BESLUIT. Zaaknummer 949: Autoleasing Bijvelds B.V./Garage Bijvelds B.V. versus Pon's Automobielhandel B.V.

Transcriptie

1 BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid van de Mededingingswet. Zaaknummer 949: Autoleasing Bijvelds B.V./Garage Bijvelds B.V. versus Pon's Automobielhandel B.V. I. INLEIDING 1. Op 9 juli 1998 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: dg NMa) een aanvraag om toepassing van de Mededingingswet (hierna: Mw) ontvangen van Autoleasing Bijvelds B.V. (hierna: Autoleasing Bijvelds) en Garage Bijvelds B.V. (hierna: Garage Bijvelds). Laatstgenoemde handelt tevens onder de naam Autocentrum P.F. Bijvelds. Autoleasing Bijvelds en Garage Bijvelds (hierna gezamenlijk: Bijvelds c.s.), hebben de dg NMa verzocht de verenigbaarheid te onderzoeken van het gedrag van Pon's Automobielhandel B.V. (hierna: Pon) met artikel 6 en/of artikel 24 Mw. II. BETROKKEN PARTIJEN A. Klager 2. Autoleasing Bijvelds drijft sinds september 1995 een onderneming die zich bezig houdt met autoleasing en in- en verkoop van automobielen, en tevens intracommunautaire leveringen. 3. Garage Bijvelds drijft sinds 14 december 1973 een onderneming die ten doel heeft de uitoefening van het garagebedrijf en het oprichten van, deelnemen in, voeren van bestuur over en het geheel of gedeeltelijk financieren van andere ondernemingen met een gelijk of gelijksoortig doel. 4. Bijvelds c.s. houden zich feitelijk bezig met inkoop en afzet van nieuwe personenauto's aan particulieren en bedrijven. B. Beklaagde 5. Pon is importeur van nieuwe auto's in Nederland van het merk Audi, Volkswagen en Porsche. Enig aandeelhouder van Pon is Rietgans Beheer B.V., op haar beurt een 100% dochter van Pon Holdings B.V. III.FEITELIJKE ACHTERGROND 6. Pon hanteert in Nederland een selectief distributiestelsel voor de verkoop van Audi's en Volkswagens. Medio 1998 behoorden 137

2 Nederlandse dealers tot het selectieve distributiestelsel van Pon. 7. De dg NMa is gebleken dat het verzoek zich richt tegen de gedragingen van Pon inzake de hinder die Bijvelds c.s. in 1997 en 1998 verschillende malen hebben ondervonden bij het kopen van Audi's en Volkswagens bij de dealers van Pon. 8. Ten eerste betrof het bestellingen van voorjaar 1997 van vijf nieuwe auto's van het merk Audi en Volkswagen bij Autodrome Coolen B.V. te Veghel en begin 1998 van twaalf nieuwe auto's van het merk Audi bij WW Smit B.V. te Amstelveen. Zowel de auto's van Autodrome Coolen B.V. als de auto's van WW Smit B.V. zijn, na nader overleg tussen Pon en de desbetreffende dealers, uiteindelijk aan Bijvelds c.s. geleverd. 9. Ten tweede zijn eind 1997 door Bijvelds c.s. verschillende bestellingen bij dealers van Pon geplaatst voor de levering van Volkswagens. Het betreft hier: - 1 Volkswagen besteld op naam van Hoefs B.V. te Erp bij Auto Pappe te Beverwijk; - 1 Volkswagen besteld op naam van Hoefs B.V. te Erp bij Automobielmaatschappij Wittebrug B.V. te 's-gravenhage; - 5 Volkswagens besteld op naam van Autoleasing Bijvelds bij Zijm's Boulevard Garage B.V. te Arnhem; - 1 Volkswagen besteld op naam van Hoefs B.V. te Erp bij Automobielbedrijf G. de Jong B.V. te Bolsward; - 4 Volkswagens besteld op naam van Sondag Voeders B.V. te Erp bij Auto Muntstad B.V. te Utrecht: - 1 Volkswagen besteld op naam van Hoefs B.V. te Erp bij Delftsebrug B.V. te Delft; - 1 Volkswagen besteld op naam van Hoefs B.V. te Erp bij Automobielbedrijf Van Beynum Bodegraven B.V. te Bodegraven; - 1 Volkswagen besteld op naam van Hoefs B.V. te Erp bij Autohuis Middeldorp B.V. te Bergschenhoek. 10. Naar aanleiding van het feit dat Bijvelds c.s. in de bovenstaande gevallen korte tijd na de datum van bestelling, aan de desbetreffende dealer hebben verzocht de klantnaam te veranderen in die van een Duitse particuliere afnemer (en daarbij een afschrift van de schriftelijke volmacht en identiteitspapieren meestuurt), heeft Pon de desbetreffende dealers begin 1998 geadviseerd om de met Bijvelds c.s. gesloten overeenkomsten te ontbinden op grond van dwaling aan de zijde van de dealer en bedrog aan de zijde van Bijvelds c.s. Deze auto's zijn daaropvolgend niet aan Bijvelds c.s. geleverd. 11. Voorafgaand aan de datum van indiening van het verzoek bij de dg NMa, hebben Bijvelds c.s. naar aanleiding van de bovengenoemde feiten een kort geding aangespannen tegen Pon. Bijvelds c.s. verzochten de President om Pon: - te gelasten het onder het vorige punt genoemde advies aan haar dealers schriftelijk te herroepen, zulks binnen 3 dagen na betekening van het te wijzen vonnis; - te gelasten haar volledige medewerking te verlenen aan de stipte en volledige uitvoering c.q. nakoming van de koopovereenkomsten als hierboven onder punt 9 aangehaald, zulks op zo kort mogelijke termijn; - te gelasten om in het algemeen, haar volledige medewerking te verlenen aan transacties waarbij Bijvelds c.s. betrokken zijn;

3 - te verbieden om zich op enigerlei wijze negatief over Bijvelds c.s. uit te laten, alsmede Pon te gelasten om haar dealer WW Smit B.V. langs schriftelijke weg te laten weten dat zij (Pon) zich ten onrechte negatief over Bijvelds c.s. heeft uitgelaten; - te gelasten om haar volledige medewerking te verlenen aan de stipte en volledige uitvoering van de koopovereenkomst met betrekking tot de 12 Audi's die door Bijvelds c.s. bij WW Smit B.V. zijn besteld, zulks op zo kort mogelijke termijn. 12. Op 4 juni 1998 heeft de President van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht hierover uitspraak gedaan en de gevraagde voorzieningen geweigerd. [1] [1] Vonnis van de President van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht in de zaak van Autoleasing Bijvelds B.V., Garage Bijvelds B.V. versus Pon's Automobielhandel B.V. d.d. 4 juni 1998 (nr / KGZA ). 13. Om te kunnen beoordelen of bovengenoemd advies voortvloeit uit overeenkomsten tussen Pon en haar dealers, heeft de dg NMa bij brief van 14 september 1998 aan Pon gevraagd informatie te verstrekken. Bij brief van 12 oktober 1998 heeft Pon circulaires gericht aan de directie van alle VW/Audi-dealerbedrijven d.d. 23 mei 1995, 15 augustus 1995, 3 juli 1997, 21 maart 1997, 23 januari 1998, 6 maart 1998, 28 april 1998 en 2 oktober 1998 overlegd. Voorts heeft Pon afschriften van de meest recente Volkswagen Dealerovereenkomst voor personenauto's en bedrijfswagens en de meest recente Audi Dealerovereenkomst voor personenauto's overlegd (hierna: dealerovereenkomsten). 14. Pon heeft haar dealers in bovengenoemde circulaires duidelijk gemaakt dat de dealers onderscheid moeten maken tussen de verkoop aan onafhankelijke wederverkopers en de verkoop aan gevolmachtigde tussenpersonen. Zo stelt zij (citaat)[2]:"de verkoop van nieuwe automobielen aan niet tot de verkooporganisatie behorende personen of ondernemingen die de kontraktprodukten hetzij bedrijfsmatig, hetzij incidenteel (direkt of kort na de verkoop) doorverkopen is te allen tijde verboden". [2] Schrijven van Pon aan de directie van alle VW/Audi-dealerbedrijven d.d. 15 augustus Ten aanzien van de verkoop aan gevolmachtigde tussenpersonen stelt zij (citaat)[3]: "verkoop van nieuwe automobielen aan eindgebruikers (ongeacht waar deze woonachtig zijn binnen de EG) die een tussenpersoon hebben ingeschakeld is toegestaan mits de tussenpersoon in het bezit is van een hem door de eindgebruiker overhandigde schriftelijke volmacht, waaruit duidelijk blijkt dat de tussenpersoon gemachtigd is de bewuste automobiel namens de eindgebruiker aan te kopen en in ontvangst te nemen". [3] Zie vorige noot. 16. Door Pon is aangegeven dat de in bovengenoemde circulaires gegeven instructies zijn gecodificeerd in de dealerovereenkomsten. Artikel 3, lid 11 van de dealerovereenkomsten luidt (citaat): "De dealer zal de Contractsproducten uitsluitend verkopen en leveren aan eindgebruikers. Verkoop aan een zich als eindgebruiker voordoende afnemer die het betreffende contractsproduct aanschaft met het handelsoogmerk dit te wederverkopen is niet toegestaan. Verkopen aan eindgebruikers die een tussenpersoon hebben ingeschakeld, mits

4 die tussenpersoon in het bezit is van een schriftelijke machtiging van de eindgebruiker voor de aankoop, en in het voorkomende geval de in ontvangstname, van het betreffende Contractsproduct zijn toegestaan". 17. Artikel 3, lid 12 van de dealerovereenkomsten luidt (citaat): "Het is dealer voorts niet toegestaan Contractsproducten te verkopen en te leveren aan andere niet tot de Verkooporganisatie behorende wederverkopers. Deze beperking geldt niet met betrekking tot de incidentele levering van originele onderdelen en ruildelen (bijlage 3) aan een niet tot de Verkooporganisatie behorende wederverkoper, voor zover deze de betreffende onderdelen/ruildelen bij herstelling of onderhoud van een specifieke automobiel gebruikt". 18. Artikel 3, lid 13 van de dealerovereenkomsten luidt (citaat): "De dealer zal zich houden aan de met betrekking tot de in de leden 11 en 12 van dit artikel bedoelde verkopen uitgevaardigde Dealerrichtlijn (en) en zal overigens in de daarin omschreven situaties de zogenaamde eindgebruikersverklaring doen ondertekenen". IV. BEOORDELING A. Inleiding 19. Voor wat betreft de in het voorjaar en najaar van 1997 geplaatste bestellingen (zie punt 8 en 9) dient te worden opgemerkt dat de Mededingingswet, gezien de inwerkingtreding op 1 januari 1998, hierop niet van toepassing is. Derhalve resteert de beoordeling van het in punt 10 omschreven advies van Pon aan de desbetreffende dealers om de door Bijvelds c.s. bestelde auto's niet te leveren. B.Artikel 6 Mw 20. Het advies van Pon kan op zichzelf als een overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw worden beschouwd[4]. De grondslag van het advies ligt echter in de handhaving van het selectieve distributiestelsel van Pon. De kern van dit selectieve distributiestelsel wordt gevormd door de dealerovereenkomsten. Onderzocht moet derhalve worden of de dealerovereenkomsten voor wat betreft de levering van auto's aan tussenpersonen, strijdig zijn met artikel 6 Mw[5]. [4] Zie o.m. Zaak C-277/87, Sandoz, Jur. 1990, I-45; Zaak C-70/93, BMW/ALD Autoleasing, Jur. 1995, I [5] Zoals gesteld in punt 16 zijn de in de circulaires gegeven instructies gecodificeerd in de dealerovereenkomsten. Derhalve zal niet verder worden ingegaan op de circulaires. 21. Van belang voor het oordeel of de dealerovereenkomsten in strijd zijn met artikel 6 Mw is het antwoord op de vraag of artikel 3, lid van de dealerovereenkomsten binnen de werkingssfeer van Verordening 1475/95 van de Europese Commissie betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3 van het EG-Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen (hierna: Verordening 1475/95) valt[6]. [6] Verordening 1475/95 van 28 juni 1995, PB L 145/25 van 29 juni 1995.

5 22. Krachtens Verordening 1475/95 zijn selectieve distributiesystemen onder voorwaarden vrijgesteld van het verbod van artikel 85, eerste lid EG-Verdrag. In de Verordening is tevens aangegeven welke de positie is van gevolmachtigde tussenpersonen ten opzichte van het selectieve distributiesysteem. 23. Aannemelijk is dat artikel 3, lid van de dealerovereenkomsten niet verder gaat dan hetgeen krachtens Verordening 1475/95 is toegestaan. Het in dit kader relevante artikel 3, lid 11 van Verordening 1475/95 luidt namelijk: "De vrijstelling geldt eveneens, wanneer (...) de dealer wordt verbonden om: (...) slechts motorvoertuigen uit het door de overeenkomst bestreken gamma of daarmee overeenstemmende produkten aan eindgebruikers die een tussenpersoon hebben ingeschakeld, te verkopen, wanneer die eindgebruikers voor de aankoop van een bepaald motorvoertuig aan die tussenpersoon daartoe vooraf een schriftelijke, en bij inontvangstneming van het motorvoertuig door die tussenpersoon, tevens de inontvangstneming bestrijkende volmacht hebben gegeven". 24. Verordening 1475/95 werkt door in de Nederlandse mededingingswet. Aannemelijk is dat in het onderhavige geval sprake is van interstatelijke effecten, aangezien het onderwerp van de onderhavige procedure wordt gevormd door het gedrag van Pon inzake de verkoop van nieuwe Audi's en Volkswagens door Bijvelds c.s. aan Duitse particuliere afnemers. Indien sprake is van interstatelijke effecten geldt krachtens artikel 12 Mw artikel 6 Mw niet voor overeenkomsten waarvoor krachtens een verordening van de Europese Commissie artikel 85, lid 1 EG-Verdrag buiten toepassing is verklaard. Artikel 6 Mw geldt derhalve niet voor artikel 3, lid van de dealerovereenkomsten. 25. Gezien het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat het advies van Pon aan de desbetreffende dealers niet mededingingsbeperkend is. Tevens is niet gebleken dat artikel 3, lid van de dealerovereenkomsten strijdig is met het verbod van artikel 6, eerste lid Mw. C.Artikel 24 Mw 26. Voorts heeft de dg NMa onderzocht of het advies van Pon strijdig is met artikel 24 Mw. Krachtens artikel 24 Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. Aldus dient te worden nagegaan of er (i) sprake is van een economische machtspositie op de relevante markt en, indien dat het geval is, of er (ii) misbruik van die economische machtspositie wordt gemaakt. 27. Zoals uit eerdere besluiten van de dg NMa is gebleken kunnen de volgende markten worden onderscheiden [7]; (1) import van personenauto's en onderdelen en accessoires, (2) import van bedrijfsauto's en onderdelen en accessoires, (3) detailhandel in personenauto's (nieuw en gebruikt), onderdelen en accessoires en onderhoud en reparaties, en (4) detailhandel in bedrijfsauto's (nieuw en gebruikt), onderdelen en accessoires en onderhoud en reparaties. [7] Zaak 494, Pon Holdings - Autocenter Heyendaal, besluit van de d-g NMa van 15 mei 1998, Zaak 874, Pon Holdings - Huiskens groep, besluit van de d-g NMa van 17 juli 1998, Zaak nr: 1035, Pon Holdings - Century Auto Groep, besluit van de dg Nma van 8 september 1998.

6 28. Met betrekking tot de onderhavige zaak is markt (1) van belang, aangezien Pon nieuwe personenauto's van het merk Volkswagen, Audi en Porsche in Nederland importeert. Aannemelijk is dat de relevante geografische markt in het onderhavige geval Nederland is, aangezien Pon de gemporteerde personenauto's via haar dealers in Nederland afzet. 29. Uit de eerder onder punt 27 aangehaalde besluiten van de dg NMa blijkt dat Pon een aandeel heeft van 15% op de markt voor de import van personenauto's, onderdelen en accessoires in Nederland. 30. Derhalve is aan de eerste voorwaarde voor toepassing van artikel 24 Mw niet voldaan. De vraag of het advies van Pon misbruikelijk gedrag in de zin van artikel 24 Mw vormt, is niet meer aan de orde. V. BESLUIT 31. Uit de thans beschikbare informatie is niet gebleken dat het gedrag van Pon waartegen het verzoek van Bijvelds c.s. zich richt, in strijd is met artikel 6 dan wel artikel 24 Mw. De aanvraag om toepassing van artikel 6 en/of 24 Mw wordt derhalve afgewezen. Datum: 21 januari 1998 w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.