Mededingingsrecht. Compliance. Karolien Francken 20 oktober 2016

Transcriptie

1 Mededingingsrecht Compliance Karolien Francken 20 oktober 2016 Minervastraat 5, 1930 Zaventem, T +32 (0) , F +32 (0) ,

2 Overzicht 1. Hoe verloopt het onderzoek (i.e. informatie-uitwisseling)? 2. Welke problemen stellen zich courant (i.e. due diligence findings)? 3. Hoe wordt met deze problemen omgegaan in de transactiedocumenten? 4. Overzichtstabel 2

3 Rechtmatige behoefte om informatie te delen tijdens onderhandelingen MAAR In de regel: Informatie uitwisseling tussen concurrenten van commercieel gevoelige informatie is verboden 3

4 Rechtmatig belang Mededingingsrechtelijke risico s Uitzondering op de regel: Evenwichtsoefening Toegelaten om na te gaan of een voorgenomen transactie commercieel verantwoord is, mits respect van een aantal vuistregels

5 Analyse Wie zijn de partijen? Welke soort informatie wordt uitgewisseld? Vuistregels 5

6 Partijen Directe concurrenten Koekjesfabrikant Lutos PRODUCTIE (overnemer) (target) Actuele én potentiële concurrenten 6

7 Partijen Duale relatie Chocoladefabrikant LEVERANCIER PRODUCTIE Eigen chocoladekoekjes Lutos DISTRIBUTIE (overnemer) (target) 7

8 Partijen Verticale relatie / Indirecte informatie Suikerproducent 1 Suikerproducent 2 (overnemer) Lutos Aankoopcontract (target) Pas op! Indirect 8

9 Soorten info Wat kan wel? Voorbeeld Uitwisseling van publieke informatie Uitwisseling van informatie die niet strategisch is Estimates = eigen inschatting, meer dan wat publiek is gekend Verifieer of marktaandeelinformatie beschikbaar is in publieke bronnen

10 Soorten info Mededingingsrechtelijk gevoelig Uitwisseling commercieel gevoelige informatie (factoren)

11 Type van info MINDER GEVOELIG niet-commerciële aspecten zoals HR, administratieve issues ZEER GEVOELIG individuele omzetcijfers, individuele marktaandelen, prijs strategie, financiële gegevens, kost-informatie, relatie met klanten en leveranciers, interne business modellen, marketing plannen, investeringen, technologie, O&O 11

12 Factoren OUDERDOM VAN DE INFO NIVEAU VAN SPECIFICATIE Toekomstige info = zeer risicovol ( no go ) Hoe specifieker, hoe gevoeliger Recente info = case by case analysis Historische info (> 1 jaar oud ) = ok, zelfs individueel 12

13 Vuistregel Need to know basis Enkel informatie die redelijkerwijs noodzakelijk is voor doeleinden van de transactie Enkel informatie die op dat moment in de onderhandelingen noodzakelijk is (test strategic fit full due diligence) Enkel de noodzakelijke personen 13

14 Voorbeeld Units and Net Sales (MEUR)

15 Verwijzing naar prognose (Toekomst) Zeer moeilijk in een eerste fase! Zeer overtuigend argument nodig; verwijzing naar trend? 15

16 Wie krijgt de informatie in handen? Enkel de noodzakelijke personen! (chinese walls met dagdagelijkse operaties en prijszetting) Opzetten van een clean team (onafhankelijke derde / senior niveau) Pas op met s Zorg ervoor dat er voorafgaand een vertrouwelijkheidsovereenkomst wordt ondertekend / markeer de documenten als vertrouwelijk 16

17 Overzicht 1. Hoe verloopt het onderzoek (i.e. informatie-uitwisseling)? 2. Welke problemen stellen zich courant (i.e. due diligence findings)? 3. Hoe wordt met deze problemen omgegaan in de transactiedocumenten? 4. Overzichtstabel 17

18 Wezenlijk verschil indien dominante onderneming! Wanneer dominant? (40% en 50% regel) Due diligence is aanzienlijk complexer (bonusregeling, discounts, prijspolitiek, ) 18

19 Klassieke due diligence (niet dominant) Horizontaal Issues 8 Verticaal

20 Verticaal Leveranciers (vb. suikerproducent) Lutos Afnemers (vb. distributeurs) 20

21 1. Territoriale beperkingen Blijf binnen jouw gebied en verkoop daar niet buiten. Verwijs klanten voor andere gebieden door naar hun lokale verdeler. 21

22 2. Klantenbeperkingen Als leverancier heb ik favoriete klanten, die jij als mijn verdeler niet mag contacteren. Photo credit: <a href=" onathangrossphotography/ /">Jonathan Gross</a> via <a href=" hunt</a> / <a href=" nses/by-nd/2.0/">cc BY-ND</a> Ik heb deze klanten gereserveerd voor een andere verdeler; blijf bij jouw klanten. 22

23 3. Verticale prijsbinding = RPM (resale price maintenance) Verkoop aan 100. Verkoop aan minimum 100. Verkoop aan maximum 100. Ik stel voor dat je aan 100 verkoopt. 23

24 Verticale due diligence findings laten sporen na in contracten REMEDIËRING? Onder mom actualisatie van overeenkomst nieuwe overeenkomsten ondertekenen Kan zeer moeilijk zijn Wat met verleden? 24

25 Horizontaal Lu Lutos Bahlsen 25

26 1. Prijsafspraken De prijzen van de grondstoffen zijn gestegen. Laat ons de prijzen van onze producten verhogen met eenzelfde percentage. Laat ons stoppen met die gekke kortingen! Niemand geeft meer dan 10%. 26

27 2. Marktverdeling Geografisch / klanten Ik neem België en blijf weg uit Nederland als jij, concurrent, het omgekeerde doet. Ik val jouw 3 belangrijkste klanten niet aan, als jij je handen afhoudt van mijn topklanten. 27

28 3. Beperking output Laten we onze nieuwigheden niet op hetzelfde moment op de markt brengen. Laten we onze productiecapaciteit in overleg beperken. 28

29 4. Vervalsing aanbestedingen (bid rigging) Eentje voor mij. Eentje voor jou. Laat ons de private aanbestedingen onderling verdelen. 29

30 5. Informatie-uitwisseling Ik ben minstens 12 maanden oud en ik doe wat ik wil. Ik ben minder dan 12 maanden oud en ik ben geaggregeerd. Ik ben toekomstig en ik hou mijn mond. HISTORISCH HEDEN TOEKOMST

31 Horizontale due diligence findings Gevaarlijker (zullen de onderneming meer geld kosten) Moeilijker op te sporen en te monitoren moeilijk te remediëren 31

32 Overzicht 1. Hoe verloopt het onderzoek (i.e. informatie-uitwisseling)? 2. Welke problemen stellen zich courant (i.e. due diligence findings)? 3. Hoe wordt met deze problemen omgegaan in de transactiedocumenten? 4. Overzichtstabel 32

33 Reële due diligence findings specifiek opnemen in de transactiedocumenten? GEVAARLIJK Indien aanmelding autoriteiten krijgen transactiedocumenten te zien 33

34 Algemene dekking opnemen in reps & warranties? ISSUES: Duurtijd: meestal 2-3 jaar verjaring mededingingsrechtelijke inbreuken (vanaf einde inbreuk) Cap: vaak manifest te laag! (boetes tot 10% WW omzet) 34

35 Competition law issues opvangen in transactiedocumenten vaak moeilijk en gevaarlijk!

36 Andere mogelijkheden? Niet doorgaan met de transactie (indien reëel risico) Dealstructuur aanpassen naar asset deal: Asset deal: rechtspersoon blijft aansprakelijk voor inbreuken in verleden (zal in eerste lijn aangesproken worden); naar de toekomst toe kan je remediëren Share deal: je erft de inbreuken Bij horizontale due diligence findings: clementie aanvragen (nulboete als eerste) 36

37 Overzicht 1. Hoe verloopt het onderzoek (i.e. informatie-uitwisseling)? 2. Welke problemen stellen zich courant (i.e. due diligence findings)? 3. Hoe wordt met deze problemen omgegaan in de transactiedocumenten? 4. Overzichtstabel 37

38 ONDERZOEK Pas op met uitwisseling van commercieel gevoelige informatie tussen concurrenten ( need to know basis ) DUE DILIGENCE FINDINGS Verticaal Horizontaal Territoriale- en klantenbeperkingen, RPM Prijsafspraken, marktverdeling, beperking output, bid rigging, informatie-uitwisseling TRANSACTIEDOCUMENTEN Specifieke issues opnemen in transactiedocument? Opnemen in verklaringen en garanties? Gevaarlijk want publiek Duurtijd te kort, cap te laag Andere mogelijkheden? Niet doorgaan met de transactie Dealstructuur aanpassen Clementie (horizontaal) 38

39 w w w. c o n t r a s t - l a w. b e