3. Middelharnis heeft op 5 november 2004 aangegeven gebruik te willen maken van de versnelde procedure in de GWW-sector. 2

Transcriptie

1 Advies in zaak 4363, Dijkers Middelharnis B.V. Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit: prof. mr J.H. Jans (voorzitter), mr drs. R.C. van Houten, prof. dr J.A.H. Maks en mw mr M. Sikkens. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris). 1. Inleiding en procedure 1. Bij besluit van 29 maart 2005 in zaaknummer 4363 (hierna: het besluit) stelde de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vast dat een zestal ondernemingen, waaronder Dijkers & Pijl BV (hierna: D&P) een inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, EG Op grond van de vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft de d-g NMa aan onder meer D&P een boete opgelegd; daarbij is Dijkers Middelharnis BV (hierna: Middelharnis) voor een pro rata gedeelte aansprakelijk gesteld. 3. Middelharnis heeft op 5 november 2004 aangegeven gebruik te willen maken van de versnelde procedure in de GWW-sector Tegen het besluit werd op 4 mei 2005 een bezwaarschrift ingediend. 3 Op 5 juli 2005 heeft Middelharnis aanvullende gronden ingediend Bij brief van 4 oktober 2005 werd aan de partijen en de zaakbehandelaars bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit medegedeeld dat op 17 november 2005 een hoorzitting zou plaatsvinden door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 17 november 2005 vond deze hoorzitting plaats waarbij de partijen en vertegenwoordigers van de NMa werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit: prof. mr J.H. Jans (voorzitter), mr drs. R.C. van Houten, prof. dr J.A.H. Maks en mw mr M. Sikkens. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris). 6. Het verslag van de hoorzitting werd op 10 april 2006 aan partijen rondgestuurd, 2. Besluit 7. Het besluit is als bijlage aan dit advies gehecht. 3. Bezwaren en beoordeling Inleiding 8. Middelharnis maakt ten eerste bezwaar tegen de vaststelling dat zij feitelijke zeggenschap over D&P zou hebben uitgeoefend. Dientengevolge zou de overtreding van D&P niet aan haar kunnen worden toegerekend. Ten tweede maakt Middelharnis bezwaar tegen het oordeel dat zij ten gevolge van de toerekening mede (en wel hoofdelijk) aansprakelijk zou zijn voor een (pro rata) gedeelte van de boete 5. Art. 56 Mw zou hiertoe niet de ruimte bieden. 1 Prismanummer 4363/41. 2 Prismanummer 4363/1. 3 Prismanummer 4363/54. 4 Prismanummer 4363/68. 5 Aanvullende gronden, rn. 6. 1

2 9. De Raad 6 van Bestuur meent dat het houden van 100% van de aandelen in een dochtermaatschappij in principe voldoende is om een gedraging aan de moedermaatschappij te kunnen toerekenen, waarbij het aan Middelharnis zou zijn om tegenbewijs te leveren van het gemis aan feitelijke zeggenschap. Voorts zou art. 56 Mw de ruimte bieden om Middelharnis mede aansprakelijk te houden voor de door D&P gemaakte overtreding. 10. Alvorens de kern van de bezwaren inhoudelijk te beoordelen, wenst de Adviescommissie twee beoordelingen vooraf plaats te laten vinden. 1) Hoofdelijke aansprakelijkheid van Middelharnis 11. Middelharnis richt haar bezwaar tevens tegen de hoofdelijke aansprakelijkheid. 7 Nu in het besluit Middelharnis medeaansprakelijk wordt gehouden voor de gedraging van D&P, en niet hoofdelijk aansprakelijk, moet dit bezwaar zonder voorwerp worden geacht. 12. Het bezwaar aangaande de hoofdelijke aansprakelijkheid dient te worden verworpen. 2) Medeaansprakelijkheid van Middelharnis artikel 56 Mw 13. Artikel 3 (1) van Verordening 1/ bepaalt dat bij de toepassing van nationaal mededingingsrecht op gedragingen met een intra-communautair effect de nationale autoriteiten gehouden zijn het nationale mededingingsrecht tezamen met het Europese mededingingsrecht toe te passen. Als gevolg van het voorrangsbeginsel kunnen bepalingen van de Mw die afwijken van de Europeesrechtelijke doctrine in dergelijke gevallen geen toepassing vinden. 14. De d-g NMa heeft in het onderhavige geval de artikelen 6 Mw en 81 EG parallel toegepast. Derhalve moeten de bezwaren in dit geval getoetst worden aan de vigerende Europese regels, ook al zou de Mw een daarvan afwijkende regeling kennen. 15. Daarbij dient te worden opgemerkt dat de Europese rechtspraak de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij voor gedragingen van haar dochtermaatschappij enkel als het gevolg ziet van een succesvolle toerekening van die gedraging. Anders gezegd: zonder toerekening geen aansprakelijkheid Dit leidt tot de conclusie dat de, ook ter hoorzitting, gevoerde discussie over de al dan niet aanwezige mogelijkheid om op grond van art. 56 Mw Middelharnis mede aansprakelijk te stellen, voor het onderhavige geding niet relevant is. 17. Het bezwaar aangaande de toepassing van art. 56 Mw dient te worden verworpen. Toerekening 6 Als rechtsopvolger van de d-g NMa, Wet van 9 september 2004, Stcrt. 2005, Zie hierboven rn Verordening 1/2003, Pb EG 2003, L 1 p Zie laatstelijk zaak T-325/01, DaimlerChrysler, uitspraak van 15 september 2005, n.n.b. 2

3 18. Middelharnis maakt bezwaar tegen de bewijslastverdeling zoals gehanteerd in het besluit. Zij is van mening dat het enkele bezit van 100% van het aandelenkapitaal niet het vermoeden rechtvaardigt dat de moedermaatschappij kan worden geacht zeggenschap uit te oefenen over haar dochtermaatschappij. Voor dat vermoeden zou de NMa bijkomende omstandigheden dienen aan te voeren. Vervolgens zou het aan de moedermaatschappij zijn om dit vermoeden met tegenbewijs te weerleggen. 19. De Raad stelt, onder verwijzing naar grotendeels dezelfde jurisprudentie, dat het houden van 100% van het aandelenkapitaal het vermoeden van uitoefening van feitelijke zeggenschap rechtvaardigt, dit behoudens tegenbewijs. 20. Naar het oordeel van de Adviescommissie is het recente arrest van het GvEA in de zaak DaimlerChrysler 10 in deze van doorslaggevende betekenis. Het GvEA overwoog daarin als volgt: De omstandigheid dat de dochtermaatschappij eigen rechtspersoonlijkheid bezit, is niet voldoende om de mogelijkheid uit te sluiten dat haar gedrag aan de moedermaatschappij wordt toegerekend; dit kan met name het geval zijn wanneer de dochtermaatschappij haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt, doch grotendeels de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt... Het bezit van 100 % van het kapitaal van de dochteronderneming volstaat als zodanig evenwel niet om het bestaan van een dergelijke controle door de moedermaatschappij aan te tonen.... Zoals het Hof in het arrest Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, (verwijzing, BAC) (punt 28), heeft geoordeeld, volstaat het bezit van 100 % van het kapitaal als zodanig niet voor de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij, maar kan de Commissie haar beslissing inzake de toerekening van het gedrag van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij ook baseren op de omstandigheid dat de moedermaatschappij niet betwist dat zij het commerciële beleid van haar dochter op beslissende wijze kon beïnvloeden, en geen bewijs aandraagt voor haar stelling dat die dochter autonoom optrad. 21. Naar de mening van de Adviescommissie blijkt uit het citaat dat het houden van 100% van de aandelen het vermoeden rechtvaardigt dat de moedermaatschappij feitelijke zeggenschap in haar dochtermaatschappij uitoefent, dit behoudens tegenbewijs. 22. De Adviescommissie acht derhalve het betoog van Middelharnis inzake de eis van de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden onjuist. 23. Middelharnis betwist niet dat zij beslissende invloed op D&P kon uitoefenen. Wel draagt Middelharnis bewijs aan voor de stelling dat D&P in de praktijk autonoom optrad. Dit wordt gemotiveerd op grond van de volgende omstandigheden: Middelharnis en D&P hadden elk een eigen directie die weliswaar overleg voerden, maar ieder een eigen beleid hadden Er was geen actieve betrokkkenheid van Middelharnis bij D&P ten aanzien van bouwactiviteiten Middelharnis had geen beslissende invloed op het beleid van D&P 24. De Raad is van mening dat deze omstandigheden niet als tegenbewijs kunnen dienen, aangezien in casu doorslaggevend zou zijn de mogelijkheid van zeggenschap... in algemene zin Zie vn Zie rn. 10 van de zienswijze. 3

4 25. Met Middelharnis moet worden geconstateerd dat het uitoefenen van feitelijke zeggenschap in de jurisprudentie steeds wordt geanalyseerd op grond van de effecten op de marktwerking die het uitoefenen van die zeggenschap heeft gesorteerd. Dit is enerzijds te verklaren door de economische achtergrond van het mededingingsrecht, waarbij het de voor de mededinging schadelijke effecten zijn die worden bestreden. Anderzijds zou aanvaarding van de stelling van de Raad met zich brengen dat de bewijslastverdeling uit het DaimlerChrysler arrest zinledig zou worden. Onafhankelijk van enige bewijslastverdeling heeft een 100% aandeelhouder immers vrijwel altijd de zeggenschap in algemene zin. 26. Naar de mening van de Adviescommissie ziet het door Middelharnis aangedragen bewijs uitsluitend op het zelfstandige optreden van de dochtermaatschappij op operationeel niveau. Niet wordt aannemelijk gemaakt dat D&P ten aanzien van strategische vragen, het marktgedrag op lange termijn en beslissingen aangaande investeringen eenzelfde onafhankelijkheid genoot. 27. Dit leidt tot de slotsom dat de Adviescommissie het door Middelharnis aangedragen tegenbewijs onvoldoende acht om het vermoeden van feitelijke zeggenschap te weerleggen Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen. Aansprakelijkheid voor een gedeelte van de boete 29. Volgens Middelharnis blijkt uit de zaak ICI 13 dat het slechts mogelijk is om een moedermaatschappij volledig aansprakelijk te stellen voor de gedraging van haar dochtermaatschappij, en niet, zoals i.c. is geschied, ten dele, terwijl de bijzondere situatie uit de Beschikking van de Commissie in de karton zaak i.c. niet aanwezig is Voor de juistheid van de stelling van Middelharnis zou het noodzakelijk zijn, dat de jurisprudentie verbiedt om meerdere maatschappijen die na elkaar de moedermaatschappij zijn geweest van een werkmaatschappij in overtreding van de mededingingsregels, afzonderlijk te beboeten. 31. Dit verbod is in de jurisprudentie echter niet terug te vinden Het bezwaar dient te worden verworpen. Slotoverweging 33. Voor zover bezwaren van Middelharnis niet aan de orde zijn gekomen ontberen zij zelfstandige betekenis dan wel acht de Adviescommissie deze onvoldoende geadstrueerd. 4. Slotsom en Advies 34. De bezwaren dienen te worden afgewezen. 12 Rn. 9 van de zienswijze van de Raad. 13 Zaak 48/69, ICI, Jur. 1972, p Beschikking van de Commissie van 13 juli 1994, Karton, PbEG 1994 L 243 p Zie veeleer zaak C-279/98 P, Cascades v Commissie, Jur. 2000, p. I

5 Datum: 20 juni 2006 W.g. Prof. mr J.H. Jans Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet subcommissie zaak 4363 Voorzitter W.g. dr J.F. Appeldoorn Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet subcommissie zaak 4363 Secretaris -/- 5