werkzame leden (afnemers) van een selectief distributiestelsel. - Het beperken van leveringen tussen erkende leden van een selectief distributiestelsel ongeacht op welk niveau zij binnen de distributiekolom werkzaam zijn. - Het beperken van de verkoop van componenten door de leverancier aan andere afnemers, tenzij, in geval daarvan sprake mocht zijn, zij niet behoren tot de groep aan wie de leverancier reparatie / onderhoud van zijn goederen heeft toevertrouwd. ARTIKEL 23: Artikel 5 van de Groepsvrijstelling noemt clausules welke eveneens niet onder de vrijstelling vallen. Een belangrijk verschil met artikel 4 is dat niet de gehele overeenkomst, doch slechts de door artikel 5 verboden clausules van de vrijstelling uitgesloten worden, de overige inhoud van de overeenkomst wordt ongemoeid gelaten. Clausules die op grond van artikel 5 niet in aanmerking komen voor vrijstelling zijn: Een (non-)concurrentiebeding voor een periode langer dan vijf jaar, tenzij de afgenomen goederen/diensten door de afnemer worden verkocht vanuit onroerend goed dat in eigendom toebehoort aan dan wel van een derde gehuurd wordt door de leverancier. In laatstgenoemd geval, waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan brouwerijcontracten, komt een concurrentiebeding overeengekomen voor een langere periode dan 5 jaar, doch maximaal voor de periode gedurende welke de afnemer het onroerend goed in gebruik heeft, eveneens voor vrijstelling in aanmerking. Een concurrentiebeding na afloop van de overeenkomst anders dan een, voor de bescherming van de door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow, onmisbare clausule welke is beperkt tot het verkooppunt van de afnemer en niet langer werkt dan één jaar na afloop van de overeenkomst. Een clausule strekkende tot een verbod aan de leden van een selectief distributiesysteem om de merken van bepaalde concurrerende leveranciers te verkopen. In dit verband is in de Groepsvrijstelling bepaald dat onder een concurrentiebeding wordt verstaan: de verplichting van de afnemer om geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of door te verkopen die met de contractgoederen of -diensten concurreren, of de verplichting van de afnemer om meer dan 80% van zijn totale aankopen van de contractgoederen of -diensten en substituten daarvan van de leverancier of van een door de leverancier aangewezen onderneming te betrekken. 20 Daarmee is iedere verplichting van de franchisenemer om voor een deel, tot een maximum van 80%, op de door de leverancier aangewezen wijze in zijn behoefte te voorzien vrijgesteld van de werking van artikel 81 lid 1. Kartelrecht op nationaal niveau Het nationale kartelrecht komt in zicht zodra gedragingen de mededinging op de Nederlandse markt beïnvloeden. Daarbij moet niet alleen gedacht worden aan gedragingen zonder interstatelijke werking op Europees niveau doch evenzeer aan gedragingen met interstatelijke werking, mits de Nederlandse markt wordt verstoord. Zoals hierboven reeds is aangegeven, is bij de Nederlandse Mededingingswet zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de mededingingsregels van de Europese Unie. 21 Evenals het EG-verdrag bevat de Nederlandse Mededingingswet (Mw) een verbodsbepaling artikel 6 lid 1 Mw luidt: Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 11 Het verbod is zowel op horizontale als verticale mededingingsafspraken van toepassing. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet is voor de interpretatie van het verbod de jurisprudentie van het Europese Hof met betrekking tot het merkbaarheidsvereiste mede richtinggevend (art. 81 EG-Verdrag is alleen van toepassing als een mededingingsafspraak de concurrentie merkbaar beperkt). Lid 2 van artikel 6 Mw bepaalt dat overeenkomsten en besluiten in strijd met lid 1 van rechtswege nietig zijn.

13 MODELCONTRACT FRANCHISING 2002 Op grond van artikel 15 Mw kunnen categorieën overeenkomsten bij AMvB worden vrijgesteld van het verbod van artikel 6 lid 1, evenzeer kan op grond van artikel 17 Mw een individuele ontheffing verkregen worden voor gedragingen in strijd met artikel 6 lid 1. Beide vrijstellingen worden ook op nationaal niveau slechts verleend indien zij bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn dan wel de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen. Op grond van artikel 21 Mw kunnen aan de individuele ontheffing voorwaarden dan wel voorschriften verbonden zijn. ARTIKEL 23: Op grond van artikel 12 Mw geldt het verbod evenmin voor mededingingsafspraken waarvoor, krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of de Commissie van de Europese Gemeenschappen, artikel 81 lid 1 van het EG-Verdrag buiten toepassing is verklaard, zoals de Groepsvrijstellingsverordening verticale overeenkomsten. De EG-vrijstellingen werken, op grond van artikel 13 lid 1 Mw, in beginsel ook door voor mededingingsafspraken die niet binnen de reikwijdte van artikel 81 van het EG-Verdrag vallen, omdat zij de handel tussen EU-lidstaten niet beïnvloeden. Daarmee geldt de Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten zowel voor mededingingsafspraken met, als voor mededingingsafspraken zonder interstatelijke werking en vormt zij vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt een belangrijk richtsnoer voor het opstellen van franchisecontracten. De Mededingingswet voorziet niet alleen in de doorwerking van de EG-groepsvrijstellingen, maar ook van de EG-ontheffingen op basis van artikel 81, derde lid, van het EG-Verdrag; op grond van artikel 14 Mw geldt het verbod van artikel 6 Mw niet voor deze gedragingen. Op gebied van de handhaving is een belangrijke rol weggelegd voor de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Aan het hoofd van de NMa staat de directeur-generaal, dit is het centrale bestuursorgaan waaraan in de Mededingingswet bevoegdheden tot het nemen van besluiten zijn toegekend. De NMa ressorteert onder de Minister van Economische Zaken. Op grond van artikel 4 Mw kan de Minister de directeur-generaal zowel algemene aanwijzingen als aanwijzingen in individuele gevallen geven. De ambtenaren van de NMa zijn belast met toezicht en controle op de naleving van de Mededingingswet. Mocht naar aanleiding van een onderzoek, hetwelk naar aanleiding van een klacht van een belanghebbenden dan wel ambtshalve geïnitieerd kan worden, een overtreding van het verbod van artikel 6 Mw komen vast te staan kan op grond van artikel 56 Mw door de directeur-generaal een last onder dwangsom en/of een boete worden opgelegd. Voorts is de directeur-generaal op grond van artikel 17 Mw bevoegd tot het verlenen op aanvraag van ontheffingen van het verbod van artikel 6 Mw. Opmerkelijk is dat in het Nederlandse systeem, anders dan het Europese, niet verzocht kan worden om een negatieve verklaring. In plaats daarvan resulteert een ontheffingsaanvraag voor een gedraging die niet valt onder het verbod in een afwijzende beschikking. 12 Bagatelvrijstelling Het verbod geldt (in beginsel) niet voor mededingingsafspraken waarbij niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken en waarbij de gezamenlijke omzet niet meer bedraagt dan tien miljoen gulden als hun hoofdactiviteit het leveren van goederen is en twee miljoen gulden in alle andere gevallen (de zogenaamde bagatelvrijstelling). Nationale groepsvrijstelling en beleidsregels Voor samenwerkingsovereenkomsten in de detailhandel (inclusief franchising) is in 1997 een Algemene Maatregel van Bestuur op grond van artikel 15 Mw vastgesteld op grond waarvan, onder bepaalde voorwaarden, maximumprijsafspraken voor kortlopende reclame-acties en beperkte afnameverplichtingen zijn toegestaan. 22 Deze groepsvrijstelling ziet slechts op de afzet van roerende zaken; diensten-franchichising is dan ook uitgesloten van de vrijstelling.

14 INLEIDING De beleidsregels Richtsnoeren samenwerking bedrijven zijn door de NMa opgesteld om inzicht te verschaffen in de wijze waarop de bevoegdheden rondom de handhaving van artikel 6 Mw en de bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing van artikel 17 Mw worden uitgeoefend. 23 In de Richtsnoeren wordt veel aandacht besteed aan verboden gedragingen in horizontale verhoudingen, behandeld worden specifieke horizontale samenwerkingvormen, erkennings-regelingen en eisen die worden gesteld aan het lidmaatschap van een branchevereniging. Hoewel de Richtsnoeren zijn gericht op horizontale overeenkomsten, kunnen zij van belang zijn voor franchisecontracten, daarbij kan gedacht worden aan bedingen die de aandachtsgebieden van de vereniging van franchisenemers regelen. ARTIKEL 23: Consequenties voor het modelcontract Het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel en de Richtsnoeren samenwerking bedrijven gelden alleen voor franchiseovereenkomsten die de handel tussen de lidstaten niet beïnvloeden (dus zonder interstatelijke werking). Op franchiseovereenkomsten die de handel tussen de lidstaten wèl beïnvloeden heeft het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten namelijk geen effect vanwege de voorrang van het EG-mededingingsrecht boven het nationale mededingingsrecht. Voor franchiseovereenkomsten die alleen binnen de reikwijdte van de Mededingingswet vallen (dus zonder interstatelijke werking) betekent dit dat er twee mogelijkheden zijn. 24 De eerste mogelijkheid is dat ze voldoen aan de vereisten voor de Europese Groepsvrijstellingsverordening inzake verticale overeenkomsten. Vanwege de hierboven reeds genoemde doorwerking van deze verordening in de Mededingingswet betekent dit dat zij zijn vrijgesteld van het daarin opgenomen verbod van mededingingsafspraken. De tweede mogelijkheid is dat deze franchiseovereenkomsten voldoen aan de voorwaarden van de nationale groepsvrijstelling. In de franchiseovereenkomsten kunnen dan, onder bepaalde voorwaarden, maximumprijsafspraken bij reclameacties worden opgenomen of afnameverplichtingen worden opgelegd. Andere beperkingen van de mededinging welke door de EG-groepsvrijstellingsverordening worden toegestaan, mogen in de overeenkomsten echter niet voorkomen omdat ze niet in het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel zijn vrijgesteld. Voor franchiseovereenkomsten zonder interstatelijke werking betekent dit dat de keuze voor hetzij de Groepsvrijstellingsverordening verticale overeenkomsten hetzij het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel vergaande consequenties heeft voor de inhoud van het franchisecontract. In 1998 is het verschil in regime reden geweest om twee afzonderlijke modelcontracten (A en B) te ontwikkelen. Eén ingericht naar de Europese groepsvrijstelling, de ander naar de nationale groepsvrijstelling. Met de komst van de nieuwe Europese Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten moet echter het nut van een modelcontract ingericht naar de nationale Groepsvrijstelling betwijfeld worden. Maximumprijsafspraken, een mogelijkheid die de nationale Groepsvrijstelling biedt, worden eveneens onder het regime van de Europese Groepsvrijstelling toegestaan, waarbij partijen niet gebonden zijn aan de beperkende voorwaarden die de nationale Groepsvrijstelling daaraan stelt. Met betrekking tot het opnemen van afnameverplichtingen is de Europese Groepsvrijstelling ruimer dan de nationale regeling. Een afnameverplichting tot 80% van de behoefte van de franchisenemer wordt zonder meer vrijgesteld, op grond van de nationale groepsvrijstelling is het slechts mogelijk, onder voorwaarden, een afnameverplichting tot 60% voor de duur van ten hoogste 10 jaar op te nemen in het franchisecontract. Wel biedt het nationale regime op dit punt de franchisenemer een voordeel. De nationale Groepsvrijstelling verbiedt de franchisegever zijn goederen onder voor de franchisenemer minder gunstige condities te leveren aan franchisenemers die gebonden zijn aan afnameverplichtingen dan aan franchisenemer die dat niet zijn. 13

15 MODELCONTRACT FRANCHISING 2002 Het belang van deze, voor de franchisenemer gunstige, verplichting werd ondergeschikt geacht aan het belang van de mogelijkheden die de Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten biedt. Er is dan ook gekozen voor één modelcontract ingericht naar de nieuwe Europese Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten. Een beknopte bespreking van het nationale regime zoals geldt onder het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel kan worden aangetroffen in de bijlagen. ARTIKEL 23: Misbruik van machtsposities & concentratietoezicht Naast kartelrecht omvat mededingingsrecht een deelgebied dat ziet op het tegengaan van misbruik van economische machtsposities. Artikel 82 EG-Verdrag en artikel 24 Mw bevatten een verbod op het misbruik van economische machtsposities. Van een economische machtspositie aan de vraagzijde is sprake, wanneer een afnemer zoveel economische macht heeft dat hij in staat is de mededinging op de relevante markt te beperken doordat hij zich in merkbare mate onafhankelijk kan gedragen van zijn concurrenten en leveranciers. Of een afnemer een economische machtspositie heeft, hangt in hoge mate af van de mate waarin de leveranciers in staat zijn van afnemer te veranderen. Van een economische machtspositie aan de aanbodzijde is sprake als een aanbieder van goederen en/of diensten op grond van bijvoorbeeld zijn marktaandeel een zodanige positie heeft dat het voor zijn afnemers niet of nauwelijks mogelijk is om die producten of diensten van een andere aanbieder af te nemen. Bij misbruik van een economische machtspositie kunnen verschillende vormen worden onderscheiden. Een eerste vorm is die waarbij de economische machtspositie wordt uitgebuit om voordelen te behalen die in een situatie van voldoende concurrentie niet gerealiseerd hadden kunnen worden, bijvoorbeeld extreem hoge prijzen. Een tweede vorm is die waarbij een onderneming die een economische machtspositie heeft, haar eigen positie versterkt ten opzichte van haar concurrenten, bijvoorbeeld door toepassing van getrouwheidskortingen om bepaalde afnemers aan zich te binden waardoor die niet van andere leveranciers zullen afnemen, door leveringsweigering of door selectieve prijsonderbieding. Van misbruik is geen sprake als een onderneming die een economische machtspositie heeft, die positie versterkt door met een andere onderneming te fuseren of die over te nemen. Een dergelijke fusie of overname is een vorm van concentratie waarop de bepalingen van concentratietoezicht van toepassing zijn. Fusies en joint ventures kunnen leiden tot machtige ondernemingen die in staat zijn de markt te verstoren. Op grond van artikel 4 van Verordening Raad nr 4064/89 25 en artikel 34 Mw dienen fusies tussen ondernemingen vooraf aangemeld te worden. Concentraties met een dergelijk grote machtspositie dat zij de markt kunnen verstoren worden verboden en kunnen dan ook niet tot stand worden gebracht. 14

16 ALGEMENE TOELICHTING OP HET MODELCONTRACT FRANCHISING Algemene toelichting op het Modelcontract Franchising Het navolgende modelcontract is beoogd als leidraad bij de opstelling of aanpassing van franchisecontracten. Om duidelijk te maken wat onder een modelcontract wordt verstaan, volgt hieronder een korte uiteenzetting van het verschil tussen standaardcontracten en modelcontracten. ARTIKEL 23: Een standaardcontract kan worden omschreven als een geheel van geschreven contractuele bedingen die reeds zijn vastgesteld voordat een specifieke contractuele verhouding wordt aangegaan, in het algemeen niet betrekking hebbend op de essentiële onderdelen van de overeenkomst (zoals prijs, aantal, omvang, gewicht) en opgesteld voor een groot aantal transacties. De bedingen zullen veelal kunnen worden aangemerkt als algemene voorwaarden in de zin van afdeling 3 van titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Bij een standaardcontract behoeft men derhalve slechts gegevens, zoals hoeveelheid, tijdsduur, prijs e.d. in te vullen. De wederpartij heeft meestal slechts de keuze om, afgezien van de in te vullen gegevens, de voorwaarden te aanvaarden of het contract niet aan te gaan. Men spreekt in deze gevallen dan ook wel van een adhesiecontract. Duidelijk anders is het gesteld met modellen of formulieren zoals die in bundels te vinden zijn, ofschoon ook deze wel eens standaardcontracten worden genoemd. Hierbij kan gedacht worden aan de Modellen voor de Rechtspraktijk. Met een model beoogt men degene die met de redactie van een contract belast is - de advocaat, de notaris, de bedrijfsjurist, de jurist bij een organisatie e.d. - een leidraad te geven bij zijn werk. Daarbij is het belangrijk dat het model zoveel mogelijk de punten bevat, waarop de opsteller bedacht moet zijn. Het onderhavige stuk is een model in deze zin. Het is dan ook de bedoeling dat het door deskundigen kan worden gebruikt bij de opstelling van een concreet franchisecontract. Door bij onderhandelingen en redactie uit te gaan van dit model en van de toelichting wordt vermeden dat een aantal belangrijke zaken ongeregeld blijft. Bij de opstelling of aanpassing van het model zijn de belangen van beide partijen zorgvuldig afgewogen. Een waarschuwing is evenwel op zijn plaats. De franchisepraktijk geeft een zodanige verscheidenheid te zien, dat het model vrijwel nooit zonder wijzigingen en aanvullingen zal kunnen worden toegepast. Het grootste deel van deze verscheidenheid zal zijn weerslag blijven vinden in de voorschriften die geheel kunnen worden aangepast aan de aard van de bedrijvigheid waarop de franchise betrekking heeft. Rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat een franchisegever het model kan omwerken tot een voor zijn franchiseorganisatie bestemd standaardcontract. Ook zullen ondernemers die zich reeds geruime tijd met franchising bezighouden, eigen standaardcontracten hebben ontwikkeld. Wenst men als franchisenemer tot een dergelijke keten toe te treden, dan kan het model dienst doen om te zien in hoeverre in het standaardcontract wordt afgeweken van de in het model gegeven oplossingen. Wil men de franchisegever zo ver krijgen dat hij bepaalde wijzigingen aanbrengt in zijn standaardcontract, dan zal men zich beslist van de medewerking van een juridisch deskundige moeten voorzien dan wel een beroep moeten doen op de adviesdiensten van de centrale ondernemersorganisaties of de brancheorganisaties. Hulp van deskundigen bij het opstellen van het contract is ook daarom nodig, omdat vaak in het kader van het contract nog meer moet gebeuren. Zo valt te denken aan een octrooilicentie (inschrijving ingevolge art. 33 lid 2 Rijksoctrooiwet), aan een merklicentie (inschrijving ingevolge art. 11 sub C Benelux-Merkenwet), aan een licentie op een tekening of een model (inschrijving ingevolge art. 13 lid 3 Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen), of aan een regeling met betrekking tot het auteursrecht. Verder moet in elk concreet geval worden nagegaan of een regeling nodig is ter voorkoming van conflicten met betrekking tot de handelsnaam. Daarnaast zal de franchisegever moeten nagaan of hij door het opzetten van zijn keten niet in conflict komt met de nationale en internationale voorschriften op het gebied van kartelvorming (Mededingingswet en art. 81 e.v. EG-verdrag). 15

17 MODELCONTRACT FRANCHISING 2002 Als de franchisenemer zijn bedrijf uitoefent in een van een derde gehuurde bedrijfsruimte, zal daaraan uiteraard een schriftelijk huurcontract ten grondslag liggen. De soort gefranchisede bedrijvigheid is van belang voor de vraag of de bepalingen van artikel 7A: 1624 e.v. van het Burgerlijk Wetboek hierop van toepassing zijn of de bepalingen uit de Huurwet. De Huurwet zal echter komen te vervallen en deels in het Burgerlijk Wetboek worden geïncorporeerd. Een nieuw wetsvoorstel is erop gericht om een aantal bepalingen te wijzigen en op te nemen in de afdelingen 5 en 6 van titel 4 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Enkele bepalingen zullen daarbij worden aangepast, zonder dat ingrijpende wijziging van opzeggings- en termijnbescherming dan wel huurprijsvaststelling wordt beoogd. Het huidige onderscheid dat tussen verschillende types bedrijfsruimte wordt gemaakt zal evenmin vervallen. Indien de franchisenemer de bedrijfsruimte huurt van de franchisegever, valt de huur ook onder de werking van de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek. Het in "gebruik" geven van de bedrijfsruimte tegen een vergoeding die deel uitmaakt van de totale franchisefee is door de rechtspraak al enkele malen onder de werking van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek gebracht. Ook in gevallen waarin de franchisenemer eigenaar van de bedrijfsruimte is, is het van groot belang dat de franchisenemer de hem voorgelegde bepalingen omtrent de gebruiksrechten van het pand door zijn juridisch adviseur laat toetsen. Deze gebruiksrechten worden soms zo rigoureus geregeld dat de franchisenemer in feite de beschikkingsmacht over zijn eigendom verliest. Juridisch advies is bij bovenstaand onderdeel van het contract beslist noodzakelijk. Wanneer het model gevolgd wordt, is er sprake van zelfstandig ondernemen en niet van een arbeidsovereenkomst. De RZO en het HBD zijn van oordeel dat ook de fiscus of de sociale verzekeringsinstellingen het franchisecontract derhalve niet kunnen aanmerken als een arbeidsovereenkomst of wat daarmee in de desbetreffende wetten wordt gelijkgesteld. Absolute zekerheid is ter zake niet te geven. Door echter aan de essentie van het model te tornen, bijvoorbeeld door de franchisenemer een minimuminkomen toe te zeggen, vergroot men de kans op conflicten met fiscus en uitvoeringsinstellingen voor de sociale zekerheid. In dit verband wordt hier al verwezen naar hetgeen in de toelichting op artikel 9 is opgemerkt met betrekking tot het begrip "zelfstandig ondernemerschap". Voor de beoordeling van de verhouding tussen franchisegever en franchisenemer is niet doorslaggevend hoe zij de verhouding kwalificeren. Beslissend is of de verhouding voldoet aan de in artikel 710 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek gegeven definitie van een arbeidsovereenkomst. Deze definitie bevat een drietal constitutieve elementen: de verplichting van de werknemer om de arbeid persoonlijk te verrichten; de verplichting van de werkgever tot het betalen van loon; de gezagsverhouding tussen werknemer en werkgever. 16 De rechter beoordeelt de verhouding aan de hand van de feiten; van belang is daarbij dat de franchisenemer het ondernemersrisico van de onderneming draagt. Voorbeelden van omstandigheden die bij de beoordeling van de verhouding door de bestuursrechter meespelen; zijn met name: investeringen van enige omvang in machines of een bedrijfsgebouw; het gebruik van eigen gereedschap; het in dienst hebben van personeel; ingeschreven staan in het handelsregister. 1 In geval van twijfel is het natuurlijk altijd mogelijk de overeenkomst voor te leggen aan de fiscus of een uitvoeringsinstelling voor de sociale zekerheid. In het model wordt ervan uitgegaan dat de franchisenemer een natuurlijk persoon is. Vaak zal de franchisenemer echter een besloten vennootschap zijn, terwijl ook rekening gehouden moet worden met rechtsvormen als de

18 ALGEMENE TOELICHTING OP HET MODELCONTRACT FRANCHISING vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. In deze gevallen zijn aanpassingen nodig, met name wat betreft de bepalingen die betrekking hebben op het overlijden van de ondernemer. Nieuw in deze versie van het modelcontract is de aandacht voor de rol van de mogelijkheden die het internet biedt in de verhouding tussen franchisegever en franchisenemer. Het belang van e-commerce in de toekomst is onderwerp van speculatie, het lijkt echter zeker dat dit belang significant zal zijn. Veelal zullen zowel de franchisegever als de franchisenemer interesse hebben in de mogelijkheden die het internet biedt bij de afzet van de contractgoederen dan wel -diensten. Allerminst is uitgesloten dat, in het geval dat de franchisegever klanten in het door hem aan de franchisenemer toegewezen rayon zelf door middel van e-commerce gaat bedienen, daarmee een bron van belangenconflicten binnen de relatie tussen franchisegever en franchisenemer wordt gebracht. De exploitatie van nieuwe mogelijkheden door de franchisegever kan immers ten koste gaan van de franchisenemer. E-commerce zal dan ook onderwerp zijn van onderhandelingen tussen franchisegever en franchisenemer. ARTIKEL 23: Mededingingsrechtelijke bepalingen kunnen in deze onderhandelingen doorslaggevend blijken. Een franchisegever die door middel van e-commerce de aan zijn franchisenemer toegewezen markt betreedt, is voor zover hij zich daarmee op de productmarkt van de franchisenemer begeeft, een concurrent van die franchisenemer. 2 Horizontale overeenkomsten tussen concurrenten worden met argwaan bekeken door de toezichthouders. De mogelijkheden tot het maken van dergelijke afspraken tussen concurrenten zijn zeer beperkt, het verdelen van de markt en het maken van prijsafspraken tussen concurrenten vallen onder het verbod van artikel 81 lid 1 EG-verdrag. Verticale overeenkomsten gesloten door concurrenten vallen in beginsel buiten de Groepsvrijstelling (1999) met als gevolg dat de mogelijkheden die de Groepsvrijstelling biedt, vervallen. 3 In bepaalde situaties echter zijn niet-wederkerige verticale overeenkomsten tussen concurrenten op grond van de Groepsvrijstelling (1999) wel vrijgesteld. 4 In deze regeling wijkt de betekenis van het begrip wederkerigheid af van de daaraan in het contractenrecht toegekende betekenis. In het geval dat de uitkomst van bovengenoemde onderhandelingen voorziet in de toegang van de franchisegever middels e-commerce tot het rayon van de franchisenemer, zal deze uitkomst getoetst moeten worden op mededingingsrechtelijke aspecten. De expertise van een deskundige op dit terrein is daarbij onontbeerlijk. Verder dient men zich bij een dergelijke uitkomst van de onderhandelingen af te vragen of onderlinge concurrentie past binnen de verhouding tussen franchisegever en franchisenemer. De kern van een franchisecontract wordt immers gevormd door de verplichting van de franchisegever de franchisenemer bij te staan bij de exploitatie van zijn onderneming, waarbij een door de adviezen van de franchisegever verbeterde afzet zich vertaalt in voordelen voor de franchisegever (meer omzet/hogere fee, etc.), de belangen van beide partijen zijn in dat geval gelijkgericht. Zodra de franchisegever in concurrentie met de franchisenemer treedt, dient betwijfeld te worden of de belangen als gelijkgericht gekwalificeerd kunnen worden. De franchisenemer dient zich daarbij te realiseren dat de franchisegever als zijn adviseur beschikt over belangrijke informatie over hem, informatie waarmee de franchisegever wellicht zijn voordeel kan doen in zijn concurrentiestrijd met de franchisenemer. De franchisenemer kan slechts in zeer beperkte mate worden verboden van de nieuwe mogelijkheden die het internet biedt gebruik te maken. 5 Het oprichten en instandhouden van een website dient naar het inzicht van de Commissie gekwalificeerd te worden als passieve verkoop. Slechts het direct benaderen van klanten in aan anderen toegewezen rayons, bijvoorbeeld via aan hun gerichte of advertenties op andere websites die zich speciaal op deze klanten richten, kan bestempeld worden als actieve verkoop en kan in het contract worden verboden. 17 Alleen in zeer uitzonderlijke gevallen zou denkbaar zijn dat een verbod op verkoop via internet niet onder het verbod van artikel 81 lid 1 valt. Daarbij kan gedacht worden aan het geval dat verkoop via internet in strijd zou komen met de gemeenschappelijke identiteit van het franchisenet, met het voortschrijden van de techniek is dit echter een steeds meer hypothetisch geval.

19 18 MODELCONTRACT FRANCHISING 2002

20 CONSIDERANS Considerans De ondergetekenden 1 gevestigd te hierna te noemen de franchisegever 2 wonende/gevestigd te hierna te noemen de franchisenemer In aanmerking nemende (considerans) 1 dat de franchisegever een succesvol systeem ontwikkeld heeft voor de exploitatie van (hierna: het systeem). 2 dat het systeem gekenmerkt wordt door de volgende eigenschappen: a het gebruik van het handelsmerk voor de navolgende artikelen: b het gebruik van het uithangbord/embleem: " " c het gebruik van " " als handelsnaam d het gebruik van het auteursrecht voor e het gebruik van de knowhow met betrekking tot f het gebruik van de navolgende gebruiksmodellen g het gebruik van de navolgende tekeningen h het gebruik van de volgende kleurcombinaties i een bepaald aanzicht en bepaalde inrichting van de bedrijfsruimten j een bepaalde wijze van exploitatie k het gebruik van de navolgende methoden l het gebruik van een bepaalde opbouw van websites m het gebruik van door de franchisegever goed te keuren reclameboodschappen. 3 dat de franchisegever zich zal inspannen de franchisenemer waardevolle adviezen te verstrekken en waardevolle diensten te verlenen, geschikt om te geraken tot een succesvolle uniforme exploitatie van het systeem. 4 dat de franchisenemer van het systeem en de daarmee samenhangende diensten door de franchisegever gebruik wil maken. 19 KOMEN OVEREEN ALS VOLGT DE CONSIDERANS MAAKT DEEL UIT VAN DE OVEREENKOMST.