3. Tegen het besluit werd op 11 oktober 2006 een bezwaarschrift ingediend. 2

Transcriptie

1 Advies in de zaak 4872, DBU Utiliteit Techniek B.V. Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit: prof. mr J.H. Jans (voorzitter), dr J.F. Appeldoorn (secretaris) en prof. dr E.E.C. van Damme. 1. Inleiding en procedure 1. Bij besluit van 31 augustus 2006 in zaaknummer 4872 (hierna: het besluit) stelde de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) vast dat DBU Zeegers B.V. (hierna: Zeegers) inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, EG Op grond van de vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft de Raad een boete opgelegd aan de rechtsopvolger van DBU Zeegers B.V., DBU Utiliteit Techniek B.V. (hierna: DBU). 3. Tegen het besluit werd op 11 oktober 2006 een bezwaarschrift ingediend Bij brief van 13 februari 2007 werd aan de partijen en de zaakbehandelaars bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) medegedeeld dat op 7 maart 2007 een hoorzitting zou plaatsvinden door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 7 maart 2007 vond deze hoorzitting plaats waarbij de partijen en vertegenwoordigers van de NMa werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit: prof. mr J.H. Jans (voorzitter), dr J.F. Appeldoorn (secretaris) en prof. dr E.E.C. van Damme. 5. Het verslag van de hoorzitting werd op 10 mei 2007 aan partijen rondgestuurd. 2. Besluit 6. Het besluit is als bijlage aan dit advies gehecht. 3. Bezwaren en beoordeling Toerekening / Ondernemingsbegrip / Aanbestedingsomzet 2001 / Boeterichtsnoeren 7. Tussen Raad en DBU bestaat overeenstemming over het feit dat DBU in de onderhavige zaak enkel is betrokken als rechtsopvolger van Zeegers 3, en over de precieze concernverhoudingen vanaf 1998 tot en met heden DBU stelt zich dienaangaande op het standpunt dat de vennootschap die ten tijde van de inbreuk als overgrootmoedermaatschappij van Zeegers fungeerde, Gédébé Holding B.V. (hierna: GDB), destijds verantwoordelijk was voor de inbreuk en daarvoor verantwoordelijk blijft zolang zij bestaat. Nu GDB nog bestaat, kan DBU derhalve niet worden aangesproken De Raad stelt in het besluit dat het betoog van DBU en de door DBU aangehaalde arresten niet zien op de onderhavige situatie, nu die geen betrekking hebben op de 1 Prismanummer 4872/71. 2 Prismanummer 4872/82. 3 Zie randnummer 8, laatste zin, van het besluit en randnummer 8 van de aanvullende gronden. 4 Zie randnummer 14 van het besluit. 5 Randnummer 31 van de aanvullende gronden. 1

2 vraag of een rechtsopvolger van de overgenomen dochter naast de nog bestaande moedermaatschappij aansprakelijk gesteld kan worden. 10. DBU stelt hier tegenover dat uit die jurisprudentie uitsluitend blijkt dat de rechtsopvolger kan worden aangesproken indien er sprake is van een structurele band tussen de ondernemingen op het moment dat het besluit wordt genomen. 6 Die structurele band zou thans niet aanwezig zijn door de verkoop van de DBU vennootschappen aan Dalkia B.V. (hierna: Dalkia) per 18 oktober Daarnaast maakt DBU onder verwijzing naar het arrest Hoek Loos 7 bezwaar tegen de boetegrondslag, daar deze slechts de Aanbestedingsomzet van Zeegers zou mogen omvatten. Voorts acht DBU het besluit onvoldoende gemotiveerd, nu de Raad op dit punt niet ingaat, ook al heeft DBU vóór het nemen van het besluit de Raad op dit arrest gewezen De bezwaargronden kunnen tezamen worden besproken. 13. De concernverhoudingen, voorzover hier van belang, zijn als volgt. Zeegers heeft de inbreuk gepleegd. Gedurende de gehele periode van de inbreuk had Zeegers een moedermaatschappij, DBU, en een overgrootmoeder, GDB. Na de inbreuk, op 18 oktober 2002, zijn DBU en Zeegers tezamen met een andere vennootschap door GDB verkocht aan Dalkia. Op 5 februari 2003 zijn DBU en Zeegers gefuseerd, met DBU als vennootschapsrechtelijke opvolger onder algemene titel. 14. De Raad heeft in het besluit zowel de rechtsopvolger van de vennootschap die de inbreuk heeft gepleegd als de toenmalige overgrootmoeder hoofdelijk aansprakelijk gesteld, waartegen DBU bezwaar maakt. 15. De Adviescommissie stelt vast dat de bezwaargronden van DBU van de premisse uitgaan dat de vennootschap Zeegers niet meer bestaat en dat de gedraging niet aan de rechtsopvolgster van Zeegers kan worden toegerekend zolang de vennootschap verantwoordelijk voor Zeegers tijdens de inbreuk, i.c. GDB, nog bestaat. Deze premisse is klaarblijkelijk gegrondvest op de gedachte dat Dalkia een vennootschap heeft gekocht op enig moment ná de overtreding, zodat de mededingingsrechtelijke smet niet is overgegaan op de koper. Een juridische fusie nadien tussen enkele vennootschappen in eigendom van Dalkia zou daarbij voor de aansprakelijkheid onder de Mw geen verschil maken. Pas op het moment dat GDB zou ophouden te bestaan en de toezichthouder derhalve geen enkele vennootschap meer voorhanden zou vinden om te beboeten noch inbreukmaker noch (overgroot)moeder bestaan immers nog - zou voor de rechtsopvolger van Zeegers enige aansprakelijkheid voor de destijds door Zeegers gepleegde inbreuk kunnen ontstaan. 16. De Adviescommissie acht die premisse onjuist. 17. Zij is het in zoverre met DBU eens dat bij de aankoop door Dalkia van enige vennootschappen ná de periode van overtreding van de Mw Dalkia voor die overtredingen niet aansprakelijk kan worden geacht zolang GDB nog bestaat. Daarbij dient echter te worden aangetekend dat de mededingingsrechtelijke smet van de inbreukmaker, i.c. Zeegers, bij die vennootschap onverminderd aanwezig is. 6 Randnummer 41 van de aanvullende gronden. 7 Zaak T-304/02, Hoek Loos, n.n.b. 8 Randnummer 62 van de aanvullende gronden. 2

3 Wanneer DBU vervolgens met Zeegers fuseert en daarbij als verkrijgende vennootschap fungeert, moet DBU als een vennootschap worden gekarakteriseerd die onder algemene titel alle rechten en verplichtingen van Zeegers op zich heeft laten overgaan. Daarmee is de mededingingsrechtelijke smet onder algemene titel op DBU overgegaan, waardoor DBU thans kan worden aangesproken voor de overtreding van de Mw zoals oorspronkelijk door Zeegers gepleegd. 18. De omstandigheid dat GDB thans nog steeds bestaat, betekent enkel dat voor de periode gelegen ná de aankoop door Dalkia tot aan de juridische fusie tussen DBU en Zeegers, Dalkia niet als grootmoedermaatschappij en DBU evenmin als moedermaatschappij van Zeegers hadden kunnen worden aangesproken. 19. De Adviescommissie is van oordeel dat bovenstaande overwegingen thans onvoldoende in de randnummers van het besluit tot uitdrukking komen. Zij adviseert de Raad dan ook genoemde overwegingen in het besluit op bezwaar op te nemen. 20. Ten aanzien van de overige onderdelen van het bezwaar merkt de Adviescommissie op dat de Raad in randnummer 45 het toerekeningsvraagstuk afsluit met de slotsom dat de Onderneming zoals gedefinieerd in randnummer 4 van het besluit, zijnde GDB en al haar dochtermaatschappijen, de overtreding heeft begaan en dat deze overtreding aan de Onderneming is toegerekend. Derhalve wordt vervolgens de boetegrondslag berekend op grond van de Aanbestedingsomzet 2001 van GDB en al haar dochtermaatschappijen, waarvoor ook DBU hoofdelijk aansprakelijk wordt gehouden. 21. De Adviescommissie overweegt allereerst dat de keuze van de Raad om het Ondernemingsbegrip in de Installatie-sector anders te definiëren dan in de GWWsector het gevolg heeft dat de Aanbestedingsomzet 2001 in de Installatie-sector mede omzet bevat die is behaald door dochtermaatschappijen die niet in het Rapport zijn genoemd. 22. Volgens de Raad zou de verandering een gevolg zijn van voortschrijdend inzicht, nu het veranderde Ondernemingsbegrip meer recht zou doen aan de Europeesrechtelijke doctrine, hetgeen de Raad vanwege zijn beleidsvrijheid ook mag toepassen. Daarnaast zou de praktische betekenis van het verschil in Ondernemingsbegrip zeer gering zijn. 23. Voorzover de Raad zou menen dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel i.c. niet mogelijk zou zijn, daar de GWW-sector en de Installatie-sector verschillende gevallen zijn, dient dat betoog te worden verworpen. De Adviescommissie acht de overtredingen van de artt. 6 Mw en 81 EG begaan in de GWW-sector en de Installatie-sector vergelijkbaar, nu de gedragingen feitelijk dezelfde zijn. Dat dit in verschillende sectoren is geschied, mag daarbij geen verschil maken, nu het de Raad zelf is geweest die ervoor heeft gekozen de algehele structuur van de zgn. bouwzaken in verschillende sectoren in te delen. Een dergelijke administratieve indeling kan immers niet ten nadele strekken van de mogelijkheid van bezwaarden een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel, dan wel dit bezwaar op de door DBU gedane wijze te verwoorden. 24. De Adviescommissie stelt vast dat de oorsprong van het verschil in toepassing van het Ondernemingsbegrip te vinden is in de toelichtingen die bij de sectorspecifieke boeterichtsnoeren aan bezwaarde zijn verzonden. Waar in de toelichting in de GWWsector de Aanbestedingsomzet dient te worden opgegeven voor die dochtermaatschappijen die in de bijlage van het GWW-Rapport zijn genoemd, heeft 3

4 de Raad in de Installatiesector de moedermaatschappij veeleer als deelnemende onderneming gekenschetst, waardoor de toelichting in de Installatie-sector op alle dochterondernemingen ziet, onafhankelijk van de omstandigheid of zij in de bijlage bij het Installatie-Rapport zijn genoemd. 25. Nu de Raad in de GWW-sector de gedraging van de dochtermaatschappijen waar mogelijk aan de moedermaatschappijen heeft toegerekend, beperkt het praktische verschil tussen de twee sectoren zich tot de Aanbestedingsomzet 2001 van dochtermaatschappijen die niet in de bijlage bij het Rapport zijn genoemd: in de GWW-sector maakt deze omzet, in tegenstelling tot de Installatie-sector, geen deel uit van de boetegrondslag. 26. De Adviescommissie merkt op dat de Raad op zich gerechtigd is om het Ondernemingsbegrip in de Installatie-sector vast te stellen op de onderhavige wijze. Allereerst dwingt een zo groot aantal parallelle zaken de Raad ertoe om ter zake beleid te formuleren, i.c. een algemene rekenmethode vast te stellen teneinde tot een boetegrondslag te komen. De Adviescommissie hecht daarbij waarde aan de omstandigheid dat de onderhavige overtredingen van de Mededingingswet zijn geschied in een algehele, landelijke, structuur, waardoor de Raad bijkans gedwongen is om een enigszins algemene rekenmethode vast te stellen. Het hanteren van de Aanbestedingsomzet 2001 zoals deze in de Installatie-sector is vastgesteld, komt de Adviescommissie daarbij niet onredelijk voor. In het bijzonder ziet de Adviescommissie in het licht van het voorgaande het hanteren van een getal als de Aanbestedingsomzet 2001 niet als een onaanvaardbare overschrijding van beleidsruimte, ook al is niet komen vast te staan dat bij iedere aanbesteding verboden vooroverleg heeft plaatsgevonden. 9 Daarmee kan aan de omstandigheid dat in de boetegrondslag omzet begrepen is afkomstig van een dochtermaatschappij die niet in het Rapport, noch in de bijlage, is genoemd, geen aparte waarde worden gehecht. 27. Op zich zelf beschouwd heeft de Adviescommissie er eveneens begrip voor, dat bij een bestuursorgaan dat zichzelf geconfronteerd ziet met een veelvoud aan zaken, sprake is van enig voortschrijdend inzicht met betrekking tot de wijze waarop deze zaken dienen te worden afgedaan, de boetetoemeting etc. In de ogen van de Adviescommissie staat de Raad dan ook beleidsruimte ter beschikking om dit voortschrijdendende inzicht in veranderd beleid gestalte te geven. Het gelijkheidsbeginsel dient immers niet zó ruim te worden uitgelegd, dat een bestuursorgaan steeds aan eerder ingeslagen wegen gebonden is. Wel schrijft het gelijkheidsbeginsel voor dat het bestuursorgaan daarbij motiveert waarom de beleidswijziging noodzakelijk is, te meer bij wijzigingen ten nadele van justitiabelen die zich in vergelijkbare omstandigheden bevinden. Wil het bestuursorgaan strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel vermijden, dan zal moeten worden gemotiveerd waarom bij de afweging tussen het gelijkheidsbeginsel en de beleidswijziging, de laatste doorslaggevend is teneinde als objectieve rechtvaardiging te dienen. 28. De Raad dient derhalve bij het veranderen van het Ondernemingsbegrip ten opzichte van de GWW-sector te motiveren waarom deze afwijking van de GWW-sector ten nadele van de ondernemingen in het licht van het gelijkheidsbeginsel gerechtvaardigd is. 29. In het onderhavige geval speelt deze verplichting te meer, nu volgens de GWWmethode DBU uitsluitend aansprakelijk was gehouden voor de Aanbestedingsomzet 9 Deze omstandigheid wordt verderop in de formule verdisconteerd. 4

5 2001 van Zeegers, maar thans aansprakelijk wordt gehouden voor de Aanbestedingsomzet 2001 van GDB en al haar dochtermaatschappijen. DBU stelt dat dit voor haar in een boete heeft geresulteerd die circa vijfentwintig keer hoger is dan de boete die volgens de GWW-methode aan haar zou zijn opgelegd. 30. Bij gebreke aan feitelijke informatie is de Adviescommissie niet in staat te controleren of DBU daadwerkelijk een lagere boete had gekregen in het geval de Raad het Ondernemingsbegrip ten opzichte van de GWW-sector niet had gewijzigd, alsmede of het verschil inderdaad een factor vijfentwintig bedraagt. 31. Zo DBU volgens de Installatie-methode een boete had gekregen die hoger is dan een boete op grond van de GWW-methode, dient de Raad in zijn besluit op het bezwaar mede in het licht van het gelijkheidsbeginsel te motiveren waarom de beleidswijziging inhoudende een veranderde vaststelling van het Ondernemingsbegrip ten opzichte van de GWW-sector in het onderhavige geval gerechtvaardigd is. 32. Bij gebreke van een dergelijke motivering dient het bezwaar van DBU gegrond te worden verklaard. 33. Zo de Raad daarbij zou vaststellen dat de boete die volgens de Installatie-methode is opgelegd inderdaad (circa) vijfentwintig maal de boete bedraagt die aan DBU volgens de GWW-methode zou zijn opgelegd, overweegt de Adviescommissie dat reeds om die reden de Raad op grond van art. 4:84 Awb gehouden is om van de Boeterichtsnoeren Installatie af te wijken. Ook al is de Raad immers gerechtigd om de bouwzaken in verschillende sectoren in te delen en in de verschillende sectoren de ondernemingen volgens verschillende Boeterichtsnoeren te beboeten, toch mag dat beleid in het licht van het evenredigheidsbeginsel bezien er niet toe leiden, dat voor gelijke overtredingen in verschillende sectoren van de bouw in hoge mate van elkaar afwijkende boetes worden opgelegd. 34. Terzijde wenst de Adviescommissie op te merken dat het door beide partijen geciteerde arrest Hoek Loos voor bovenstaande overwegingen geen verschil maakt, daar DBU slechts als rechtsopvolger van Zeegers in deze procedure is betrokken en de Raad uitdrukkelijk heeft erkend dat aan DBU dezelfde boete is opgelegd die aan Zeegers zou zijn opgelegd indien DBU en Zeegers niet waren gefuseerd. Het door DBU ter hoorzitting gestelde over de aansprakelijkheid van moedermaatschappijen voor verworven dochters in het licht van het besluit acht de Adviescommissie evenmin ter zake doende, daar dat argument wederom miskent dat DBU in het onderhavige besluit als opvolger onder algemene titel van Zeegers is beboet. 15% korting wegens deelname aan de versnelde procedure 35. DBU stelt ten onrechte uit de versnelde procedure te zijn gezet, daar de houding van GDB thans niet tegen DBU zou mogen worden gebruikt. DBU eist alsnog de 15% korting De Raad heeft betreffende de keuze voor deelname aan de versnelde procedure beleid gevormd dat eruit bestaat dat het voor de deelname aan de versnelde procedure noodzakelijk is dat alle vennootschappen binnen één concern voor dezelfde procedure kiezen. Dat de Raad daarbij om proceseconomische redenen de keuzemogelijkheid binnen één concern heeft beperkt, acht de Adviescommissie op 10 Randnummer 65 van de aanvullende gronden. 5

6 zich een uitkomst van een redelijke beleidsbepaling, te meer nu de hoogste moedermaatschappij in staat moet worden geacht haar keuze aan de rest van het concern op te leggen. 37. In het onderhavige geval is de Raad zoals gebruikelijk uitgegaan van de organisatiestructuur van de onderneming ten tijde van de overtreding. Die keuze betekent dat de Raad echter in dit geval van vennootschappen thans behorende tot verschillende concerns heeft gevergd dat zij hun keuze voor de versnelde danwel de reguliere procedure met elkaar afstemmen, bij gebreke waarvan alle vennootschappen de reguliere procedure dienen te volgen. 38. Het ook thans nog uitgaan van de organisatiestructuur van de onderneming tijdens de inbreuk en daarmee het vasthouden aan genoemde eis is naar het oordeel van de Adviescommissie echter onredelijk te achten, nu er in dit geval immers niet zoals hierboven geschetst één doorslaggevende stem aanwezig kan worden geacht en ook overigens niet valt in te zien waarom aan van elkaar onafhankelijke vennootschappen de toegang tot een procedure leidende tot een lagere boete zou moeten worden ontzegd in het licht van proceseconomische overwegingen zijdens de Raad. 39. Het bezwaar dient derhalve gegrond te worden verklaard. 40. Terzijde is de Adviescommissie van mening dat het bezwaar van DBU tegen het Ondernemingsbegrip geen reden voor de Raad mag vormen om DBU alsnog de 15% korting te onthouden. 41. Ten eerste leest de Adviescommissie het bezwaar van DBU als een bezwaar aangaande de toepassing door de Raad van het begrip onderneming als bedoeld in art. 1 sub f Mw. c.q. art. 81 lid 1 EG in de Installatie-sector vergeleken met de mogelijk gunstiger toepassing van dat begrip in de GWW-sector. Dit bezwaar interpreteert de Adviescommissie als een beroep op het gelijkheidsbeginsel bij de toepassing van de Raad van een wettelijk begrip. Aangezien de beperkingen van de versnelde procedure enkel zien op het kiezen van een gemachtigde en het afstand doen van de rechten om de feiten van het Rapport te betwisten alsmede inzage te krijgen in het individuele bewijsdossier, had DBU in de versnelde procedure niets in de weg gestaan om dat bezwaar te voeren. 42. Ten tweede zou het alsnog onthouden van de 15% korting wegens dat bezwaar voor DBU een reformatio in peius inhouden, daar het in deze procedure geoorloofde bezwaar aangaande het Ondernemingsbegrip door het honoreren van een ander door DBU aangevoerd bezwaar - namelijk dat de houding van GDB haar niet mag worden tegengeworpen DBU in een slechtere positie zou brengen dan wanneer zij het bezwaar aangaande het Ondernemingsbegrip niet naar voren had gebracht. Vergelijking zaak DBU stelt dat de Raad in de zaak 3183 een hogere korting heeft toegekend dan in het onderhavige, vergelijkbare, geval en dat daardoor de Raad gehouden zou zijn de boete aan DBU met 45% te verlagen De Adviescommissie is van oordeel dat de feitelijke omstandigheden in de zaak 3183 dermate verschillend zijn van die in het onderhavige geval, dat een beroep op het 11 Randnummers van de aanvullende gronden. 6

7 gelijkheidsbeginsel niet opgaat. Zulks blijkt reeds uit de omstandigheid dat het in zaak 3183 ging om een zogenaamd boven-op-kartel en niet om een structuurovertreding zoals in het onderhavige geval. 45. Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen. Redelijke termijn 46. DBU stelt zich op het standpunt dat de Raad het beginsel van de redelijke termijn zal gaan schenden gelet op de te verwachten duur van de bezwaarprocedure In de zaak Aesculaap oordeelde de Rb. Rotterdam dat het laten verstrijken van een termijn van twee jaar tussen het uitbrengen van het rapport en de beslissing op bezwaar een schending van het beginsel van de redelijke termijn oplevert, behoudens bijzondere omstandigheden. 48. De Adviescommissie is van oordeel dat het grote aantal zaken in de bouw waarmee de Raad zich geconfronteerd heeft moeten zien een dergelijke bijzondere omstandigheid kan vormen. De Adviescommissie adviseert de Raad om in het besluit op bezwaar deze omstandigheid nader toe te lichten in het licht van de overschrijding van de termijn van twee jaren na het uitbrengen van het rapport. 49. Het bezwaar dient voor het overige te worden verworpen. Art. 1, 1 e Protocol EVRM 50. DBU stelt zich op het standpunt dat de Raad art. 1, 1 e Protocol EVRM heeft geschonden door aan DBU een boete op te leggen op grond van een extensieve uitleg van een vage verbodsbepaling uit de Mw en het EG-Verdrag, leidende tot de door de boete voorziene onteigening Het recht op ongestoord eigendomsgenot zoals verwoord in de door DBU aangehaalde bepaling strekt zich naar de mening van de Adviescommissie niet in zoverre uit, dat de Raad het bij de Mededingingswet verboden verklaarde beperken van de mededinging niet zou mogen sanctioneren. 52. Aangaande de veronderstelde vaagheid van de artikelen 6 Mw en 81 EG acht de Adviescommissie het bezwaar onvoldoende geadstrueerd. 53. Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen. Slotoverweging 54. Voor zover naast de hiervoor besproken bezwaren nog andere bezwaren zouden kunnen worden gelezen, ontberen deze bezwaren voldoende zelfstandige betekenis om in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen zelfstandig te worden besproken, dan wel acht de Adviescommissie deze onvoldoende geadstrueerd. 12 Randnummers van de pleitnotitie van DBU. 13 Randnummer 36 van de pleitnotitie van DBU. 7

8 4. Slotsom en Advies 55. De bezwaren dienen te worden toegewezen en verworpen in voege als voormeld. W.g. Prof. mr J.H. Jans Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet subcommissie zaak 4872 Voorzitter W.g. dr J.F. Appeldoorn Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet subcommissie zaak 4872 Secretaris -/- 8