2018 Tekst: mr. J.M. Schepel 2018 Vormgeving: Celsus juridische uitgeverij lay out: Bureau Lopend Vuur

Transcriptie

1 De toepassing van de klachtplicht op bestuurdersaansprakelijkheid Mr. J.M. Schepel Dit boek is gebaseerd op de masterscriptie waarop de auteur in november 2017 afstudeerde aan de Vrije Universiteit Amsterdam (master Ondernemingsrecht aan de Zuidas). Zijn begeleider was prof. mr. J.B. Huizink, hoogleraar ondernemingsrecht. Als tweede lezer trad op prof. mr. J.L. Smeehuijzen, hoogleraar privaatrecht. Dit boek is een uitgave van Celsus juridische uitgeverij Weert Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden vermenigvuldigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar worden gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Hoewel aan deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaardt de auteur noch Celsus juridische uitgeverij aansprakelijkheid voor de aanwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolkomenheden. No part of this book may be reproduced in any form, by print, photo print, microfilm or any other means without written permission of the publisher. ISBN NUR Tekst: mr. J.M. Schepel 2018 Vormgeving: Celsus juridische uitgeverij lay out: Bureau Lopend Vuur IV

2 Inhoudsopgave Lijst met gebruikte afkortingen VII 1 Inleiding 1 2 De ratio van de klachtplicht Invoering en parlementaire geschiedenis Elementen van de klachtplicht Van de Steeg/Rabobank Kritiek in de literatuur Samenvatting 15 3 Belangrijke elementen voor het ontstaan van een verbintenis Het begrip verbintenis De rechtsbetrekking tussen de bestuurder en de vennootschap Samenvatting 22 4 Relevante jurisprudentie over de toepassing van de klachtplicht Rechtbank Midden-Nederland Landis Oordeel art. 2:138 BW Annotatie Verboom Rechtbank Midden-Nederland 3 december Rechtbank Zeeland-West-Brabant Vilenzo Oordeel over art. 2:138 en 6:162 BW Annotatie De Haan Ebcon Hof Arnhem-Leeuwarden Uitspraak 24 januari Samenvatting 36 V

3 5 Argumenten tegen de toepassing van de klachtplicht Buiten de ratio van de klachtplicht? Geen benadeling Onnodige waarschuwingsfunctie Onduidelijk moment waarop de prestatie wordt geleverd Bestuurder moet klagen over zichzelf De droom van een advocaat, maar de nachtmerrie van een rechter? Samenvatting 54 6 Argumenten voor de toepassing van de klachtplicht Minder bange bestuurders door bescherming van hun bewijspositie? In lijn met arresten van de Hoge Raad Meer druk op de curator Samenvatting 65 7 Alternatieven voor toepassing van de klachtplicht Verjaringsregeling De verlengingsregeling bij verjaring (en de klachtplicht?) Rechtsverwerking via art. 2:8 BW Samenvatting 80 Conclusies 83 Geraadpleegde literatuur 89 Geraadpleegde jurisprudentie 93 VI

4 HOOFDSTUK 1 Inleiding Het functioneren van het bestuur en bestuursleden van vennootschappen wordt, zeker in tijden van (economische) crisis, met kritische blik bekeken. Bij tegenvallende resultaten en bij een faillissement zal worden gekeken of er aanleiding bestaat bestuurder(s) persoonlijk aansprakelijk te stellen. 1 Bestuurders zijn op hun beurt op zoek naar methoden om zich daartegen te verweren. In de rechtspraktijk staat bestuurdersaansprakelijkheid volop in de belangstelling. Er is een groot aantal uitspraken over dit onderwerp in Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR) te vinden, inclusief uitspraken van de Hoge Raad. 2 Aansprakelijkheid en klachtplicht Een bestuurder kan op verschillende gronden aansprakelijk zijn. Denk aan onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW), schending van de boekhoudplicht (art. 2:138/248 BW) of onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Hij kan zich daartegen ook op verschillende manieren verweren. In de zoektocht naar mogelijkheden tot verweer komen advocaten tegenwoordig soms uit bij een beroep op de klachtplicht ex art. 6:89 BW. Dit verraste me: een begrip uit het algemene vermogensrecht (de klachtplicht) werd ingepast in een specifiek vennootschapsrechtelijke context (de bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW). In de Landis-uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland in juni 2013 werd voor het eerst de klachtplicht van toepassing verklaard op vorderingen ex art. 2:9 BW. Uiteindelijk werd het argument van het niet tijdig klagen afgewezen. De bestuurders werden aansprakelijk geacht. 3 Hierna zijn er nog vier uitspraken gepubliceerd waarin de toepassing 1 Bijvoorbeeld de recente beslaglegging (door de curator) op bezittingen van bestuurders van het failliete Ebcon: G. de Groot en V. van der Boon, Megaclaim op bestuurders failliete aannemer van KPNQwest, FD 9 augustus Zie HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, JOR 2013/40 (Spaanse Villa) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, JOR 2014/296 (Tulip Air). Zie voor een overzicht de Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid in de Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation. 3 Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3225, JOR 2013/237 (Landis). 1

5 van de klachtplicht op de vordering ex art. 2:9 BW ter sprake kwam. In uitspraken van 3 december en 14 september oordeelden verschillende rechtbanken dat de klachtplicht van toepassing is op een vordering ex art. 2:9 BW. Bij de laatste uitspraak, van rechtbank Zeeland- West-Brabant, werd wel een kanttekening geplaatst. Het is afhankelijk van de feitelijke grondslag waarop de schuldeiser de vordering ex art. 2:9 BW baseert of art. 6:89 BW van toepassing is. 6 In uitspraken van 5 november en 24 januari werd geoordeeld dat de klachtplicht überhaupt niet van toepassing is op een vordering ex art. 2:9 BW. Zodoende laat de rechtspraak geen eenduidig beeld zien. Praktijkjuristen hebben aangegeven bij sommige van deze uitspraken hun twijfels te hebben. 9 Sommigen van hen zouden graag zien dat deze problematiek via een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. 10 De onduidelijkheid brengt rechtsonzekerheid met zich mee. Het is daarom van belang dit onderwerp nader te onderzoeken. In 2015 deed ik een beperkt onderzoek naar dit onderwerp, toen zonder normatieve grondslag. 11 De problematiek is nog niet uit de wereld geholpen. Er zijn sinds 2015 nieuwe uitspraken en literatuur bijgekomen. Een breder onderzoek, waarbij ook de wenselijkheid van de toepassing van de klachtplicht wordt onderzocht, is daarom gerechtvaardigd. In dit boek wil ik de volgende vraag beantwoorden: Zou de klachtplicht van art. 6:89 BW van toepassing moeten zijn op bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW? 4 Rb. Midden-Nederland 3 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6198, RO 2015/20. 5 Rb. Zeeland-West-Brabant 14 september 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:5790, RO 2016/68. 6 Rb. Zeeland-West-Brabant 14 september 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:5790, RO 2016/68, r.o Rb. Zeeland-West-Brabant 5 november 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:9203, JOR 2015/94 (Vilenzo). 8 Hof Arnhem-Leeuwarden 24 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:523, JOR 2017/ R.G.J. de Haan, annotatie bij Rb. Zeeland-West-Brabant 5 november 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:9203, JOR 2015/94 (Vilenzo) en A.J. Rijsterborgh en Z.D. Veldhoen, De onwenselijkheid van de toepassing van de klachtplicht uit art. 6:89 BW op vorderingen ex art. 2:9 BW: een dogmatisch en praktisch perspectief, MvV 2015/4, p Bijvoorbeeld R.G.J. de Haan, annotatie bij Rb. Zeeland-West-Brabant 5 november 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:9203, JOR 2015/94 (Vilenzo). 11 J.M. Schepel, De toepassing van de klachtplicht op bestuursaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW (bachelorscriptie Universiteit Utrecht),

6 INLEIDING Leeswijzer Om te bepalen of de klachtplicht van toepassing zou moeten zijn op een vordering ex art. 2:9 BW, is het van belang om de ratio van de klachtplicht nader te onderzoeken. Voor welke situaties is de klachtplicht van origine bedoeld en wat zijn sindsdien de belangrijkste ontwikkelingen geweest omtrent het bereik van de klachtplicht? Dit zal in hoofdstuk 1, als eerste deelvraag, worden besproken. Verder komt de onduidelijkheid of de klachtplicht van toepassing is op de vordering ex art. 2:9 BW mede voort uit de omstandigheid dat een begrip uit het algemene vermogensrecht wordt ingepast in een specifieke vennootschapsrechtelijke context. Uit de plaatsing in afdeling 9 van Boek 6 BW blijkt dat de klachtplicht van toepassing is op alle verbintenissen. Dit is in jurisprudentie bevestigd. 12 Daaraan zal in paragraaf 2.3 in het kader van de ratio aandacht worden besteed. De klachtplicht kan alleen van toepassing zijn indien er uit de verplichting van art. 2:9 BW een verbintenis ontstaat. In het kader van de tweede deelvraag wordt onderzocht welke elementen belangrijk zijn om te bepalen of uit de verplichting van art. 2:9 BW een verbintenis voortvloeit. Hiervoor worden het begrip verbintenis en de rechtsbetrekking tussen de bestuurder en de vennootschap nader bekeken. Reeds is genoemd dat de rechtspraak tot nu toe geen eenduidig beeld geeft met betrekking tot de toepassing van de klachtplicht op vorderingen ex art. 2:9 BW. Er zijn verschillende opvattingen. Om de onderzoeksvraag te beantwoorden zullen de verschillen tussen deze uitspraken moeten worden bekeken. Centraal in hoofdstuk 4 staat: welke verschillen in argumentatie bestaan er in de uitspraken van de rechters? Ook wordt aandacht besteed aan annotaties bij de uitspraken van twee praktijkjuristen. Naast het oordeel van rechters met betrekking tot aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, worden enkele interessante overwegingen over aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 en 6:162 BW beschreven. In hoofdstuk 5 worden argumenten tegen de toepassing van de klachtplicht op de vordering ex art. 2:9 BW geanalyseerd. Hierbij wordt geprobeerd de argumenten die in de literatuur de meeste bijval krijgen te bespreken. Meerdere inzichten worden behandeld, een uitputtende bespreking van alle inzichten is niet het doel. Een van de beschreven redenen om de klachtplicht niet van toepassing te laten zijn is dat het buiten de ratio van de klachtplicht valt. Zowel Huizink als Kroeze ontkent dat de bestuurders daadwerkelijk nadeel ondervinden als niet binnen bekwame tijd wordt 12 Zie o.a. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, JOR 2013/106 (Van de Steeg c.s./rabobank), r.o

7 geklaagd. 13 Daarnaast wordt beargumenteerd dat het (te) lastig is om het moment te bepalen wanneer de prestatie wordt geleverd, onder andere vanwege de complexe rechtsverhouding tussen het bestuur en de vennootschap. 14 Verder zou de klachtplicht een waarschuwingsfunctie hebben, die bij bestuurdersaansprakelijkheid overbodig is. Als een bestuurder zo onbehoorlijk zijn taken heeft vervuld dat dit tot aansprakelijkheid zou kunnen leiden (door ernstige verwijtbaarheid), dan is hij zich hier volgens Kroeze en Wezeman al terdege van bewust. 15 Andere te behandelen argumenten zijn dat het tot onpraktische situaties leidt om te klagen over jezelf, dat het te veel tijd kost als over elk afzonderlijk verwijt apart moet worden geklaagd en dat het van bestuurdersaansprakelijkheidsrecht te veel een lawyers paradise zou maken. 16 Nadat de tegenargumenten zijn beschreven, worden in hoofdstuk 6 meerdere argumenten vóór bekeken. Een voordeel dat regelmatig wordt genoemd, is dat de klachtplicht voorkomt dat de bewijspositie van bestuurders verslechtert. Denk hierbij aan relevante getuigen die niet meer beschikbaar zijn, het geheugen van getuigen dat tekortschiet of bepaalde documenten die niet meer voorhanden zijn. 17 Andere genoemde potentiële voordelen zijn meer bescherming voor bestuurders en meer druk op curatoren om het onderzoek naar faillissement op voortvarende wijze te laten plaatsvinden. Daarnaast zou toepassing van de klachtplicht op de vordering ex art. 2:9 BW beter passen in de door de Hoge Raad uitgezette lijn waarin de klachtplicht een breed toepassingsgebied heeft gekregen. De laatste deelvraag is: wat zijn de mogelijke alternatieven voor de toepassing van de klachtplicht op de vordering ex art. 2:9 BW? Als deze alternatieven hetzelfde resultaat kunnen bewerkstelligen als de klachtplicht, kan dat reden geven om toepassing van de klachtplicht naast deze alternatieven onnodig te vinden. In hoofdstuk 7 worden daarom in de literatuur geopperde alternatieven bekeken. Eerst de verjaringsregeling, 13 M.J. Kroeze, Klachtplicht en bestuurdersaansprakelijkheid, RMThemis 2015/5, p. 186 en J.B. Huizink, Klachtplicht, TvI 2013/ U.B. Verboom, annotatie bij Hof Arnhem-Leeuwarden 24 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:523, JOR 2017/ M.J. Kroeze en J.B. Wezeman, De curator en interne bestuurdersaansprakelijkheid, in: De gereedschapskist van de curator (Insolad Jaarboek 2015), p Zie voor het laatste nadeel: A.J.P. Schild, De klachtplicht en bestuurdersaansprakelijkheid, bien étonnés de se trouver ensemble?, in: Alles afgewogen (afscheidsbundel mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense), p E.A.L. van Emden en M. de Haan, Klachtplicht ook bij (zuivere) onrechtmatige daad?, AV&S 2013/11, p. 5 en U.B. Verboom, annotatie bij Hof Arnhem-Leeuwarden 24 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:523, JOR 2017/122. 4

8 INLEIDING daarna het algemene leerstuk van rechtsverwerking (via art. 2:8 BW). 18 Tot slot zal in het laatste hoofdstuk een conclusie en een antwoord op de onderzoeksvraag worden geformuleerd. Hoofdstuk 2 tot en met hoofdstuk 4 zullen voornamelijk beschrijvend van aard zijn, om de lezer kennis te laten maken met de huidige stand van zaken met betrekking tot het onderwerp. De nadruk ligt op het tweede gedeelte, waarin het onderzoek meer analyserend van aard zal worden en ik mijn eigen mening verwerk in de hoofdstukken. In de conclusie zal ik een voorstel formuleren om de ontstane problematiek rondom de toepassing van de klachtplicht op de vordering ex art. 2:9 BW op te lossen. Om het onderzoek af te bakenen en werkbaar te houden, wordt de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen behandeld. 19 Hoofdzakelijk wordt aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW onderzocht. Waar mogelijk, vooral in hoofdstuk 4, wordt ook gekeken naar aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 en 6:162 BW. 20 Voor de beantwoording van de onderzoeksvraag zal voornamelijk een literatuuren jurisprudentieonderzoek worden gedaan. Bij de eerste deelvraag wordt de parlementaire geschiedenis geraadpleegd. De derde deelvraag bestaat hoofdzakelijk uit een jurisprudentieonderzoek (inclusief annotaties). Daarnaast zijn mensen uit de praktijk op een informele manier geraadpleegd over hun visie op het onderwerp. 18 Voorbeelden van literatuur hierover: J.L. Smeehuijzen, Hoe het verjaringsrecht door de klachtplicht wordt opgegeten en waarom dat erg is, WPNR 2013/6988 en M.J. Kroeze en J.B. Wezeman, De curator en interne bestuurdersaansprakelijkheid, in: De gereedschapskist van de curator (Insolad Jaarboek 2015), p Verenigingen (met rechtspersoonlijkheid) en stichtingen worden buiten beeld gelaten. 20 De klachtplicht is, naar mijn weten, binnen bestuursaansprakelijkheid nog niet (uitdrukkelijk) van toepassing verklaard op de vorderingen ex art. 6:162 en 2:138/248 BW (zie hoofdstuk 0). De focus ligt daarom op de vordering ex art. 2:9 BW. Desalniettemin denk ik dat sommige van de conclusies niet alleen voor aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, maar ook voor aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 en 6:162 BW zullen kunnen gelden. 5