3. Stebema heeft op 2 juni 2005 aangegeven gebruik te willen maken van de versnelde procedure in de Installlatie-sector. 2

Transcriptie

1 Advies in de zaak 4833, Stebema B.V. Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit: prof. mr J.H. Jans (voorzitter), mw mr M.J.S. Korteweg-Wiers en prof. dr J.A.H. Maks. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris). 1. Inleiding en procedure 1. Bij besluit van 20 oktober 2005 in zaaknummer 4833 (hierna: het besluit) stelde de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) vast dat Stebema B.V. (hierna: Stebema) inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, EG Op grond van de vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft de d-g NMa een boete opgelegd aan Stebema. 3. Stebema heeft op 2 juni 2005 aangegeven gebruik te willen maken van de versnelde procedure in de Installlatie-sector Tegen het besluit werd op 30 november 2005 een bezwaarschrift ingediend Bij brief van 6 oktober 2006 werd aan de partijen en de zaakbehandelaars bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit medegedeeld dat op 9 november 2006 een hoorzitting zou plaatsvinden door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 9 november 2006 vond deze hoorzitting plaats waarbij de partijen en vertegenwoordigers van de NMa werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit: prof. mr J.H. Jans (voorzitter), mw mr M.J.S. Korteweg-Wiers en prof. dr J.A.H. Maks. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris). 6. Het verslag van de hoorzitting werd op 11 januari 2007 aan partijen rondgestuurd. 2. Bestreden besluit 7. Het besluit is als bijlage aan dit advies gehecht. 3. Bezwaren en beoordeling Clementie 8. Stebema voert aan dat het clementiepercentage (40%) alleen is berekend over de omzet van de onderneming die clementie heeft aangevraagd, dochtermaatschappij Steegman Electrotechniek B.V. De Aanbestedingsomzet 2001 omvat ook de omzet van een andere dochtermaatschappij, Roos en Doorn Electra B.V., welke geen clementie heeft aangevraagd en geen inbreuk zou hebben gepleegd. Stebema vordert een clementiekorting van 40% over de gehele Aanbestedingsomzet De Raad acht voor de betwisting van de inbreuk op de Mededingingswet in de versnelde procedure geen ruimte aanwezig. Voorts zou aan Stebema duidelijk de wijze van boetetoemeting zijn medegedeeld. Ter hoorzitting heeft de Raad betoogd dat daardoor het bezwaar aangaande de clementiekorting in zijn geheel niet binnen 1 Prismanummer 4833/18. 2 Prismanummer 4833/4. 3 Prismanummer 4833/20. 1

2 Beoordeling de versnelde procedure naar voren kan worden gebracht. Daarnaast is de Raad van mening dat uit het dossier blijkt dat Steegman Electrotechniek B.V. uitsluitend voor zichzelf clementie heeft aangevraagd De Adviescommissie vermag niet in te zien op welke gronden het bezwaar van Stebema niet in de versnelde procedure zou passen. Anders dan de Raad stelt betreft het bezwaar van Stebema de interpretatie van het begrip clementie. Van het recht deze interpretatie van de Raad te betwisten, heeft Stebema, naar het oordeel van de Adviescommissie, geen afstand gedaan. Ook volgt de wijze waarop de Raad in het onderhavige geval de clementiekorting heeft toegepast geenszins uit het Rapport, zodat met het naar voren brengen van dit bezwaar de feiten of de essentie van het Rapport niet worden betwist. Voorzover Stebema overtreding van de Mededingingswet door haar dochtermaatschappij betwist, dient dit door de Raad in de context van het bezwaar aangaande de verleende clementiekorting te worden bezien, juist nu Stebema dat argument ook uitsluitend als onderdeel van haar argumentatie aangaande de clementiekorting naar voren brengt en haar betrokkenheid bij overtredingen van de Mededingingswet niet betwist. Dit klemt te meer nu het verlenen van clementiekorting geen zelfstandig besluit in de zin van art. 1:3 Awb is, zodat daartegen geen zelfstandig bezwaar en beroep openstaat. 11. De Adviescommissie is het eens met de vaststelling van de Raad dat Steegman Electrotechniek B.V. uitsluitend voor zichzelf clementie heeft aangevraagd. Evenwel ziet de Adviescommissie aanleiding om de Raad te adviseren in het besluit op bezwaar het clementiepercentage ook op de Aanbestedingsomzet 2001 van Roos & Doorn B.V. toe te passen. Zij acht daartoe de volgende twee omstandigheden van belang. 12. Ten eerste heeft Stebema ter hoorzitting verklaard dat het clementieonderzoek feitelijk door de moedermaatschappij is geschied, waarbij bij één dochtermaatschappij, i.c. de clementieverzoekster, overtredingen van de Mededingingswet werden geconstateerd. Die vaststelling is voor Stebema aanleiding geweest om die dochtermaatschappij opdracht te geven uitsluitend voor zichzelf clementie aan te vragen. Stebema heeft ter hoorzitting voorts verklaard dat in het geval bij meerdere dochtermaatschappijen onregelmatigheden zouden zijn ontdekt, dan wel dat zij van de wijze van berekening van de Aanbestedingsomzet 2001 op de hoogte was geweest, zij als moedermaatschappij ook voor de andere dochtermaatschappijen clementie zou hebben aangevraagd. 13. Ten tweede merkt de Adviescommissie op dat de Raad het Ondernemingsbegrip in de Installatiesector belangrijk anders gestalte heeft gegeven dan in de GWW-sector. 5 In het geval dit verschil tussen beide sectoren niet was aangebracht, had Stebema geen nadeel ondervonden van haar beslissing om enkel haar dochtermaatschappij Steegman Electrotechniek B.V. clementie te laten aanvragen. Aangezien de Aanbestedingsomzet 2001 volgens de GWW-methodiek niet de omzet van Roos & Doorn B.V. zou hebben omvat, en Stebema zelf geen Aanbestedingsomzet 2001 heeft gegenereerd, was de clementiekorting in dat geval immers over de gehele van toepassing zijnde omzet berekend. 14. Nu de clementieaanvraag dateert van vóór het aan Stebema kenbaar maken van de beleidskeuze door de Raad aangaande het Ondernemingsbegrip, is de 4 Zie de randnummers 5 Zie daarover randnummers 17 e.v. van dit advies. 2

3 clementieaanvraag geschied op een tijdstip waarop Stebema nog niet bekend kon zijn met het gegeven dat de Aanbestedingsomzet 2001 eveneens de omzet van niet in het Rapport genoemde ondernemingen, zoals haar dochtermaatschappij Roos & Doorn B.V., zou omvatten. In het licht van het bovenstaande acht de Adviescommissie het onthouden van de clementiekorting aan Roos & Doorn B.V. in strijd met het beginsel van behoorlijk bestuur, nl. dat van fair play. 15. Terzijde merkt de Adviescommissie op dat het onder deze omstandigheden op de weg van de Raad had gelegen, mede om redenen van zorgvuldigheid (art. 3:2 Awb) na de keuze voor het veranderde Ondernemingsbegrip Stebema in de gelegenheid te stellen haar clementieverzoek te herzien, dan wel haar in de gelegenheid te stellen een aanvullende clementieaanvraag in te dienen. 16. Het bezwaar dient gegrond te worden verklaard. Ondernemingsbegrip 17. Stebema stelt dat zij wordt geschaad door de omstandigheid dat de Raad het Ondernemingsbegrip in de Installatie-sector anders heeft gedefinieerd dan in de GWW-sector, met als gevolg dat de Aanbestedingsomzet 2001 in de Installatie-sector mede omzet bevat die is behaald door dochtermaatschappijen die niet in het Rapport zijn genoemd. 18. De Raad heeft op dit punt een nadere zienswijze in de procedure gebracht, welke ter hoorzitting aan Stebema is uitgereikt De Raad erkent dat het Ondernemingsbegrip in de Installatie-sector anders is gedefinieerd dan in de GWW-sector. De Raad is echter van mening dat het vaststellen van het Ondernemingsbegrip onderdeel uitmaakt van het Rapport, hetgeen in de versnelde procedure niet kan worden betwist. Voorts zou de verandering een gevolg zijn van voortschrijdend inzicht, nu het veranderde ondernemingsbegrip meer recht zou doen aan de Europeesrechtelijke doctrine, hetgeen de Raad vanwege zijn beleidsvrijheid ook mag toepassen. Daarnaast zou de praktische betekenis van het verschil in ondernemingsbegrip zeer gering zijn. Beoordeling 20. De Adviescommissie leest het bezwaar van Stebema als een bezwaar aangaande de toepassing door de Raad van het begrip onderneming als bedoeld in art. 1 sub f Mw. c.q. art. 81 lid 1 EG in de Installatie-sector vergeleken met de mogelijk gunstiger toepassing van dat begrip in de GWW-sector. Dit bezwaar interpreteert de Adviescommissie als een beroep op het gelijkheidsbeginsel bij de toepassing van de Raad van een wettelijk begrip. 21. Aangezien de beperkingen van de versnelde procedure enkel zien op het kiezen van een gemachtigde en het afstand doen van de rechten om de feiten van het Rapport te betwisten alsmede inzage te krijgen in het individuele bewijsdossier, staat Stebema niets in de weg om het onderhavige bezwaar aan te voeren. 22. Voorzover Stebema bij de behandeling van dit bezwaar naar voren brengt dat een dochtermaatschappij die niet in de bijlage bij het Rapport is genoemd, zich niet aan verboden vooroverleg heeft schuldig gemaakt, kan dit, anders dan de Raad meent, 6 Prismanummer 4833/33. 3

4 niet als een betwisting van het Rapport worden gelezen, nu die dochtermaatschappij noch in het Rapport, noch in de bijlage, is opgenomen. 23. Het argument van de Raad dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel i.c. niet mogelijk is, daar de GWW-sector en de Installatie-sector verschillende gevallen zijn, dient te worden verworpen. De Adviescommissie merkt de overtredingen van de artt. 6 Mw en 81 EG begaan in de GWW-sector en de Installatie-sector als gelijke gevallen aan, nu de gedragingen ook feitelijk dezelfde zijn. Dat de gedragingen zich in verschillende sectoren hebben voorgedaan, kan daarbij geen verschil maken, nu het de Raad zelf is geweest die ervoor heeft gekozen de algehele structuur van de zgn. bouwzaken in verschillende sectoren in te delen. Een dergelijke administratieve indeling kan immers niet ten nadele strekken van de mogelijkheid van bezwaarden een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel. 24. De Adviescommissie stelt vast dat de oorsprong van het verschil in toepassing van het ondernemingsbegrip te vinden is in de toelichtingen die bij de sectorspecifieke boeterichtsnoeren aan de bezwaarden zijn verzonden. Waar in de toelichting in de GWW-sector de Aanbestedingsomzet dient te worden opgegeven voor die dochtermaatschappijen die in de bijlage van het GWW-Rapport zijn genoemd, heeft de Raad in de Installatiesector de moedermaatschappij veeleer als deelnemende onderneming gekenschetst, waardoor de toelichting in de Installatie-sector op alle dochterondernemingen ziet, onafhankelijk van de omstandigheid of zij in de bijlage bij het Installatie-Rapport zijn genoemd. 25. Nu de Raad in de GWW-sector de gedraging van de dochtermaatschappijen waar mogelijk aan de moedermaatschappijen heeft toegerekend, beperkt het praktische verschil tussen de twee sectoren zich tot de Aanbestedingsomzet 2001 van dochtermaatschappijen die niet in de bijlage bij het Rapport zijn genoemd: in de GWW-sector maakt deze omzet, in tegenstelling tot de Installatie-sector, geen deel uit van de boetegrondslag. 26. De Adviescommissie wenst op te merken dat de Raad in haar ogen op zich gerechtigd is om het ondernemingsbegrip in de Installatie-sector vast te stellen op de onderhavige wijze. Allereerst dwingt een zo groot aantal parallelle zaken de Raad ertoe om ter zake beleid te formuleren, i.c. een algemene rekenmethode vast te stellen teneinde tot een boetegrondslag te komen. De Adviescommissie hecht daarbij waarde aan de omstandigheid dat de onderhavige overtredingen van de Mededingingswet zijn geschied in een algehele, landelijke, structuur, waardoor de Raad bijkans gedwongen is om een enigszins algemene rekenmethode vast te stellen. Het hanteren van de Aanbestedingsomzet 2001 zoals deze in de Installatiesector is vastgesteld, komt de Adviescommissie daarbij niet onredelijk voor. In het bijzonder ziet de Adviescommissie in het licht van het voorgaande het hanteren van een getal als de Aanbestedingsomzet 2001 niet als een onaanvaardbare overschrijding van beleidsvrijheid, ook al is niet komen vast te staan dat bij iedere aanbesteding verboden vooroverleg heeft plaatsgevonden. 7 Daarmee kan aan de omstandigheid dat in de boetegrondslag omzet begrepen is afkomstig van een dochtermaatschappij die niet in het Rapport, noch in de bijlage, is genoemd, geen aparte waarde worden gehecht. 27. Op zich zelf beschouwd heeft de Adviescommissie er eveneens begrip voor, dat bij een bestuursorgaan dat zichzelf geconfronteerd ziet met een veelvoud aan zaken, sprake is van enig voortschrijdend inzicht met betrekking tot de wijze waarop deze zaken dienen te worden afgedaan, de boetetoemeting etc. In de ogen van de 7 Deze omstandigheid wordt verderop in de formule verdisconteerd. 4

5 Adviescommissie staat de Raad dan ook beleidsvrijheid ter beschikking om dit voortschrijdende inzicht in veranderd beleid gestalte te geven. Het gelijkheidsbeginsel dient immers niet zó ruim te worden uitgelegd, dat een bestuursorgaan steeds aan eerder ingeslagen wegen gebonden is. Wel schrijft het gelijkheidsbeginsel voor dat het bestuursorgaan daarbij motiveert waarom de beleidswijziging noodzakelijk is, te meer bij wijzigingen ten nadele van justitiabelen die zich in vergelijkbare omstandigheden bevinden. Wil het bestuursorgaan strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel vermijden, dan zal moeten worden gemotiveerd waarom bij de afweging tussen het gelijkheidsbeginsel en de beleidswijziging, de laatste doorslaggevend is teneinde als objectieve rechtvaardiging te dienen. 28. In het onderhavige geval had de Raad derhalve bij het veranderen van het ondernemingsbegrip ten opzichte van de GWW-sector dienen te motiveren waarom deze afwijking van de GWW-sector ten nadele van de ondernemingen in het licht van het gelijkheidsbeginsel gerechtvaardigd is. 29. Een dergelijke motivering is thans niet aanwezig. Afgezet tegen de relatieve zwaarte van het gelijkheidsbeginsel acht de Adviescommissie de thans aangevoerde argumentatie onvoldoende. 30. Aangaande het argument van de Raad dat het praktische verschil gering zou zijn, merkt de Adviescommissie op dat zij niet in staat is dit te beoordelen, daar zij niet kan bezien namens welke dochtermaatschappijen Aanbestedingsomzet 2001 is opgegeven, teneinde die opgaven te vergelijken met de bijlage bij het Rapport. Zij wenst echter op te merken dat een berekening waarbij over de twee sectoren bezien het verschil verwaarloosbaar is, onvoldoende is. Veeleer noopt het gelijkheidsbeginsel het bestuursorgaan ertoe om bij een beleidswijziging als de onderhavige precies na te gaan in hoeverre individuele ondernemingen aan wie een boete is opgelegd volgens het nieuwe systeem nadeel ondervinden van de beleidswijziging. 31. Aangaande het argument van de Raad dat de beleidswijziging voor Stebema geen verschil uitmaakt, stelt de Adviescommissie vast dat zij niet in staat is dit argument te beoordelen. 32. Zo Stebema volgens de GWW-methode een lagere boete had gekregen, dient de Raad in zijn besluit op het bezwaar te motiveren waarom de beleidswijziging inhoudende een veranderde vaststelling van het ondernemingsbegrip ten opzichte van de GWW-sector i.c. gerechtvaardigd is. 33. Bij gebreke van een dergelijke motivering dient het bezwaar van Stebema gegrond te worden verklaard. Slotoverweging 34. Voor zover naast de hiervoor besproken bezwaren nog andere bezwaren zouden kunnen worden gelezen, ontberen deze bezwaren voldoende zelfstandige betekenis om in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen zelfstandig te worden besproken, dan wel acht de Adviescommissie deze onvoldoende geadstrueerd. 4. Slotsom en Advies 5

6 35. De Adviescommissie adviseert de Raad het besluit op bezwaar vorm te geven onder toewijzing en verwerping van de bezwaren in voege als voormeld. W.g. Prof. mr J.H. Jans Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet subcommissie zaak 4833 Voorzitter W.g. dr J.F. Appeldoorn Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet subcommissie zaak 4833 Secretaris -/- 6