Overgang van onderneming en Ínsolventierecht: eeü onmogelij ke verhouding?

Transcriptie

1 Overgang van onderneming en Ínsolventierecht: eeü onmogelij ke verhouding? Mt: M.R. van Zanlenl Inleiding Hoewel liet op het eerste gezicht wellicht lijla alsof het insolventierecht los staat van het arbeidsrecht, blijken er toch meer overeenkomsten tussen beide rechtsgebieden te bestaan dan men in eerste instantie denlct. De scheidslijn tussen insolventierecht en arbeìdsrecht blijkt bij nadere beschouwing soms zelfs flinterdun. Een beiangrijk aspect binnen het jnsolventierecht is dat de curator zowel de belangen van indjviduele werknemers als van alle overige crediteuren dient te behartigen. Daarbij dient de curator rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard zoals de continuiteit van de onderneming en de werkgelegenheid.'in die zin frtngeert een curator als een octopus, die met alújn armen moet proberen alie belangen te behartigen en (letterlijk) boven ì /ater te houden. Zo ben ik als curator mee malen geconfronteerd met een potentiële doorstarter die tijdens de onderhandeiingen aangaf dat hij best bereid was alle werknemers over te nemen mits hij een lagere prijs voor de activa zou hoeven te betalen. Op dat moment botsen de belangen van de werknemers (behoud werkgelegenheid) met de belangen van de crediter:ren (zo hoog mogelijke opbrengst).3 Deze verdeling van belangen brengt met zich dat bin:len het insolventierecht de aandacht minder primair uitsluitend is gericht op het behoud van rechten van werk emers. Dit is niet onbegrijpelijk daar de bescherming van de werknerner niet langer is gewaarborgd indien de onderneming geen middelen meer heeft voort te bestaan. De r.raag kan worden gesteld of deze bijzondere situatie niet moet leiden tot de conclusie dat l 2 Advocaat bij CMS Derks Star Busman te Amsterdam. Zie: HR 24 februari 1995, NJ 1996,4'12 (Signtacom -If, aismede HR 19 april )996, l'{j 1996, 41 2 (Maclou). S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, R.G.J. Nowak, P.lv1. Veder in "FaillissementsÌvet: niet slopen rnaar renoveren",'llpnr ,p. 900 stelien dat he1 doel van de faiilissementsu'et, het zoveei mogelijk bevredigen van schuldeisers door het reauseren van een zo hoog mogeiijke opbrengst voor de tot de boedel belrorende goederen, nìet djent te worden opgeofferd of ondergeschikt te worden gemaakt aan het nastre\ en van (andere) maatschappeiijke beiangen waaronder het belang van de werkgeiegenheid en het belang van een goed milieu. 63

2 Drnlc JAAR overcanc van onderneminc een verschil tussen arbeidsrecht binnen en buiten insolventie gerechtvaardigd is. Ik zal in mijn bijdrage aandacht besteden aan de vraag onder welke omstandigheden de arbeidsrechtelijke bescherming in de zin van de Richtlijn overgang van ondernemingen en de wet overgang van onderneminga toch (deels) wordt geboden in faillissement en daarbij ingaan op de vraag of en onder welke omstandigheden een dergelijke toepassirig van arbeidsrechteiijke bescherming binnen het insolventierecht wenselijk is binnen alle door de curator af te wegen belangen. Hierbij komen achtereenvolgens aan de orde de historie, de huidige praktijk en de toekomstige ontwikkelingen binnen het insolventierecht. Historie De historje zal worden besproken aan de hand van twee vragen die de afgelopen 30 jaar moesten worden beantwoord.deze wagen hadden beti'eld<ing op de arbeidsrechtelijke bescherming van de Richtlijn overgang van ondernemingen ingeval van surseance van betaling en (de gevolgen van) misbruik van de faillissementsprocedure. Beschernting bij overgang tijdens surseance van beîaling 2007 is om twee redenen een arbeidsrechtelük jubileumjaar. Dit jaar wordt zowei het dertigjarige bestaan van de Richtiijn overgang van ondernemingen (Richthjn 1977)s als het honderdjarig bestaan van de wet op de arbeidsovereenkomst gevierd. Na de jnvoering van de Richtlijn 1977 en de op grond hiervan ingevoerde artikelen 7 A:1639aa dd (oud) BW was het onduidelijk of de bescherming van de werknemers ook gold ten aanzien van werkgevers die in staat van failjissement verkeerden en wier ondernemingen tot de boedel behoorden. Veel potentìële overnemers zagen af van koop van gefailleerde ondernemingen nu niet alleen toekomstige, maar ook achterstallige verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst mee overgingen.ó De toenmalige Minister van Justitie gaf zijnmening hierover aan de Tweede Kamer in een brief van 6 april wat hem betreft 'waren de artikelen 7 A: 1639aa e.v. (oud) B'W zowel niet van toepassing ingeval van faillissement als ingeval van surseance van betaling.? Er zijn over dit onderwerp vele juridische procedures en debatten in het parlement gevoerd /et van l5 mei 1981, Stb. 198i, 400. Richtlijn'7 7 / 1 87 IEEG. R.M. Beitzer 2006, (T&CArbeidsrecht), ar.7:666 BW, aant. 2; B.F.N4. Klüppe, De doorstart en de RichtlijnenT'1l187 EEG en 9BI50/EEG,in'. Iïlerloten'terc et't insolventie van de u,et*geyer: is de balans in et etnoichl?, Deventer: Kluwer 2000,p. 54. H.J.M. Scholman, NJB 17 augustus 1985, p

3 OvpRceruc van ondernemìnc EN tnsolventierecht Het Europese Hof van Justitie heeft in het Abels-arrests bepaald dat de Richttijn 1977 niet verplicht de voorschriften toe tr een onderneming in her kader van een ";,i,1":i#i ffi:î#îî Íïä.ï:lJ#] ning van het vermogen van de vervreemder onder toezich, uãn,* bevoegde rech_ terlìjke instantie. Het Europese Hof heeft ten aanzien van de surseance van beta_ ling overwogen dat deze piocedure zich van failissen ro, on.rrcheìdt doordat de surseance van betarìng-hoofdzakelijk is gericht op het behoud van de boedel en voorrzetting van de onderneming en derhìrve "i" "p irq*ããtir,,oul, het fa'_ li ssemenr. Derhalve_gaan de argurienten di e. zi ct ;";;J;,"g.n van de Richrlijn de roepassing 197'1 niet op-bij een procedure van dit,ypl.?nuoi.n Hoge Raad in zijnaüesr heeft de van so ãu'ouàr Hof gevojgd!g.87.,1!:r*unaí..í* uan het Europese en bepaaid dat de artikelen 7A:1639aa".".ö;i'Bw lands rechr (ner nuu, ars Neder_ op basis van de Richtrijn r 977) evenrì* ingeval ;; roepassing va l faillissement, zijn maâr wel bij suïseance van betaling.rr Bij de vaststering van rirer 7.10 B*"zijn de artikeren l vangen àã-liu-l door o39dd de artikeren BW ver_ i: nw. argezien.,un.nt"i. passingen redactionere is srechts aan_ de1: w^ulising aangebracht dat, in aansluiting ken van her op de Europese uitspra_ Hor uiil qã5, iã art. 7:666 jid 1 gebracht Bïv tor dat uirdrukking de afderng is geen toepassing vindt indien de gever vervrlemdende in staat van werk_ failrissement is verkraai en de overgaun, boedel onã._eming behoort'r2 tot de Het Europese Hof en à" Hog. nã nuo.n, beslist dat,oars de gezegg Richtìijr lgil wa van toepassing is ingevar van beraring. surseance Mer de codificatie van in her nieuwe àn.l,aøøfidi buiten Bw t\4/jjfer *ii " a. wergever steilen.dat geen gebruik wordt gemaakt uun, bevoegdheid voor ffji:i:ffl de richtrijn een ruirirer loepassingsgebied te g"nrn ãun in de richtiijn De Richtlijn i97i is op 17 juri 1998 aangepasr (Richtrijn 1998,3). In een nieuw art' 4bis lid r is vanaf dat moment op grond van her euär-urrãt bepaard dat de rìchtlijn nier van toepassing is ingevál íun-fuinirr"menr.14 8 HvJ EG 7 februari 1985, NJ.]g!s, g00 (Abers).Zie ook: HvJ EG 7 fèbruari 1985, NJ 1985, 90r (Knudwenderboe/Fairtiisententsboeder L.J MusicAp$en HvJ EG 7 februari , NJ 1985,902 (Botzen/RÐM Bt).?, }#;äå]iîí.o'"t ot var onderne*u,g 1oirr. uva), Devenrer: K-tuwer 2000, p ziem. Hortzer, sd[j comntertaar Arbeidsrechî,,s-Gravenhage: sdu 2006, arr. 7 :666 BW C.1, p KamersÍukken II 1gg3llgg4, 23 43g,nr. 3 (MvT), p. 42. i3 Richtlijn 9B/50/EG. to?;"r:uou over de gewijzigde richrrijn: M. Horrzer, sociaar Recrtt /g, p

4 DpRTIc JAAR overgang VAN onderneming De vraag kan worden gesteld of sprake is van een gemìste kans van het Europese Hof en de Nederlandse wetgever om de surseance van betaling tot een succesvol reorganisatiemiddel te maken. Zeker is dat de surseance van betaling meer bestaansrecht had kunnen krijgen indien de richtlijn in deze procedure niet van toepassing zou zijn. Op dit moment wordt de surseance van betaling voornamelijk beschouwd als voorportaal voor faillissement, waarin de Wet overgang van onderneming nu juist niet geldt. Onder verwijzing naar hetgeen Duk in zijn bijdrage aan dit congres heeft gesteld, namelijk dat bij de beantwoording van de door hem opgev''orpen vraag moet worden gekeken naar de maatschappelijke opvatting, zou gesteld kunnen worden dat de maatschappelijke opvatting met betrekking tot overgang van onderneming tijdens surseance van betaling is dat een verkoop van een onderneming binnen een dergelijke procedure meer raakvlakken heeft met een vereffening van het vermogen onder toezicht van een bevoegde rechteriijke instantier5 dan met een "vrije" verkoop buiten een insolventieprocedure. Het staat de ondernemer namelijk niet vrij zonder medewerking van de door de rechtbank benoemde bewindvoerder over te gaan tot overdracht van de onderneming'ó, waarbij de benoemde rechter-commissaris een adviserende ro1 speelt.17 Op basis hiervan hadden Europees Hof, de Europese en de Nederlandse wetgever kunnen besluiten de arbeidsrechtelüke bescherming binnen faillissement en surseance van betaling meer op een lijn te brengen, hetgeen niet is gebeurd. Anti -mi s b ruikw e t g ev in g De Richtlijn 1998 is aangepast op 12 maart 200i (Richtlijn 2001).rs Voor het onderwerp van deze bijdrage is van belang dat art. 5 lid 4 van Richtlijn 2001 de lidstaten verplicht de nodige maatregelen te nemen om te voorkomen dat de arbeidsrechtelijke bescherming wordt omzeild in geval van overgang van de ondernemins na fai llissement. 15 Door het Europese Hof in het Abeis-arrest (zie noot 6) genoemd als rechtvaardiging voor het niet toepassen van de richtlijn in faillissement. 16 Zie art.228 hd i Fw. In dit artikel is bepaald dat de schuldenaar gedurende de surseance onbevoegd is enige daad van beheer ofbeschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders. Indien de schuldenaar in strijd daarmee gehandeld heeft zijn de bewindvoerders bevoegd alles te doen, wat vereist wordt, om de boedel te dìer zake schadeloos te houden. 11 ZiearT.223aFw. In dit artikel is bepaald dat de rechtbank bij het verlenen van de surseance van betaling een rechter-commissaris kan benoemen, teneinde de bewindvoerders op hun verzoek tot advies te dienen. 1 8 Richtliin 2001/23/EG. 66

5 Ovencanc van ondernemtng EN TNSoLVENTIERECHT De Nederlandse wetgever heeft op twee manieren uitvoering gegeven aan Richt_ lijn Ten eerste is op grond van her op 1 juli 2002 ingeioãroe art. l3a Fw de opzegging door de curator van de arbeidsovereenkomst onderworpen aan de regels die gelden buiten faillissement, indien de faillietverklaring wordt vernietigd op de grond dat het faillissement is aangevraagd met het oogmerk afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming. op bãsis van art. i: r* blijven na vernietiging van het faillissement alle door de curator verrichte handelingen geldig met als gevolg dat een vernietiging van het faillissement de reeds ontslagen werknemers voor de invoering van art. r 3a Fw niet verder bracht.,, Ten tweede vangt op grond van het op I juri 2002 gewijzlgde art. 67 hd 2Fw de termijn van vijf dagen van beroep tegen de machtiging uun o" rechter-commissa_ ris aan de curator tot opzegging van de arbeidsovãreënkomst aan op de dag dat de werknemer kennis heeft kunnen nemen van die'rachtiging. op straffe van vernietigbaarheid wijst de curator de werknemer bij de opz"egg"ing op de moge_ tijtiiela van beroep en op de termij' daarvan.2o cet t<t oìg il"art.72fw gewij_ zigd. Het nieuwe tweede lid maakt voor de opr*gging uun"..n arbeidsovereen_ komst een uitzondering op de regel uit het eerste lid dat het ontbreken van de machtiging van de rechter-commissaris geen invloed heeft op de geldigheid van de door de curator verrichte handeling. Als sanctie geldt hiår, naast aansprake_ Itjkheid van de curator jegens de failliet en de desbett.r.n " werknemer, vernietigbaarheid van de opzegging.2, Hoewel art.7:666 BW bepaart dat de arbeidsrechtelijke bescherming van werk_ 1e1e1brj overgang van onderneming gedurende failtissement niet geldt zijn in de FaillissementsrÀ/et zerf hierop enige-nuanceringen aangebracht. De arbeidsrechtelijke beschen ing in faillissement is nog steeds kleinãr dan buiten faillissement' Daardoor bestaat de kans dat de faillisser entsprocedure wordt misbruikt om op een goedkope wijze van personeel af te komeren vervolgens de activìteiten in afgeslankte vorm na de doorstart voort te zettenin een andere vennoot_ schap. Los van wat gecodificeerd is zijn ook andere nuanceringen aangebracht, onder andere in recente jurisprudentie, Hierdoor verwordt de eeãer zo duidelijke scheidslijn tussen arbeidsrecht en insolventierecht tot een grijs gebied en lijken beide begrippen in een prettigere verhouding tot elkaar te kómen-staan. Dit roept 19 YIA L lv1. 'willems 2006, (T&c htsorventierechl), Deventer: Kruwer 2006, afi. r3a r,w. aant.l. 20 F' Elskamp, c.m. van der Heijden 2006 (T&c htsojventierechl), Deventer: Kluwer 2006, art. 67 Fw, aant. I en F Eiskamp, c.m. van der Heijden 2006 (T&.c Insorvenîierechl), Deventer: Kruwer 2006, art.72fw, aant

6 Dgnrlc JAAR overcanc van onderneminc verschillende vragen op. Namelijk welke voor- en nadelen ondervinden werknemers, ondernemers (doorstarters), andere belanghebbenden en curatoren bij deze verhouding? Die problemen zal ik schetsen aan de hand van een voorbeeld uit rnijn praktijk. F aillissement zwavelzuurfabriek Om aan te geven hoe lastig het soms ligt voor de curator behandel ik kort het inmiddels opgeheven faillissement van PVS chemicals Holland 8.v22 Ik werd gebeld door de Rechtbank Amsterdam en aangesteld als curator van een zwavelzuurfabriek, gelegen midden in een woonwijk in Amsterdam Noord. Al voor de eigen aangifte had de verhuurder, tevens voormalig eigenaar, AKzo Nobel (".\Kzo"), de rechtbank gewaarschuwd voor het feit dat het om zeer gevaarlijk spul ging. De mensen met verstand van zaken, de werk emers, waren dus orunisbaar. De eerste twee belangen die gediend moesten worden v/aren dus: zorgen dat zich geen calamiteiten in de fabriek voordoen en zorgen dat het personeel zou blijven doorwerken. Maar dat geeft wel een vervelend gevoel, want duidelijk was dat de werknemers zouden moeten worden ontslagen. Veel werknerïieïs waren meer dan 30 jaar in dienst van (rechtsvoorgangers van) curand a. Zij waren nu afhanl<elijk van een doorstart of een andere oplossing waardoor zij hun baan konden behouden. En ik was aftankelijk van de loyaliteit van de werknemers. Er moest een vefirouwensrelatìe worden opgebouwd tussen de werknemers en de curator, waarbij duidelijk was dat wij sterk afhankelijk van elkaar waren. Tegelijkertijd was duidelijk dat als er na datum faillissement iets mis zou gaan in de fabriek een deel van de Amsterdamse bevolking vergiftigd zou kunnen worden. Er liep op datum faillissement een arbitrageprocedure tegen AKZO. Hierin vorderde curanda ontbinding van de koopovereenkomst van de onderneming. Ik kon daarom niet dadelijk overgaan tot ontslagaanzegging. Immers indien op basis van een uitspraak van de arbiters de gevoigen van de koopovereenkomst ongedaan zouden moeten rvorden gemaakt zouden alle werknemers van curanda weer in dienst treden bij AKZO. In dat geval was het voor de werknemers van belang dat zij op datum van de ongedaanmakingsverplichtingen nog in dienst van curanda waren. De werknemers konden ook niet zo maar door mij ontslagen worden, want wie hield dan de fabriek op verantwoorde wijze draaiende? Er waren eigenlijk drie opties. Ten eerste: de fabriek going concern verkopen. Dat heeft gezien de te verwachten hogere opbrengst altijd de voorkeur. Ten tweede de fabriek nog enige tijd laten draaien om met de vervaardigde producten 22 uitspraak faillissement bìj vonnis van de Rechtbank Amsterdam d,d. 4 mei 2004 (F041264). Einde faillissement d.d. 9 december 2005 door heî verbindend worden van de uitdelingslijst. Crð

7 OvencaNc van onderneminc EN INSoLVENTIERECHT inkomsten te genereren. Ten derde: de fabriek dadelijk stopzetten en de boel liquideren. Aangezien een nieuwe eigenaar dadelijk aãrrrlent t e investeringen zou moeten plegen (tijdens een fabriekssluiting van enige *uund.n, waarin gãen omzet zou kunnen worden behaald) was de fabriek goiitg concern niette verko_ pen' Dadelijk stopzetten kon ook niet omdat we dan metj00 ton zwarechemicaliën in de fabriek zouden achterblijven en het spur na enige tijd door de buizen heen zou lekken en vervolgens naar buiten zou ontsnappen. Door-/reegproduce_ ren en verkopen van de fabriek was dus de enige opilè. r o.ns de zes weken durende productie na faillissement ben ik sterk onder de inãruk geraakt van de werknemers, die zonder da ze zerf ook maar enige zekerheid hadãen op behoud van hun werkgelegenheid, zo loyaal de gevaarlijke fabriek op een volstrekt vei_ lige wijze draaiende hebben gehouden. Misbruik van faillissementsrecht wellicht vraagl u zich inmiddels af hoe deze casus nu past in het in deze bijdrage behandelde onderwerp. Men zou in dit geval kun'en denken aan misbruik van faillissementsrecht, hiervoor reeds besproken. Dit onderwerp werd in deze zaak inderdaad aan de orde gesteid. In het eerste overleg met het personeel en de vak_ bonden stelden zij dat er volgens hen misbruik van faillissementsrecht was. De eigen faillissementsaanvrage zov niets meer zijn d.a, een truc van de Ameri_ kaanse aandeelhouder van de failliet om op goedkope wijze uit Nederland te kunnen vertrekken na een mislukt avontuur. zij wisten dat dl aandeelhouder had uitgerekend wat het zou kosten om de werknerners buiten faillissement te laten afvloeien en zij wisten ook dat de aandeelhouder niet bereid was deze kosten te maken. om die reden had zij besroten het eigen faillissement aan te vragen. Onderzocht diende derhalve te worden of er misbruik van faillissementsrecht was ge\ /eest waardoor deze zo loyale werknemers nu hun baan zouden verliezen zonder dat zij recht zouden hebben op enige ontslagvergoeding. De weg van een reorganisatie via een faillissement wordt veelvuldig bewandeld aangezien op grond van art. 7:666lid 1 BW de activiteiten eenvoudig kunnen worden voortgezet door een andere vennootschap na ontslag van het personeel door de curator en koop van noodzakelijke activaldoorstart)."het Hugô sinzhei_ mer Instituut ("HSI") heeft in 1996 een eerste ondçrzoek gedaan naar oneigenììjk gebruik van faillisseirenten." oooi i onãerzoekers wai vastgesterd dat in ten minste een op de vijf gevallen van doorstarten van een onderneming het beeindi_ 23 R' Knegt (red'), R.M. Behze4E.C. Mudde, FaillissentenÍen en selectief otttslag. Ee, onderzoek naar 'oneigentijk gebruik'van de Faillisseme,Íswel, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut, I

8 D RTIc JAAR overgang VAN onderneming gen van een conflict of het lozen van peßoneel een belangrijke overweging was bij de aanvraagvan het eigen faillissement. Uit recent onderzoek van het HSI uit 2005'o is gebleken dat de bescherming van weknemers ingeval van faìllissement in Nederland aanzienlijk achterblijft ten opzichte van een aantal Europese landen. In circa 43o/o van de onderzochte faillissementen is sprake van faillissementsfraude of onbehoorlijk bestuur. Bij faillissementen van besloten vennootschappen die opgezet of gebruikt zijn voor benadeling (in 11,5o/o van de onderzochte dossiers) werden 2400 werknemers de dupe van deze opzet werknemers v/aren in dienst van een bedrijf \ vaar na faillissement sprake bleek te zijn van onregelmatigheden. De onderzoekers constateerden overigens geen stijgende tendens van het aantal frauduleuze faillissementen. 'Werknemers hebben na de faillietverklaring van hun werkgever verschillende malen de rechter verzocht te beoordelen of sprake is van misbruik van faillissementsrecht. Misbruik wordt niet snel aangenomen. Het Gerechtshof 's-gravenhage25 heeft overwogen dat in die zaak de vennootschap haar eigen faillissement had aangevraagd "met het vooropgezette doel afbreuk te doel aan de arbeidsrechtelijke bescherming van de betrokken werknemers." Dit werd door het hof als misbruik van bevoegdheid beschouwd hetgeen heeft geleid tot vernietiging van het faillissementvonnis. Belangrijk voor de beoordeling van het hof was dat de vennootschap voor de faillissementsaanvrage had getracht de arbeidsovereenkomsten met enkele werknemers door de kantonrechter te laten ontbinden in welke procedure de kantonrechter om nadere informatie over de economische toestand van de concernvennootscliappen had gevraagd. Vervoigens trok de vennootschap de verzoeken in en vroeg enkele dagen later haar eigen faillissement aan. Aangezien art. 13a Fw nog niet was ingevoerd schoten de werknemers niets op met de vernietiging. Wel werd vervolgens de tegen de bestuurder, de heer Ammerlaan, ingestelde vordering tot schadevergoeding van de werknemers op grond van het door het Hof uitgesproken misbruik toegewezen R. Knegl, A.M. Beukelman, J.R. Popma, P. van Willigen,I. Zaa7, Ft"aude en misbruik bij faillissementen: een onderzoek naar hun aard en onxyang en de ntogelijkheden van bestrijding,amsterdam: Hugo Sinzheinrer Instituut, Hof 's-gravenhage 1 0 januari 1996, NJ 1997,7 6 (Antnterlaan). 26 Ovengeprocedures ter zake van misbruik: HR 6 juni 2001,JOR QJsselwetf); HR 29 juni 2001, JOR (MT\il/Vernxaat);HR 28 mei 2004, JOR 2004/216 (De Boek/Vatr Gorp); Hof Den Haag 9 juli 2002,JOR (Plaid Neder^land); Rb Anrsterdam 6 februari 2002, JOR (Geelen/Toonder Facilitaír Holding Bl);Hof DenHaag26 novenber 2002, JOR200314'1 (M+ hryut); Hof Den Bosch 23 januari 2003, LJN-nr AF332'l (Arnrcda); Rb Den Haag 14 mei 2003, JOR 2003/215 (Info Opleiders/Pinckaers); Rb Den Haag 3 juni 2004, JOR2004/217 (Multi Design); Hof Leeuwarden 3 juni 2004, LJN-nr. AR2549 (/1ÀÐ Zie ook voor een overzicht: PR.ü/. Schaink, H. Smolders, "Faillissementstrends (3)", ArbeidsRecht ,p '7n.

9 Ovr,ncaNc van ONDERNEMING EN TNSoLVENTIERECHT Tevens blijkt uit de Digicolor-zaak2' dat het onder bepaalde omstandigheden mogelijk is voor een werknemer de schade die hij heeft geleden ten gevolge van de vernietiging van het faillissement wegens misbruik te verhalen op de beituurder van de vennootschap. Schaink en Smolders2s kunnen zich voorstellen dat onder omstandigheden wordt geoordeeld dat een moedervennootschap niet had mogen besluiten over te gaan tot eigen aangifte van faillietverklaring dóor de dochterlen dat zij voor de gevolgen daarvan jegens de werkne*.., uunrprakelijk ìs. volgens hen is daarvoor, naar analogie van de jurisprudentie te'uk" run de doorbiaak van de aansprakelijkheid van aandeelhouders voor schulden van hun dochters, noodzakelijk dat de moeder zich actief bemoeide met het beleid van de dochter, met andere woorden dat zij een actieve rol heeft gespeeld in de misbruikactie (in casu de eigen aangifte). Ik teken daarbij aan dat het besluit tot eigen aangifte van het faillissement wordt genomen door de aandeelhoudersrn zodãt zij immer een actieve (en beslissende) rol hebben gespeeld rond de aanwaag van het faillisse_ ment. Derhalve zal mijns inziens voor de beantwoording van de vraag of de aandeelhouders ter zake van de faillissementsaanvrage jegens crediteuren aansprakelijk zijn onderzocht rnoeten worden of de aandeelhouãers het er, op een jegens de crediteuren en de vennootschap onrechtmatige wijze, toe hebben geleid dat het faillissement onafwendbaar is geworden. Holtzer3' heeft uit de misbruikjurisprudentie het beslismodel voor de rechter als volgt beschreven: l. de rechtbankzal eerst hebben na te gaan of de vennootschap verkeert in de toestand datzij heeft opgehouden te betalen; 2. eerst indien er sprake is van een toestand dient de vraagnaarmisbruik te worden beantwoord. De volgende omstandigheden spelen een rol bij de beoordeling: - pogingen van een ondernemer om het faillissement nog af te wenden, of werkgelegen-heid voor andere werknemers te behouden voïmen een indj_ catie van de goede trou\ry van de ondernemer bij de aanvraag van het faillissement. - het handelen of nalaten van een moedervennootschap wordt slechts in uitzonderlijke situaties aangenomen en het intrekken van kredietfaciliteiten en/ofhet stopzetten van betalingen aan een verlieslatende dochter wordt toelaatbaar geacht. 27 HR 28 mei 2004, JoR (Digicolor, ook wel: De Boek/Van Gorp). 28 P.w.R. Schaink, H. smolders, "Faillissementstrends (3),', ArbeidsRecht i005/t, p Art.2:2468W bepaah namelijk dat,fenzij bij de statuten anders is bepaald, het besruur zondet opdracht der.aigemene vergadering van aandeelhouders niei bevoegd is aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap. 30 M. Holtzer, sdu contme,taararbeidsrecht, 's-gravenhage: sdu 2006, art.666 Bw C.3,2.3,p

10 DsRrlc JAAR overcang van ONDERNEMINc In de paar uitspraken van de Hoge Raad waarin misbruik werd aangenomen ging het steeds om een werk emer die na het mislukken van een beëindigingsprocedure alsnog via een faillissement goedkoop geloosd werd. ook het tijdsverloop tussen de mislukte beëindigingsprocedure en de aanvraag van het eigen faillissement is relevant bij de beoordeling. Met Fabef I ben ik van mening dat terughoudendheid moet worden betracht bij het aanmerken van een eigen aangifte tot misbruik van bevoegdheid. De schuldenaar die zijn faillissement heeft \ 7eten te bewerkstelligen heeft daarmee immers nog niet de doeleinden verwezenlijkt die hem tot de faillissementsaanvrage hebben gebracht en het is nog maar de vraag of die doeleinden ook zullen kunnen worden verwezenlijkt. Slechts in exceptionele gevallen, indien met de faillietverklarìng geen enkel te respecteren belang wordt nagestreefd en geen enkel belang met de faillietverklaring wordt gediend, dient de door de schuldenaar gedane aanvlaagtot faillietverklaring wegens misbruik van bevoegdheid (of wegens gebrek aan belang) te worden afgewezen. Loesberg32 hanteert als maatstaf dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht als ook zonder het faillissement gereorganiseerd had kunnen worden en aannemelijk is dat voorhet faillissement is gekozen om'goedkoop'van werknemers af te komen. Het is de vraag of de huidige stand van jurisprudentie werknemers voldoende bescherming bij misbruik biedt. Gelet op de beperkte gevallen waarin misbruik door de rechter is vastgesteld lijkt het moeilijk voor werknemers tegen misbruik beschermd te worden. Aan de andere kant kan gesteld worden dat indien een toestand van faillissement bestaat, en het effect voor de schuldenaar is dat hij na faillissement gemakkelijker door kan met minder personeel, het mogelijk moet zijn eigen faillissement aan te vragen. Een betere bescherming van werknerìers zal anders ongetwijfeld ten koste gaan van het reorganiserend vermogen van het faillissement. indien daardoor de mogelijkheid van een doorstart wordt aangetast leidt dit vervolgens tot een verslechtering van de werkgelegenheid" die immers bij een doorstart deels behoudenzal kunnen blijven. in dit verband wijs ik op het promotieonderzoek van Luttikhuis.33 Luttikhuis is na uitvoerig onderzoek tot de conclusie gekomen dat in de faillissementsprocedure nauwelijks sprake is van behoud van onderneming. Door middel van een doorstart blijft slechts 6,30/o van de ondernemingen behouden. Luttikhuis heeft de faillissementsdossiers van aile 31 N.E.D. Faber, "Misbruik van bevoegdheid tot aanvragen van eigen faillissement", NbBIT maart 1996, p E. Loesberg, I'ijdschríftvoor ondetnentingsrechtptaldijk,nummer 1, januari 2007,p A.P.K. Luttikhuis, Corporate recovety, de weg naar effectief insolyentiereclzl, diss. UvT

11 Ovpnc ruc van onderneminc EN INSoLVENTIERECHT in 2004 beëindigde faillissementen van bedrijven onderzochr. Bij de weinige bedrijven die een doorstart maken behoudt meer dan de herft van de werknemers zijn baan (55,4%). volgens Luttikhuis is dan ook nauwelijks sprake van misbruik van failìissementsrecht met het oog op omzeiling van het arbeidsrecht. Integendeel, het arbeidsrecht kan juist faillissementen verolorzaken en belemmert de reorganisatie in de fase voor het faillissement, aldus Luttikhuis. Ik keer terug naar het faillissement van de zwavelzuurfabriek. Hoewel door de aandeelhouder was onderzocht weike kosten gemoeid waren met de afvroeiing van het personeel en de aandeelhouder vervolgens had besloten tot een eigen faillissementsaanvrage, was er op basis van de hiervoor besproken maatstaf geen sprake van misbruik van faillissementsrecht. De aandeethãuder had reeds aanzienlijke bedragen geinvesteerd in de van meet af aan verlieslatende onderneming van curanda. Zij kon niet gedwongen worden te blijven investeren in curanda. Ei was derhalve sprake van een toestand van te hebben opgehouden te betalen zodat verdere vragen niet behoefden te worden beantwoord. Dit is natuurjijk wel zeer onbevredigend voor de loyale werknemers. uiteindelijk heb ik de fatriek terug kunnen verkopen aan een dochter van AKZo,die zich äaarbrj ook verplichtte toì het slopen van de fabriek en het afvoeren van de chemicalien. voorts heeft de koper zich tegenover het (oude AKzo)personeel verplicht tot bemiddeling mid_ dels outplacement, teneinde deze personeelsleden zå mogelijk in een passende functie te plaatsen. ook nam de koper de (aanzientijkã) verplichtingen van curanda over die jegens de provincie gelden ingeval uun u"or rrteëindiging. De voormalige werkremers hadden er op datum overdracht uooirorg gedrãgen oat vrijwel a71e zwavelzuur was uitgeleverd (boedelinkomsten) en de fabriek op een paar ton na leeg was. Na afgifte van de sleutels heeft de koper voor verder", u"i lige, ontmanteling zorggedragen. vernietiging faillissement en de gevorgen voor de doorstarter 'we hebben hiervoor gesproken over vernietiging van het faillissement op grond van misbruik. v/e gaan nu een stap verder. wai zijn de rechtsgevolgen van de vernietiging van het faillissement voor het door de curator ontiagen personeel dat niet door de doorstarter in dienst is genomen? Treden zij navernietiging van het faiiiissement van rechtswege in dienit van de doorstarteiof treden zij weer in dienst van de inmiddets niet meer failliete vennootschap 2 Dezevraag is nog niet beantwoord door de Hose Raad. 73

12 DpRric JAAR overganc van ondernem NG Een mogelijk antwoord is te vinden in de wetsgeschiedenis. In de memorie van toelichting bij art. 13a Fw3o heeft de minister erop gewezen dat als gevolg van art. 13 Fw na vernietiging de overgang van de onderneming in stand blijft. Aangeñen er met terugwerkende kracht geen faillissement is geweest doet de situatie van art. 7:666lid 1 BW zich volgens de minister niet voor. Afdeling g van Titel 7.10 is derhalve in deze sìtuatie van toepassing. De ontslagen werknemers kunnen zich jegens de voormalige failliet beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag, omdat de curator zonder ontslagvergunning heeft opgezegd. waarschijnlijk zal het ontslag ook vernietigbaar zijn omdat sprake zat zijn van ontslag wegens overgang van onderneming.r' Indien de Hoge Raad of het Europese Hof zich ooit zullen moeten buigen over deze vraag za7, mede op basis van de wetsgeschiedenis van art. 13a Fw, naar mijn mening inderdaad over-wogen moeten worden dat deze werknemers van rechtswege in dienst zijn getreden bij de doorstarter. De literatuur is overigens verdeeld over het antwoord op deze vraag.36 'Wat zijn de consequenties van het vorenstaande voor de doorstarter? Hij wil dikwijls dadelijk na faillissement doorstarten omdat de klanten anders al andere leveranciers of de werknemers anders al nieuwe banen hebben gevonden. Er zal dus vaak doorgestart (moeten) worden binnen de verzettermijn van acht dagen.3? Dìt betekent dat hij in dat geval bij het opstellen van de doorstartovereenkomst zichzelf zal moeten beschermen tegen de gevolgen van een eventuele vernietiging. Een oplossing voor zijn onzekerheid gedurende de verzettermijn kan worden gevonden in het sluiten van de koopovereenkomst onder de ontbindende voorwaarde dat het faillissement wordt vernietisd.3s 3 4 Kanters tu kken I I 2000 I 200 1, , nr. 3, p. I zie: E. Loesberg, Tijdschrift voor de ondententingsrechtpraktijk, nr. l, januari 200j, p Geen bescberming/overgang: E. Loesberg, JoR Plw 2002 p en "Faillissementstrends (2); een reactie", ÀrbeidsRecht 2002,56, p. 33; M.E.L. Fikkers, "Faillissement van tafel, ontsiag door de curator ook?", Sociaal Recht 2003/4,28, p lvel bescherming en dus overgang: J.M. van slooten, G.J.J. Heerma van voss, "Kroniek van lret sociaal Recht", NJB 2002,31 en F.M.J. verstijlen, "van misbruik van faillissementsrecht en hoe dit te bestrijden", NJB 2004,1B, p Zieart. 10lid i Fw. 38 zie: E. Loesberg, Tijdschrift voor de ondernentingsrechtpruktijk, nr. I, januari 2007, p. 30 en W.J.B. van Nielen en S.E. Bartels, Kronìek van 5 jaar insolventierecht, NTBR 2006.o

13 Ovr,RceNc van ONDERNEMINc EN INSoLVENTTERECHT Anciënniteit Stel dat het faiilissement na de doorstart niet wordt vernietigd. Hoewel de Wet overgang van onderneming niet geldt ingeval van failliss"*.nt en derhalve rechten en verplichtingen niet automatisch overgaan op de verkrijger, komen de gevol_ gen van de rvet ook bij de beantwoording van de vraag naar behoud van anciën_ niteit bij de doorstarter om de hoek kijken. De hoogte van de ontbindingsvergoeding is op grond van de huìdige kantonrech_ tersformule, onder mee afhankelijk van de duur van het dienstverband (factor a). In beginser zou, als de op'orgende rechtspersoon werknemers die zij na fail_ lissement in dienst heeft genomen alsnog zou moeten ontslaan, alleen ãe rengte van het dienstverband bij de opvolgende rechtspersoon in aanmerking genom"en moeten worden. De bescherming van de werknemers bij overgang'an onderneming geldt namelijk niet. Bij vrijwel elke doorstartonãerhanieling die ik als curator heb gevoerd stelde de potentiële doorstarter de vraag aan de orde ofbij een latere beeindiging de anciënniteit van de in dienst g"rio."n werknemers behouden biijft of dat slechts de dienstjaren bij de doorstart-er mede bepalend zijn voor de hoogte van de ontslagvergoeding. Er bestaan verschillende uitsprakðn van kantonrechters waarin na overgang vanuit faillissement het voorgaande dienstverband wel degelijk is betrokken bij de vaststelling van de hoogte van de ontbindingsvergoeding en rvel op grond van de vaststellirig dat de nieuwe werk_ gever als opvolgend werkgever ten opzichte van de vooigaande, gefailleerde, werkgever beschouwd moest worden.3n op basis van de hiervo.o genoemde jurisprudentie zou de vraag gesteld kunnen worden of deze vergelijkbare toepassing 'an het leerstuk van ãpvolgend werk_ geverschap niet strijdig is met de uitzondering van faillissement voor de bescherming van de werknemer bij o'ergang van ondernemin g. zouniet gesterd kunnen worden dat het systeem van de wet overgang van ondãrneming met zichbrengt dat voorkomen wordt dat een doorstarter nalaillisseurent gecjnfronteerd wordt met de anciënniteit van de overgenomen werknemers? Indien meer kantonrech_ ters de anciënniteit opgebouwd bij de failliet mee zullen wegen bij de toekerming van de ontslagvergoeding zal dit tot gevolg hebben dat eën doärstarter bij de keuze van het personeei van de failliet, zo mogelijk, slechts de werknemers met de kortste dienstverbanden in dienst zal nemen.in liet ge'al van de besproken zwavelzuurfabriek zou een doorstart in verband met de zeer lange dienstverban_ 39 J.L.A. Nicolai, "overgang van onderneming en failiissement: haken en ogen',, o,crernemingst"echt , p. 3 I0. 75

14 Denrrc JAAR overcanc van ondernemìnc den reeds om die reden zeer moeìlijk zijn geworden. Deze opvatting in de rechtspraak werkt in geval van doorstart na faillissement discriminatoir ten opzichte van oudere werknemers. Zij maken namelijk minder kans in dienst te kunnen treden bij een doorstarter en zullen bij faillissement van hun werkgever eerder hun baan blijvend verliezen. Dit is een voorbeeld van een door de kantonrechter bedoelde bescherming die er in de praktijk toe leidt dat een bepaalde groep, voor wie de bescherming nu juist bedoeld was, nìet meer zal worden beschermd. Ter voorkoming van deze ongev/enste gevolgen zal de wetgever expliciet moeten bepalen dat er geen behoud van anciënnìteitzal zijn ingeval van een doorstart na faillissement. Toepasselijkheid 7:668a B\\/ bij doorstart In het verlengde van hetgeen hiervoor is besproken wijs ik op het inmiddels in de literatuur veel besproken arrest van de Hoge Raad van 14 juli Art.7:668a lid 1 BV/ bepaalt dat na een aantal contracten (3) en/ofverloop van een bepaalde tijd (36 rnaanden) de reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege wordt geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ingeval van faillissement, ontslag door de curator en voortzetting van de activiteiten door de doorstarter speelde dit artikel in het verleden geen rol. De Wet overgang van onderneming geldt niet en de doorstarter kiest de werknemers met wie hij door wil. Hij biedt ze een overeenkomst aan die hem passend voorkomt. Meestal zal dit een overeenkomst voor bepaalde tijd zijn, soms - overigens slechts indien niet gesproken kan worden van een doorstarter die betrokken was bij de faìlliete onderneming - tevens met een proeftijd. Aldus verkeert hij in de veronderstelling dat wordt begonnen met een eerste overeenkomst in de reeks zoais genoemd in art. 7:668a lid 1 BW. In zljn affest heeft de Hoge Raad een antwoord gegeven op de vraag of art. -t:668a lid 2 BV/ van toepassing is nadat de arbeidsovereenkomst na rechtsgeldige opzegging wegens faillissement wordt voortgezet door de verkrijger. De Hoge Raad meent dat dit het geval is. Derhalve dient de doorstarter rekening te lrouden met het aantal overeenkomsten voor bepaalde tijd die door de failliete onderneming met de door hem over te nemen werknemer zijn gesloten, dan wel met de lengte van zijn dienstverband. Logisch gevolg van deze uìtspraak is, geiijk hiervoor reeds werd opgernerkt bij de vraag of de anciënniteit wordt behouden na de doorstart, dat de doorstarter bij het uitkjezen van het personeei rekening zal houden met het albeidsverleden van zijn potentiële nieuwe werklemer. Ook hier zalhij kiezen voor de'jongsten" in anciënniteit hetgeen ten koste gaat van de 40 HR 14 juli 2006, NJ 2001,101 (Boekenvoordeel/Isik), m.nt. E. Verhulp. 76

15 OvgncaNc van onderneming EN INSoLVENTTERECHT door art. 7:668a BW nu juist beschermde belangen van de oudere werknemers. Het verdient aanbeveling ook op dit punt te bezien of een wettelijke bepaling kan worden ingevoerd die deze gevolgen voor oudere werknemers kan wegnãmen zodal zij een eerlijke kans behouden na faillissement in dienst te kunnen treden van de doorstarter. Commissie Insolventierecht Ik had beloofd af te sluiten met een bespreking van toekomstige ontwikkelingen van het insolventierecht. Het is interessant te kijken hoe de Commissie Insolventierecht vindt dat de wetgever in de toekomst om za1 dienen te gaan met de verhouding die is opgebloeid tussen het arbeidsrecht en het insolventierecht. De eind 2002 ingestelde Adviescommissie Insolventierecht (hierna: "Commissie Kortmann")or heeft op 1 novemb er 2007 het langverwachte Voorontwerp Insolventiewet (hierna: "voorontwelp") aan de minister van Justitie gezondenj, Unitaire procedure Daar waar de huidige Faillissementv/et nog drie verschillende procedures voor schuldenaren die in financiële moeilijkheden verkeren Icent (faìltissement, surseance van betaling en schuldsaneringsregeling natuurlijke personen), worden deze in het voorontwerp samengevoegd tot een unitaire insõlventieprocedure. Hiermee wordt een doelmatige en flexibele afwikkeiing van insolventies bevorderd. De persoon die de insolventieprocedure afwikkelt wordt aangeduid met de naam bewindvoerder. De tenn (faillissements)curator zal da ook in de toekomst verdwijnen. Doelstelling In de Toelichting voorontwerp Insolventiewet (hierna:,,toelichting,,) is aangegeven dat de insolventieprocedure strekt tot tegeldemaking van het gehele u"irno- 41 De Commissie Insolventierecht is een tijdelijk adviescollege in de zinvanart. 5 van de Kaderwet adviescolleges. Zrj staat onder voorzitterschap van prof. mr. s.c.j.j. Kortmann en heeft als taak te adviseren over wetgeving op het terrein van het insolventierecht. 42 Het Vooronfwerp Insolventiewet is te raadplegen via de navolgende link: justitie'n1/iniages/voorontwerplnsolventieweucm34-8ls49.pdf. Zie ook: Geschiedettis van defaillisseruenlswel. Voorontwetp In.solventiewel, onder redactie van prof. mr. S.C.J.J. Kortmarur en Prof. mr. N.E.D. Faber, Deventer: Kluwer

16 Denrrc JAAR overcanc van ondernemtng gen van de schuldenaar en verdeling van de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers of tot sanering van de schulden van de schuldenaar.o3 Na kennisneming van de beschrijving van de doelstelling en de reikwijdte van het insolventierecht kan worden bezien op welke wijze het voorontwerp voorstelt dat moet worden omgegaan met de besclierming van de belangen van werknemers. In de toelìchting is ten aanzien van doelstelling en reikwijdte van het insolventierecht het navolgende opgenomen: "Evenals in de Faillissementswet staat in de Insolventiewet de behartiging van de verhaalsbeiangen van de gezamenlìjke schuldeisers voorop. (...) Dat het belang van de schuldeisers voorop wordt gesteld houdt geen principiele keuze in voor liquidatie van het vermogen van de schuldenaar boven reorganisatie van de schuldenpositie van de schuldenaar. Waar dat vanuit economisch oogpunt mogelijk en wenselijk is, dient het insolventierecht ruimte te bieden voor reotganisatie. Deze kan plaatsvinden door het reduceren van de schulden van de rechtspersoon, waarbij de rechtspersoon voortbestaat, of door de onderneming of delen daarvan over te dragen, waarbij de rechtspersoon wordt geiiquideerd. Een combinatie van deze twee mogelijkheden is eveneens denkbaar. Een reorganisatie dient evenwel niet ten koste te gaan van de belangen van het collectiefvan de schuldeisers. Een reorganisatie is bezwaarlijk te rechtvaardigen indien daarbij de gezamenlijke schuldeisers in betekenende mate minder ontvangen dan in geval van liquidatie. Dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers voorop dient te staan, betekent evenmin dat geen rekening mag worden gehouden met andere belangen, zoals de belangen van de schuldenaar of belangen van maatschappelijke aard, zoals werkgelegenheid en milieu. Dergelijke belangen kunnen onder omstandigheden prevaleren boven het belang van bepaalde indivìdueie schuldeisers. Zij gaan niet voor het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Dit is in overeenstemming met de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt (HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacom II); HR 19 april 1996, NJ 1996,727 (Maclou); HR 1 9 december 2003, NJ 2004, 293 (curatoren MobelVlnterpl an)). Niet alteen het belang van de schuideisers,maar ook het algemeen belang vereist dat het ìnsolventierecht is gericht op naximaiisatie van de r 'aarde van de boedelongeacht de wijze wâarop dat in een concreet geval het beste kan worden gerealiseerd- en dat wordt voorzien in een tijdige en efficiente afrryikkeling van de insolventie. Veelal zal dif eveneens in het beiang van de schuldenaar zijn. In de gevallen waarin de reorganisatie van de onderneming van de schuldenaar vanuit economisch oogpunt mogelijk en wenselijk is - hetzij in de vorm van sanering 43 Toelichting onder 7, p. 5 (t). 't8

17 OvrRcaNc van onderneminc EN TNSoLVENTTERECHT van de schuldenpositie van de schuldenaar door middel van een akkoord (in of buiten insolventie), hetzij in de vorm van reorganisatie van de onderneming door middel van overdracht van (delen van) de onderneming aan een derde _, dient voortijdige ontmanteling van de onderneming van de schuldenaar te worden voorkomen. De wet dient derhalve meer dan thans het geval instrumenten te bieden voor de reorganisatie van een onderneming ofeen deel daarvan, vooï zover deze mogelijk en economisch verantwoord is zonder nadeel van betekenis voor de gezamenlijke schuldeisers." De voorgestelde unitaire insolventieprocedure verschilt qua karakter zowel van het faillissernent als de surseance van betaling. De insolventieprocedure omvat immers zowel de continuïteits- als de liquidatiefunoie. Het is ãe na de opening benoemde bewindvoerder die onderzoekt op welke wijze de belangen uan è schuldeisers optimaal kunnen worden behartigd en of, in geval van een onder_ neming, continuileit van het geheel of een deel daarvan mogelijk is. B e s c h er min g w erlorcm er s n a i n s o ht entv erkl ar ing voor het onderwerp van deze bijdrage is van belang te onderzoeken op welke wijze de commissie Kortmann de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers na opening van de insolventieprocedure heeft voorgesteld. Daar waar art. 40 Fw de gevolgen van een uitgesproken faillissement voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst bepaalt, r 'ordt in art van het voorontwerp het navojgende systeem voorgesteld: "i. Tijdens de insolventie van de werkgever kan de arbeidsovereenkomst u,orden beëindigd op dezelfde wijze als vóór de insolventverlclaring, met dien verstande dat de werknemer de arbeidsovereenkomst v/egens een tekortkomi g in de nakoming door de werkgever il afivijking van art. 686 van Boek 7 van het Burgerlijk wetboek ook kan ontbinden door een buìtengerechtelüke verklaring. 2. De werknemer heeft geen aanspraak op schadevergoeding als bedoeld in art. 681 van Boek 7 van het Burgerlijk wetboek op de enkele grond dat de opzegging verband houdt met de insoiventverklaring.(... ),, Met deze bepaling wordt dus afscheid genomen van het huidige systeem waarin de regels voor opzegging van arbeidsovereenkomsten na faillissement duideliik verschillen van de regels voor opzegging buiten faillissement. 't9

18 DgRTIc JAAR OVERGANG VAN ONDERNEM]NG Het derde lid bepaalt dat het algemene artikel dat de gevolgen van insolventverklaring regelt voor wederkerige overeenkomsten (art ) niet van toepassing is ingeval van een arbeidsovereenkomst.oo Uit art voorontwerp kunnen de navoigende conclusies worden getrokken voor de positie van werknemers na insolventverklaring van hun werkgever. 1 De aanspraak van de werknemers op loon na de insolventverklaring is in het voorontwerp niel zonder meer een boedelvordering. Alleen indien de werknemer daadwerkelijk arbeid verricht ten behoeve van de boedel/bewindvoerder ontstaat een aanspraak op de boedel.as Voor het overige heeft de werknemer slechts een insolr'entievordering, te vergelijken met de huidige concurente vordering. De overname van de verplichtidgen door hel UWV.U wordt gehandhaafd. Hierbij is van belang dat de wijziging van de aard van de vordering van de werknemer wel consequenties heeft voor de regresvordering van het LIWV Die heeft, anders dan onder het huidige reclit, geen hoge preferentie meet.ot 2 De ontslagregels in insolventie dienen zoveel mogelijk gelijk te ziln aan die buiten insolventie. De Commissie Kortmarm hoopt daarmee strategisch gedrag dat aanstuurt op een insolventie om ontslag te vergemakkelijken, tegen te gaan.'8 Deze gelijkschakeling betekent op basis van de huidige opzeggingstermijnen buiten faillissement een verlenging. Aangezien de loonvordering over de opzeggingstermijn door het voorontv/erp wordt aangemerkt als een insolventievordering (en niet een boedelvordering), levert de langere termijn waarover loon aan de werknemer verschuldigd is, voor de boedel per saldo geen financiële problernen op. Voor zover de starre ontsiagregeling in Nederland belemmerend werkt voor de economie, moet dat worden opgelost in het arbeidsrecht en niet in het insolventierecht, aldus de Conlnissie Kortmann.'e De keuze van het voorontv/erp sluit aidus aan b de maatschappelijke discussie die momenteel in Nederland gaande is met het oog op flexibilisering van het ontsiasrecht. 44 Zonder uitsluiting van art.3.4.l voorontrilerp zou de werk emer op grond van dat artikel aan de bewilldvoerder van zijn insolvent verklaarde werkgever om gestanddoening van de arbeidsovereenkomst kunnen vragen. Dat zou dan leiden tol veriies van het recht orn gebruik te maken van de arbeid van de werknemer, indien de ber 'indvoel'der niet (tijdig) reageert op dat verzoek of daarvoor geen zekerheid stelt. 45 Zìe art lid 2 onder f voorontwerp. 46 Op grond van art. 6l e.v. Werkloosheidswet. 47 Toelichtingart.3.4.3,p. 67 (t"), onder b. 48 ìwaarmee de hiervoor besproken jurisprudentie omtrent misbruik van faillissementsrecht minder relevant zal worden. 49 Toelichtin g ari , p. 67 (t), onder c. 80

19 OveRcenc van ondernemtng EN INSoLVENTIERECHT Ten gevolge van de gelijkschakeling van het ontslagrecht in en buiten insolventie verliest de rverknemer door de insolventverklaring in beginsel geen aanspraken jegens de insolvente werkgever, die hem buiten insolventie toekwamen. Onder het huidige recht kan dit wel het geval zijn na een opzegging op grond van ar1.40 Fw.'o In het voorontwerp worden alle werknemers in financiële zin op dezelfde wijze behandeld, ongeacht door wie ze ontslagen zijn, vóór de insolventverklaring door de schuldenaar ofnadien door de bewindvoerder. Doordat werknemers hun volledige vordering uit hoofde van overeengekomen of door de rechter toegekende (schade)vergoedingen kunnen indienen, Ieent de voorgestelde regeling zich minder voor misbruik in de vorm van georkestreerde liquidaties. Indien de boedel in staat is alle schuldeisers te voldoen, krijgen de door de bewindvoerder ontslagen werknemers het volle bedrag waarop zij krachtens de overeenkomst of rechterlijke besjissingaanspraak kunnen maken. Pas nadat alle schuldeisers, waaronder de werknemers, zijn voldaan, wordt een er entueel surplus aan de aandeelhouders uitgekeerd.'' Krachtens de regeling van het voorontwerp hebben zowel de werknemer als de bervindvoerder meerdere mogelijkheden tot (eenzijdige) beëindigìng van de arbeidsovereenkomst te komen. De werknemer kan kiezen tussen opzegging (met inachtneming van de daarvoor geldende overeengekomen of wettelijke termijnen) en ontbinding op grond van art. 6:265 BW (wanneer de werkgever in verzuim is). De ontbinding kan volgens het voorontwerp tevens buitengerechtelijk worden bewerkstelligd. De door de niet-nakoming veroorzaakte schade kan de werknemer als concurrente insolventievordering indìenen." Art.3.4.3lid I voorontwerp ziet niet op de ontbinding door de kantonrechter op de voet van art. 7:685 B'W. De bewindvoerder kan eveneens kiezen tussen opzegging en ontbinding. Ook voor hem gelden bij de opzegging (waarvoor hij, ingevolge arl b lid 1 sub b vooronm.rp, toestemming van de rechter-commissaris behoeft) de voor de schuidenaar geidende (overeengekomen of wettelijke) termijnen.'3 Indien deze langer zijn dan de thans in arf. 40lid 1 Fw opgenomen zeswekentermijn 50 Zie bijvoorbeeld: HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 (Van der Kooi/Curatoren Van Gelder Papier), in welke zaak de werknemer die tijdens faillissement werd ontslagen genoegen moest nemen met enkel het loon over de- korte- opzegtermijn, terwijl degenen die vlak vool het faiilissement uiaren ontslagen aanspraak konden maken op de veel gunstigere regeling uit het sociaal plan. 51 Toelichtingart.3.4.3,p.67 (t), onder d. 52 Art lid I onderb voorontwerp. 53 Toelichtin g art , p (t), onder d. 81

20 D nrlc JAAR overcanc van ONDERNEMTNc is dit voor de bewindvoerder geen probleem omdat het loon over de opzegter_ mijn in het voorontwerp zich niet kwatificeert als boedelvordering. De werknemer zal geen nadeel hiervan ondervinden zolanghet UWV op basis van de Loongarantieregeling de werknemer tegemoetkomt. Integendeel, door uit te gaan van de opzegtermijn die geldt buiten insolventie wordt de - door de invoering van de wet flexibiliteit en zekerheidsa veroorzaakte - ontkoppeling van de artikelen 40 Fw en i:672 BW ongedaan gemaakt. De opzegverboden van de artikelen 6:670 en 670a BW en het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) zijn, evenais thans het geval is, niet van toepassing tijdens de insolventie. Overgang van ondenrcming en het voorontwerp Op basis van het voorontwerp dient de bewindvoerder die de arbeidsovereenkomst met een of meer werknemers wil beeindigen in beginsel de regels van het normale ontslagrecht (buiten insolventie) in acht te nemen. De toestemming van de rechter-commissaris ex art b lid I sub b voorontwerp veryangt de op grond van art. 6 BBA bij opzegging vereiste toezegging van de cw. De rechteicommissaris heeft in de praktijk brj zijn afweging omtrent het verlenen van die toestemrning doorgaans nauwelijks speelruimte, omdat er geen geld is de werknemers in dienst te houden. wel kan er voor hern een rol zijn weggelegd bij de beoordeiing van de gehanteerde criteria en voorwaarden wanneeï een deel van het personeel overgaat naar een andere rechtspersoon, indien deze de onderneming (in afgeslankte vorm) continueert.r5 op weike wijze wordt in het voorontwerp omgegaan met de thans geìdende uitzondering van de bescherming van de werknemers in faillissement? De Commissie Kortrnann overweegt in de toelichting dat ook in het systeem van het voorontwerp, dat zoals gezegd een unitaire insolventieprocedure inhoudt, de artikelen 7:662 e.v. BW niet van toepassingzijn, indien een doorstart wordt gemaakt via een activa-transactie.s' In dat geval wordt het vermogen van de schuldenaar geliquideerd evenals onder het huidige recht in geval van faillissement. De toeljchting verwijst naar art. 5 lid I Richtlijn Ter besrendiging van de huidige praktijk van het buiten toepassing houden van de regels voor overgang van ondernemingen vanuit failhssement, dient art.7:666 BW ter gelegenheid vãn de invoering van de in het voorontwerp voorgestelde regeling naar de mening van ,S/å. 1998, 300. Toelichting art.3.4.3, p. 68 (t), ten aanzien van lid 2. Toelichting arf.3.4.3, p (t), ten aanzien van 7id 2. o,) OL